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臺灣高等法院臺南分院民事判決 104年度上易字第6號
上 訴 人 林天明
訴訟代理人 宋秀珍
被上訴人 財政部國有財產署
法定代理人 莊翠雲
訴訟代理人 林秀娟
複 代理人 王文文
被 上訴人 林政毅
上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記事件，上訴人對於民國103年11月7日臺灣臺南地方法院第一審判決（103年度訴字第372號）提起上訴並為訴之追加，本院於104年8月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴及追加之訴均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用均由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。
但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。
又訴狀送達後，上訴人不得將原訴變更或追加他訴。
但有下列各款情形之一者，不在此限：二、請求基礎事實同一者。
民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款分別定有明文。
上訴人於本院審理中為訴之追加：⒈確認林政毅於民國（下同）88年2月11日與訴外人林天福、上訴人所立協議書所有權移轉關係存在。
⒉請求命林政毅將坐落台南市○○段00000地號（下稱系爭土地）殘餘持分1/3；
依協議書所載移轉予上訴人持分1/6、訴外人林天福持分1/6。
經核上開訴之追加，係本於上訴人原起訴所主張之兩造立有協議書之所有權移轉契約關係，源於同一基礎事實，依前開說明，應予准許，無須得被上訴人同意，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：㈠上訴人及訴外人林天寶、林天福三兄弟於民國（下同）73年6月間共同集資購買系爭土地，並以林天寶名義辦理所有權登記，林天寶於77年11月19日死亡，系爭土地由被上訴人林政毅繼承登記為所有權人，78年4月22日林政毅將系爭土地應有部分1/3以贈與之方式，移轉登記為訴外人林天福所有。
而84年9月4日上訴人、林政毅、與林天福簽訂協議書（下稱第1份協議書），約定「系爭土地為林天福、上訴人及林政毅三人所共有，每人應有部分均為1/3，其中登記在林政毅名下之應有部分2/3之一半即1/3，係上訴人信託登記在林政毅名下」，並經上訴人於87年間對林政毅訴請系爭土地應有部分1/3移轉登記予上訴人，經原審以87年度訴字第494號判決上訴人勝訴確定。
另於88年2月11日林政毅與林天福再簽立1紙協議書（第2份協議書），約定林政毅應將系爭土地應有部分1/3，分別各移轉1/6予上訴人與林天福。
㈡詎林政毅未依上開確定判決及第2份協議書之約定，將系爭土地應有部分2/3移轉登記予上訴人，竟於92年8月18日拋棄系爭土地之應有部分，並於同年9月25日移轉登記為被上訴人財政部國有財產署所有。
林政毅既非系爭土地應有部分2/3之所有權人，其所為之拋棄行為係屬無效，顯已侵害上訴人之所有權，爰依民法第767條第1項前段、中段之規定請求：⒈確認林政毅就系爭土地應有部分2/3於92年8月18日所為之拋棄行為自始無效。
⒉財政部國有財產署應將臺南市東南地政事務所於92年9月25日所為之所有權移轉登記予以塗銷。
原審判決上訴人敗訴，為此提起上訴並為訴之追加，聲明：⒈原判決廢棄。
⒉確認林政毅於88年2月11日與訴外人林天福、上訴人所立協議書之所有權移轉關係存在。
⒊財政部國有財產署應將臺南市東南地政事務所於92年9月25日登記之所有權人：中華民國、登記原因：拋棄之所有權移轉登記塗銷，回復登記名義人為林政毅。
⒋林政毅將系爭土地殘餘持分1/3；
依協議書所載移轉予林天明持分1/6、訴外人林天福持分1/6。
二、被上訴人林政毅抗辯：假如系爭土地係借用林天寶之名義登記，何以上訴人及林天福在林天寶生前都未主張，待林天寶出殯未幾，林天福就急帶我母親、姊姊去辦理登記1/3到林天福名下。
協議書是存在的，但不合法，那是上訴人及林天福聯手對我恐嚇的，所以我否認。
因我在台北上班，地由上訴人及林天福占用，稅金都是我在繳，那時我有打電話通知他們說地要過戶給他們，他們也不要過戶，稅金也不繳，只要占用，我很不滿，就把地捐給國家等語。
並聲明：上訴駁回。
三、被上訴人財政部國有財產署則以：財政部國有財產署係因林政毅拋棄系爭土地應有部分2/3而原始取得，且依拋棄程序辦理國有土地登記，亦曾於97年間通知上訴人，其若有異議應於當時向地政機關請求更正等語，資為抗辯。
並聲明：駁回上訴。
四、兩造之不爭執事項如下：⒈上訴人於原審87年度訴字第494號訴請林政毅應將系爭土地應有部分1/3移轉登記予上訴人，業經原審為上訴人勝訴判決確定（見本院卷第69至73頁）。
⒉林政毅於92年8月18日將系爭土地應有部分2/3予以拋棄，有土地登記申請書及調解不成立證明書及郵局92年7月14日之存證信函等資料在卷可稽。
⒊上訴人、林天福與林政毅於84年9月4日書立第1份協議書，系爭土地為共有，應有權利範圍各1/3，林政毅權利範圍2/3之1/2，係受上訴人信託登記所有。
林天福與林政毅於88年2月11日曾簽立第2份協議書紙，約定林政毅將系爭土地應有部分1/3再各自移轉系爭土地應有部分1/6予上訴人及林天福。
⒋臺南市東南地政事務所103年5月21日函覆原審有關系爭土地應有部分2/3塗銷所有權移轉登記之相關文件（東南地政事務所函、臺南市政府函、內政部函、說明書、拋棄書、郵局存證信函）形式上之真正
五、得心證之理由：㈠上訴人主張林政毅拋棄系爭土地應有部分2/3之行為自始無效部分：⒈上訴人雖提出第1份協議書及原審87年度訴字第494號判決主張其為系爭土地應有部分1/3之所有權人云云。
惟查：⑴按【民法第759條所謂因法院之判決，於登記前已取得不動產物權者，係指以該判決之宣告足生物權法上取得某不動產效果之力，恆有拘束第三人之必要，而對於當事人以外之一切第三人亦有效力者而言，惟形成判決始足當之，不包含其他判決在內。
關於命被上訴人陳某辦理所有權移轉登記之確定判決，性質上既非形成判決，尚須上訴人根據該確定判決辦畢所有權移轉登記後，始能取得所有權，自難謂上訴人於該所有權移轉登記事件判決確定時，即取得系爭土地之所有權。
嗣後上訴人既迄未辦畢所有權移轉登記，則其尚未取得系爭土地之所有權，殊無疑義，是上訴人本於所有權請求排除被上訴人楊某等之強制執行，即難認為有理由。
】（最高法院65台上1797號判例要旨）。
即不動產所有權除依形成判決確定時即取得所有權外，餘均須經登記始取得所有權並得對抗第三人。
⑵查本件上訴人就系爭土地應有部分1/3對林政毅請求所有權移轉登記，固為原審87年度訴字第494號確定判決所肯認，惟依該判決主文雖載：林政毅應將系爭土地應有部分1/3，移轉登記予上訴人，依前揭說明，上開判決依強制執行法第130條之規定，僅係就「雙方移轉不動產應有部分所有權之合意」此一意思表示為擬制，不動產所有權尚未發生移轉予原告之變動。
換言之，該判決確定時，林政毅與上訴人間關於系爭土地應有部分1/3移轉之意思表示合意雖已經擬制而有移轉系爭土地應有部分1/3之物權行為意思表示合致，上訴人自得持該確定判決向該管地政機關申請為所有權移轉登記，毋待林政毅之協同辦理，然此在登記程序上，僅係得以該確定判決為證明登記原因之文件，亦即作為所有權移轉契約之物權行為意思表示合致之代替物，不能視同已經登記完畢。
惟因系爭土地應有部分1/3尚未完成移轉登記，系爭土地應有部分1/3所有權尚未發生移轉，實難謂系爭土地應有部分1/3所有權已移轉予上訴人。
⑶上訴人亦陳稱當初原審87年度訴字第494號判決確定時，伊曾找土地代書陳晋勛要辦理系爭土地應有部分1/3之所有權移轉登記，因需繳納之稅金要十幾萬元，因其錢不夠，想說之後有錢繳納稅金再辦理等語。
證人陳晋勛於原審亦證述：伊記得於88年間林天福曾拿林政毅之印章、印鑑證明、身分證影本要伊辦理系爭土地所有權移轉登記，但因當時計算出來上訴人需繳納之土地增值稅大約五十幾萬元，因上訴人無錢辦理過戶，直到現在均未找伊辦理系爭土地所有權移轉登記等語（見原審卷第79頁反面）。
證人林天福證稱：【（問：你是拿權狀或協議書，還是判決書去給代書做增值稅？）我是拿所有權狀及協議書去。
】【（問：87年494號的判決書在你那邊？）是的，在我那邊，林天明不知道。
土地是我去買的，我把它登記給我大哥的名下，房子登記給老二林天明，後來我大哥過世了，我想說地是林政毅的名下，林政毅又是他（上訴人）的親生子，這樣子我不利，我去問台南市政府的代書，他說可以叫林政毅贈與1/3給我，後來我帶我兄嫂及林政毅去辦1/3到我名下，這樣我就安心了…。
】（見本院卷第206、207頁）。
另證人蘇奇烽亦來院證述：【（問：當時公告現值是261萬3,000元，林政毅公告說明書內，說因為他要繳納地價稅，地價稅只有3萬3,226元，這樣不符比例原則，你們代書不會質疑林政毅的動機目的嗎？）這個案子一開始林政毅是想要把1/3的產權還給林天明（即上訴人），包括他自己的1/3都要給他，所以他有給我林天明的電話，我有打電話給林天明，說林政毅要把土地1/3還給他，他自己的1/3也給他，但是前提是二十幾萬元的土地增值稅要由林天明繳，但是林天明不願意，所以我們有發了一個存證信函給林天明，然後我們又聲請調解會調解，調解會調解的願意接受的條件我們這邊有保留（提出事件概要），這是在92年9月份申請臺南市南區調解委員會調解的，那天地政所也有二個小姐過去，因為林天明沒有到，所以調解會就開了一個調解不成立的證明書給我，我們就附在登記案上面。
因為林政毅是認為這塊土地他完全沒有在使用，他每年要繳幾萬元的地價稅，所以他乾脆不要，就是這個動機所以他才拋棄的。
】證人李靜芬謂：【我們是依照書面審核，依照土地登記規則第27條（權利人或登記名義人）檢具相關文件單獨來申請登記。
】【如果在登記過程中，有利害關係人提出異議，我們就會駁回。
】等語。
然本件拋棄過程中並未有人提出任何異議。
且於92年7月14日林政毅寄予上訴人之存證信函謂，原信託關係已消滅，催促上訴人於函到後7日內辦理所有權移轉手續，如未辦理則將應有權利範圍2/3拋棄登記予國有等語（見原審卷第31、32頁）。
由上足認上訴人當時因未繳納系爭土地應有部分1/3之土地增值稅，故無法辦理系爭土地應有部分1/3之所有權移轉登記，並亦知林政毅將拋棄應有部分2/3歸國有等情無訛。
⑷是以，上訴人雖獲得命林政毅辦理系爭土地應有部分1/3所有權移轉登記之確定判決，然僅係上訴人得持該確定判決向該管地政機關申請為所有權移轉登記，毋待林政毅之協同辦理，然此在登記程序上，僅係得以該確定判決為證明登記原因之文件，亦即作為所有權移轉契約之物權行為意思表示合致之代替物，不能視同已經登記完畢，上訴人尚難謂非系爭土地應有部分1/3之所有權人。
上訴人執此謂該確定判決後，上訴人已取得所有權，僅係未經登記不得處分而已云云，容非可採。
⒉上訴人雖另提出第2份協議書主張其為系爭土地應有部分1/3之所有權人，加上原審上開87年度訴字第494號確定判決，其為系爭土地應有部分2/3之所有權人云云。
惟觀諸上訴人所提出之第2份協議書其上第1點係記載：乙方（即林政毅）願將系爭土地，應有部分1/3移轉登記予甲方（即林天福）1/6，移轉予上訴人1/6等情，有第2份協議書1份在卷可查（見原審卷第52頁），然此僅係上訴人對林政毅基於第2份協議書僅得請求林政毅將系爭土地應有部分1/6登記予上訴人，於上訴人未完成系爭土地應有部分1/6登記前，尚難僅憑此第2份協議書，即遽認上訴人為系爭土地應有部分1/6之所有權人。
是以上訴人主張依據第2份協議書所載，其為系爭土地應有部分1/3所有權人云云，係屬無據，尚非可採。
⒊按物權除法律另有規定外，因拋棄而消滅，民法第764條第1項定有明文。
又拋棄行為如違反公序良俗者，不得為之。
不動產物權之拋棄，除須拋棄之意思表示外，並應向地政機關為所有權塗銷登記，始能發生拋棄之效力。
蓋不動產依法律行為而喪失者，非經登記不生效力，拋棄既為法律行為，故有民法第758條之適用。
查：⑴林政毅於92年8月18日向臺南市東南地政事務所登記申請拋棄系爭土地應有部分2/3，曾檢附說明書謂：林政毅所持有之系爭土地應有部分1/3雖係上訴人信託登記於林政毅之父即訴外人林天寶名下，嗣由其繼承，然因系爭土地每年須繳納地價稅額，且經林政毅以存證信函通知上訴人應於函到後7日內辦理系爭土地之返還事宜，然未獲回應等情，有說明書1份附卷足憑（見原審卷第27頁）。
另參酌林政毅確曾於92年7月14日寄存證信函1紙予上訴人位於臺南市○區○○街00號之戶籍，該存證信函亦記載：上訴人原信託登記予林政毅之父系爭土地應有部分1/3之所有權，林政毅願將屬於上訴人系爭土地應有部分1/3移轉登記所有權予上訴人，並請上訴人負責完納系爭土地之增值稅款、登記規費，逾期林政毅必將系爭土地應有部分2/3拋棄所有權等情，亦有存證信函1紙在卷可參（見原審卷第31頁）。
上訴人雖辯稱林政毅寄送上開存證信函地址係伊兒子賢南街之住處，伊係住在金華路，伊未曾收到上開存證信函，故林政毅寄送之上開存證信函伊不知情云云。
惟查，原審於103年8月7日檢視上訴人之身分證，所載戶籍地仍係臺南市○區○○街00號等情，有原審103年8月7日言詞辯論筆錄1份在卷足憑（見原審卷第80頁）。
復參酌上訴人於原審審理時亦陳稱：伊曾詢問伊兒子為何未將上開存證信函交付伊，伊兒子認為沒有用，遂予以丟棄存證信函等語（見原審卷第80頁），足認林政毅確曾於拋棄系爭土地應有部分2/3前，合法通知上訴人等情無訛。
⑵又上訴人於88年獲得原審上開系爭土地1/3所有權移轉登記勝訴判決確定，僅因無力繳納鉅額土地增值稅及相關地政規費而遲不辦理移轉登記等情，已如前述，林政毅身為系爭土地應有部分2/3之所有權人，對系爭土地均未使用，而由上訴人使用，上訴人己身因素不願辦理系爭土地應有部分1/3所有權登記，致林政毅須每年負擔繳納地價稅，顯對林政毅甚為不公。
況林政毅於拋棄系爭土地所有權之前，業以存證信函催告上訴人辦理所有權移轉登記，難認林政毅拋棄系爭土地應有部分2/3係惡意或有何違背公序良俗可言。
⑶林政毅於92年8月22日向臺南市東南地政事務所辦理拋棄登記並塗銷所有權登記完畢，有臺南市東南地政事務所東南地所登字第0000000000號函1份附卷可參（見原審卷第57頁），依上開說明，林政毅所為拋棄系爭土地應有部分2/3之法律行為，已由地政機關為所有權塗銷登記，故發生拋棄之效力。
是以上訴人主張林政毅拋棄系爭土地應有部分2/3之行為自始無效云云，尚屬無據。
㈡上訴人訴請財政部國有財產署應將系爭土地應有部分2/3拋棄之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記名義人為林政毅部分：按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前段、中段定有明文。
本件上訴人雖主張其為系爭土地應有部分2/3之所有權人云云。
惟上訴人就系爭土地應有部分1/3，雖依據原審87年度訴字第494號確定判決，為上訴人與林政毅就系爭土地應有部分1/3移轉之意思表示擬制合致，然上訴人尚未為移轉登記行為，故認系爭土地應有部分1/3所有權尚未移轉予上訴人，已如前述。
又上訴人就系爭土地另外應有部分1/3部分，復主張依據第2份協議書其為系爭土地應有部分1/3之所有權人，然上訴人亦未依上開協議書內容完成所有權移轉登記，亦如前述。
是以本件上訴人既非系爭土地之所有權人，基於物上請求權訴請財政部國有財產署塗銷系爭土地應有部分2/3之所有權移轉登記，洵非可採。
六、綜上所述，上訴人既非系爭土地應有部分2/3之所有權人，且林政毅業已合法拋棄上開所有權，並已登記國有完畢。
從而上訴人仍主張依借名、協議等契約關係及土地登記規則第57條第1項第3款規定，追加請求確認林政毅於88年2月11日與訴外人林天福、上訴人所立協議書所有權移轉關係存在；
及命林政毅將系爭土地殘餘持分1/3，依協議書所載移轉予上訴人、訴外人林天福各1/6等。
然該確認之法律關係已無保護之必要；
其請求命移轉部分因林政毅已非所有權人，自屬無法給付，不應准許。
又其請求命財政部國有財產署應將系爭土地以拋棄為原因之所有權移轉登記塗銷，回復登記名義人為林政毅。
亦非有理由，難為可許。
原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。
上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判；
及於本院追加請求確認協議關係存在並命移轉等，均無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，毋庸逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 8 月 27 日
民事第二庭 審判長法 官 黃崑宗
法 官 羅心芳
法 官 夏金郎
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 8 月 27 日
書記官 蔡蘭櫻
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
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