臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,104,上易,88,20160830,3

臺灣高等法院臺南分院民事判決 104年度上易字第88號
上 訴 人
即反訴被告 科技部南部科學工業園區管理局
法定代理人 林威呈
訴訟代理人 吳小燕律師
複 代理人 呂承翰律師
被 上訴人
即反訴原告 優曄企業有限公司
法定代理人 潘蔭翔
上列當事人間請求給付違約金等事件，上訴人對於中華民國104年1月27日臺灣臺南地方法院第一審判決（103年度訴字第630號）提起上訴，被上訴人亦提起反訴，本院於105年8月16日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決廢棄。

被上訴人應給付上訴人新台幣玖拾貳萬柒仟捌佰貳拾柒元，及自民國一百零三年二月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

被上訴人即反訴原告之反訴駁回。

第一、二審訴訟費用及反訴訴訟費用，均由被上訴人即反訴原告負擔。

事實及理由

壹、程序部分：按於第二審程序提起反訴，非經他造同意，不得為之；

但就主張抵銷之請求尚有餘額部分，有提起反訴之利益者，不在此限，此觀民事訴訟法第446條第2項第3款規定自明。

本件被上訴人優曄企業有限公司（下稱優曄公司）固係於第二審訴訟程序言詞辯論終結前，始在本訴繫屬之本院，對於上訴人科技部南部科學工業園區管理局（下稱南管局）提起本件反訴，然觀諸優曄公司有關反訴部分之請求，係主張：渠就南管局本件本訴部分請求主張抵銷後，猶有餘額可資請求，依上說明，優曄公司所提反訴，程序上即無不合。

又南管局就優曄公司所提反訴雖抗辯稱：優曄公司係意圖延滯訴訟而提起本件反訴，應予裁定駁回云云，惟查，優曄公司所提本件反訴，核與其在本訴程序中所主張抵銷抗辯之內容相同，且所使用之訴訟資料及證據方法亦均相同，則本件訴訟程序即不致因優曄公司提起反訴而生延滯，是南管局此部分之抗辯，即非可採，合先敘明。

貳、本訴部分：一、上訴人即反訴被告南管局主張：兩造於民國（下同）100年1月7日締結「南科高雄園區公4綠31景觀工程（L14標）」工程承攬契約（下稱系爭契約），由被上訴人即反訴原告優曄公司負責承攬南部科學園區高雄園區之景觀工程（下稱系爭工程），工程結算金額為新台幣（下同）2212萬2385元，於101年2月15日驗收合格。

依系爭契約第16條、第16條之1約定，優曄公司應自驗收合格次日起，負植栽之保固（保活）責任一年，兩造並於保固（保活）期間屆滿前之102年2月4日召開「一年保固期及植栽養護期滿查驗協調會」，決議進行保固及植栽養護項目查驗工作（即第12次查驗），排定102年2月5日至同年15日進行查驗，經查驗後，發現有部分植栽枯死、缺株，及樹木之樹幹直徑、樹葉、樹幅未達契約約定規格等情事，其項目、數量詳如「植栽工程移交清冊及扣款計算明細表」所示。

伊乃於102年2月27日通知優曄公司上開查驗結果，並限期優曄公司應於102年3月20日前改善完成，詎直到102年3月20日辦理缺失複查時，優曄公司仍未改善。

兩造乃再於102年4月30日召開履約爭議協調會，會議結論對於喬木、灌木死亡、不合格部分，優曄公司無異議接受查驗結果，同意依契約規定辦理，至初驗記載「不符規定」部分，雙方決議擇期再會勘查驗，並請優曄公司具體說明異議項目，如無法具體說明異議項目，則仍請依契約規定辦理補植，優曄公司並承諾有關系爭工程保固及植栽養護缺失，將於102年6月20日前改善完成，詎於102年6月21日辦理複查時，發現有關保活（植栽養護）缺失部份，優曄公司仍完全未改善。

伊乃於102年9月17日再度召開履約爭議協調會，會議結論植栽養護缺失項目依102年2月15日保活期滿複查紀錄為準，惟喬木未符合規定部分，如優曄公司提出具體佐證說明者，則於本次協定之複查當日，重新就異議標的共同檢視確認，至灌木未符合規定部分，請優曄公司於102年10月30日前完成改善，詎於102年10月31日複查時，優曄公司仍未改善。

是依系爭契約第16條之1（植栽養護責任及查驗）第四項第3、4款之約定，優曄公司自應償還喬木缺失部分之償還金48萬6496元、喬木缺失部分之應扣罰違約金17萬1094元、灌木缺失部分之應扣罰違約金34萬9256元，再加上灌木缺失部分修補瑕疵之必要費用93萬1427元，總計為193萬8273元，經伊以優曄公司承攬系爭工程之第四期植栽養護保證金67萬6189元及保固保證金33萬4257元予以抵扣後，優曄公司尚應給付92萬7827元，爰本於契約之法律關係請求優曄公司如數給付，並加給自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息等語。

二、被上訴人即反訴原告優曄公司則以下列情詞置辯，並求為判決駁回南管局本件請求及假執行之聲請：（一）本件第12次查驗工作，依據南管局所提查驗光碟及照片，該查驗時間係在102年2月7日至同年月14日之間，且未有任何伊所屬人員參與，更未經伊派員簽名確認，而一般查驗程序皆須有白板表明查驗不合格之處，然南管局所附照片許多未附白板，令人無法明瞭該等照片究欲表達何意？則該查驗結果，要僅係台灣世曦公司及後續維護單位兆陽公司片面之認定，伊自可不受拘束。

（二）系爭契約所約定喬木死亡達1/3，或灌木枯萎達1/2，並非單純以樹高、或樹幅來決定，而應綜合考量，蓋有可能灌木樹幅稍微不足，但整棵樹仍然存活1/2以上，南管局之查驗照片以嚴格的公分數來判定，與施工規範不合，並不足採；

況101年12月18日至102年1月31日之間，當地曾經出現16度左右之低溫達二十餘天，其中並有三日低於12度，該次氣溫驟降必會對植物生長造成重大影響。

（三）伊雇用陳淑芬在系爭工程現場進行割草、澆水、施肥等工作，又系爭工程土壤原呈強鹼性，係經伊自行購置硫酸胺始予改善其酸鹼值，足證伊確已善盡管理之責。

（四）102年4月30日履約爭議協調會中，南管局所屬人員朱立誠告訴伊可先行修繕硬體工程缺失，改善後即可先行領回工程保固款，伊始就喬木死亡部分表示無異議，並非全盤接受查驗結果。

（五）102年9月17日之履約爭議協調會，伊只有簽到，並未同意該協調會之結論，會後南管局表示希望以102年2月15日之複查記錄為準，請伊配合於傳真之會議結論上補簽字並提出建議，南管局並表明有誠意解決爭議，伊於壓力急迫下，為配合南管局之作業方便，能夠早日結束紛爭，始補簽名同意，由該會議紀錄上伊所加註之文字可知，伊並未參與第12次之查驗工作，不得以該補簽名，推認伊確有會同參與該次查驗工作。

（六）系爭工程既已於102年6月21日驗收複查合格，南管局不應以植栽之未存活，而認為優曄公司就系爭契約履行有瑕疵【原審駁回南管局本件請求及其假執行之聲請，南管局不服提起上訴，聲明求為判決：原判決廢棄，優曄公司應給付南管局92萬7827元，及自臺灣台中地方法院103年度司促字第4157號支付命令送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

優曄公司則求為判決：上訴駁回】。

三、下列事實為兩造所不爭（見本院卷一第130～136頁、第401～404頁、本院卷二第387～391頁），應堪信為真實：（一）兩造於100年1月7日締結系爭「南科高雄園區公4綠31景觀工程(L14標)」工程承攬契約，由優曄公司負責承攬南部科學園區高雄園區之系爭景觀工程，工程結算金額為2212萬2385元，於101年2月15日驗收合格。

（二）系爭契約主要約定如下：1.第16條（保固）①保固期之認定及保證金之計算： ⑴起算日：1全部完工辦理驗收者，自驗收結果符 合契約規定之次日起算。

⑵期間：1非結構物由廠商（即優曄公司）保固1年 。

②本條所稱瑕疵，包括損裂、坍塌、損壞、功能或效 益不符合契約規定等。

保固期內發現之瑕疵，應由 廠商於機關（即南管局）指定之合理期限內負責免 費無條件改正。

改正未符合契約規定或逾期不為改 正者，機關得逕為處理，所需費用由廠商負擔，或 動用保固保證金逕為處理，並處以逕為處理費用 0.5倍之懲罰性違約金，惟本項保固懲罰性違約金 累計金額以總保固保證金之20%為上限，不足時向 廠商追償。

但屬故意破壞、不當使用、正常零附件 損耗或其他非可歸責於廠商之事由所致瑕疵者，由 機關負擔改正費用。

2.第16條之1（植栽養護責任及查驗）①植栽養護期之起算日同第16條第1款保固之起算日 。

②期間：由廠商養護1年。

④植栽部份於養護期內，查驗規定如下： ⑴若發生病蟲害、雜草叢生或生長不良等情形時， 廠商除依規範辦理外，機關得視狀況通知廠商限 期改善，廠商未依期限改善時應按逾期之日數， 每日科以植栽工程總價0.5%之違約金。

⑵養護期每月期底辦理養護期查驗，經查驗不合格 ，廠商應於期限內補植改善並申請複驗，若複驗 仍不合格機關得扣罰該期所有之養護保留款，以 作為違約金。

⑶養護期第9個月期底查驗合格後，喬木如有死亡 、生長不良等不合格情事發生時，廠商不得再進 行補植作業，以免和先前種植者混淆；

該死亡或 生長不良之喬木廠商應逕行清除，機關不列入第 10～12月查驗項目，惟廠商應於養護期滿查驗時 結算償還該不合格部分已給付之契約價金。

⑷養護期滿查驗時不合格數量逾驗收結算數量15% 時，就超過15%部分再加扣1倍已給付之契約價金 ，以作為懲罰性違約金。

3.第22條（爭議處理）④本契約以中華民國法律為準據法，並以中華民國臺 灣臺南地方法院，為第一審管轄法院。

（三）兩造均派員參加102年2月4日召開「一年保固期及植栽養護期滿查驗協調會」，該次會議結論如下：1.本工程一年保固期及植栽養護期將於102年2月15日屆滿，爰本次邀集承商（優曄公司）、監造單位（台灣世曦公司）及南管局相關工作維護單位協商查驗事宜，並於本日開始進行保固及植栽養護項目查驗工作。

2.有關植栽養護項目，承商委請陳淑芬小姐會同管理局景觀維護單位辦理查驗工作，謹此敘明，承商不另行提送委託書。

3.管理局訂於102年2月8日下午2時30分於本會議室，就本案查驗結果不符規定事項召開第二次協調會，屆時請承商、監造及維護單位派員參加，俾利協商缺失事項改善事宜。

（四）兩造均派員參加102年4月30日召開之履約爭議協調會，該次協調會會議記錄之相關重要事項如下：1.南管局曾將該次會議結論之草稿寄送優曄公司表示意見，除業依優曄公司表示意見修改部分外，優曄公司加註「☆本工程於102‧2‧15植栽保固期滿驗收，102‧2‧16以後死亡植栽，本公司不負任何保固及缺失責任，其相關責任請洽養護單位。」

2.南管局以102年5月13日南營字第1020011287號函檢送台灣世曦工程顧問股份有限公司之102年4月30日「南科高雄園區公4綠31景觀工程(L14標)」履約爭議協調會之會議結論如下：①本案因保固及植栽養護查驗缺失事項認知有差異， 爰依本工程契約第22條第1款約定略以「應依法令 及契約規定，考量公共利益及公平合理，本誠信和 諧，盡力協調解決之…」召開本次會議。

②有關保固暨保活缺失認知差異部分，經討論協調結 果如下： ⑴喬木部分：第12次植裁養護查驗，死亡、不合格 部分，承商表示無異議，同意依契約規定辦理。

惟查驗所載「不符規定」部分，未具體敘明不符 規定之情形，經雙方討論協調，由雙方擇期會勘 查驗，俾利雙方確認數量。

⑵灌木部分：第12次植栽養護查驗，有關灌木死亡 、不合格部分承商表示無異議，同意依契約規定 辦理補植。

惟承商對查驗所載「不符規定」部分 認知有差異，爰請承商具體說明異議項目，如無 法具體說明異議項目，則於補植後依規定會同辦 理查驗。

⑶保固缺失部分：經討論、協調及說明，承商同意 於約定期限內改善完成。

⑷前述死亡、不合格及不符規定部分，依本工程 102年2月15日第12次植栽養護查驗紀錄所記載者 為準，該日以後死亡、不合格及不符規定者，非 屬承商之養護責任。

③本工程保固及植栽養護缺失改（補）正事宜，經雙 方討論協調，承商允諾於102年6月20日前完成，並 於102年月6月21日辦理複查。

（五）兩造均派員參加102年9月17日召開之履約爭議協調會，該次協調會之重要內容如下：1.會議結論：①本案因優曄公司未進行植栽養護缺失項目改正，且 對於缺失項目之認知有所差異；

爰管理局為消弭履 約爭議，並基於本工程契約第22條第1款之原則， 考量公共利益及公平合理，本於誠信和諧，召開本 次會議協調解決之。

②本案經討論協商，植栽養護缺失項目依102年2月15 日保活期滿複查記錄為準。

惟喬木未符合規定部分 ，如優曄公司提出具體佐證說明者，則於本次協定 之複查當日，重新就異議標的共同檢視確認。

另， 灌木未符合規定部分，請優曄公司於協定日期前完 成改善。

③上開植栽養護缺失項目補正事宜，經雙方討論，請 優曄公司於102年10月30日前改正完成，管理局於 102年月10月31日辦理複查。

2.優曄公司收到上開會議紀錄後，其法定代理人有於會議紀錄上加註以下事項後，簽名回傳南管局：④本次颱風是否影響原有植物，請貴公司協助清查。

⑤近期請養護單位現場植栽請多加澆水。

（六）南管局尚有第4期植栽養護保證金67萬6189元及保固保證金33萬4257元未給付優曄公司。

四、依據兩造不爭執事項（一）、（二）、（三），本件有關南管局主張：兩造於100年1月7日締結系爭契約，由優曄公司負責承攬系爭工程，工程結算金額為2212萬2385元，於101年2月15日驗收合格，依系爭契約之約定，優曄公司應自驗收合格次日起，負植栽之保固（保活）責任一年，兩造並於保固（保活）期間屆滿前之102年2月4日召開「一年保固期及植栽養護期滿查驗協調會」，決議進行保固及植栽養護項目查驗工作（即第12次查驗），排定102年2月5日至同年15日進行查驗，優曄公司委請其受僱人陳淑芬會同查驗等情，應堪信為真實。

至於南管局主張：優曄公司承攬系爭工程，經第12次查驗結果，有部分植栽枯死、缺株，及樹木之樹幹直徑、樹葉、樹幅未達契約約定規格情事，依據系爭契約之約定，優曄公司應給付喬木缺失部分之償還價金48萬6496元、喬木缺失部分之應扣罰違約金17萬1094元、灌木缺失部分之應扣罰違約金34萬9256元，再加上灌木缺失部分修補瑕疵之必要費用93萬1427元（總計為193萬8273元），經以優曄公司承攬系爭工程之第四期植栽養護保證金67萬6189元及保固保證金33萬4257元抵扣後，優曄公司尚應給付南管局92萬7827元及法定遲延利息等情，既為優曄公司所否認，並以前揭情詞置辯，則本件自應審究：優曄公司是否曾派員與南管局會同其他監造單位等進行第12次植栽養護查驗？第12次植栽養護查驗結果，是否與事實相符？倘相符，該植栽不符規定狀態，是否應由優曄公司負責？102年9月17日所召開之履約爭議協調會，其會議結論是否與真實相符？南管局請求優曄公司給付本件92萬7827元及法定遲延利息，有無理由？茲分述如下：（一）查本件有關南管局主張：上述第12次查驗工作，經伊所屬景觀維護單位會同優曄公司、監造單位台灣世曦工程顧問股份有限公司（下稱世曦公司）、後續接手之兆陽園藝有限公司（下稱兆陽公司）、後續接手之督導允傳建築師事務所人員查驗結果，發現有部分植栽枯死、缺株，及樹木之樹幹直徑、樹葉、樹幅等未達契約規定規格等「不符規定」之情形，其項目及數量詳如「植栽工程移交清冊及扣款計算明細表」所示（喬木缺失部分不合格率為50.12％，該部分依約應償還48萬6496元，並應扣罰違約金17萬1094元；

灌木缺失部分不合格率為52.50％，該部分依照契約約定之價額為93萬1427元，並應依約扣罰違約金34萬9256元），南管局乃以102年2月27日南營字第1020005078號函通知優曄公司上開查驗結果等情，業據提出系爭工程查驗照片、上開南科管理局102年2月27日函文暨所附植栽養護查驗紀錄、植栽工程移交清冊及扣款計算明細表、植栽查驗清單等資料為證（見原審訴字卷一第67～96頁、司促字卷第34～35頁），並經證人即參與該查驗工作之允傳建築師事務所專案工程師林港峻到庭具結證稱：「（問：本件系爭工程糾紛，你是否為本件監造工程人員？）……我是接手本件工程後續的兆陽公司的督導允傳公司的專案工程師」、「（問：系爭工程於102年2月4日到2月15日辦理第12次之植栽養護工程查驗，是否有參與？）有」、「（問：既然不是本件工程的督導單位，為何會參與本件第12次的查驗工作？）第12次查驗當時兆陽公司就準備接手，所以我們要接管之前就參與查驗」、「（問：第12次植栽查驗標準是否可以說明？）……那是按照契約規定去做的，標準是照合約上所載植栽的樹距、樹高、米徑去查驗」、「（問：不符合合約上所載，是否即判定為不符合規定？）是的」、「（問：被告優曄公司的代表陳淑芬於第12次查驗是否有全程參與？）有的」、「（問：關於102年2月4日第12次查驗植栽養護協調會，你有無參與？會議結論是否如會議紀錄所載？提示原證2並告以要旨）我有參與，結論內容如該會議紀錄所載」、「（問：該次查驗之後，原告有出具關於植栽不符規定之查驗清單及照片，是否與你參與查驗之事實相符？提示原證3、原證4並告以要旨）當初我們做查驗時，查驗人員有製作手稿，並且於不符合規定的植栽上面綁色帶，該手稿事後會陳給我看，我再去現場按色再去查驗，查驗結果如與手稿上一致，就會於手稿上打勾，確認之後在送給南科管理局……」、「（問：你於當場查驗時，有無查驗手稿與你查驗結果不一致的情形？）沒有，都一致」、「（問：對於查驗人員查驗有缺株、枯死、不符規定等不合格情形，陳淑芬是否全程參與？她有無當場表示異議？）在查驗人員查驗時，她有在現場，整個查驗不合格部分我們有問她，她都接受沒有表示異議」、「（問：查驗人員如果查驗不合格部分，是否有以牌子拍照？）沒有強制以牌子拍照說明，但會綁色帶，因為數量太多了」、「（問：卷附照片所示，是否你當時查驗的情形？提示原證14、原證16照片）如果數量不多，我們會如原證16照片所示以小白板載明缺失情形的作法」等語綦詳（見原審訴字卷一第259～260頁），且有該證人所提曾於103年2月19日彙整完成查驗資料寄予南管局承辦人員楊國廷之植栽查驗清單與電子檔光碟在卷可稽（見原審訴字卷一第336～348頁）。

矧證人林港峻為接手本件工程兆陽公司之督導允傳建築師事務所專業人員，與兩造間並無利害關係，且經簽名具結在卷，衡情應無甘冒偽證刑責之風險，故為不實證述之必要，是其證言應堪採信；

再參酌南管局所提前開照片，確有以白板與綁紅色帶子之情形，核與證人所述相符；

甚至該證人所提植栽查驗清單所載不符規定之數量，亦較南管局所提「植栽工程移交清冊及扣款計算明細表」所載不符規定之數量為多，應堪信南管局此部分之主張為真實。

（二）南管局復主張：伊於102年2月27日以上開函文將查驗結果通知優曄公司，並限期優曄公司應於同年3月20日前改善完成，然南管局於同年3月20日辦理缺失複查時，發現優曄公司並未改善，遂再於同年4月30日、同年9月17日召開協調會，限優曄公司分別於同年6月20日前、同年10月30日前改善，然優曄公司仍未於期限內改善等情，亦據提出該局102年5月13日南營字第1020011287號函及所附102年4月30日系爭工程履約爭議協調會議紀錄、102年7月2日南營字第1020016070號函及所附102年6月21日系爭工程保固暨保活缺失複查紀錄、系爭工程102年9月17日履約爭議協調會紀錄、南科管理局102年11月15日南營字第1020027962號函為證（見原審訴字卷一第98～103頁、第107頁），而優曄公司法定代理人確有出席上開協調會，亦為優曄公司所不爭（見兩造不爭執事項四、五），並有各該協調會簽到單在卷可參（見原審訴字卷一第100頁、103頁）；

再參酌優曄公司曾於102年3月27日以優字第1020327001號函，就前開南管局通知查驗結果表示意見，僅請求就缺株、枯株部分補植，並主張不符原因甚多，包括寒害、風害及原土壤養分不佳造成植物生長遲緩，非可歸責於優曄公司等語，有優曄公司上開函文在卷可稽（見原審訴字卷一第97頁），甚至優曄公司法定代理人更在102年9月17日履約爭議協調會會議結論下方加註「4.本次颱風是否影響原有植物，請貴公司協助清查。

5.近期請養護單位現場植栽請多加澆水」等文字後，簽名回傳南管局，亦為兩造所不爭（見兩造不爭執事項五2）；

是既未見優曄公司對上開協調會所作成之結論提出其他異議，應堪認確有召開該等協調會並作成上開會議記錄無訛。

再觀諸102年4月30日協調會會議結論載稱：「……㈠喬木部分：第12次植裁養護查驗，死亡、不合格部分，承商表示無異議，同意依契約規定辦理。

惟查驗所載『不符規定』部分，未具體敘明不符規定之情形，經雙方討論協調，由雙方擇期會勘查驗，俾利雙方確認數量。

㈡灌木部分：第12次植栽養護查驗，有關灌木死亡、不合格部分，承商表示無異議，同意依契約規定辦理補植。

惟承商對查驗所載『不符規定』部分認知有差異，爰請承商具體說明異議項目，如無法具體說明異議項目，則於補植後依規定會同辦理查驗。

……㈣前述死亡、不合格及不符規定部分，依本工程102年2月15日第12次植栽養護查驗紀錄所記載者為準……本工程保固及植栽養護缺失改（補）正事宜，經雙方討論協調，承商允諾於102年6月20日前完成，並於102年6月21日辦理複查」等語（見原審訴字卷一第99頁），又102年9月17日協調會會議結論亦載稱：「……本案經討論協商，植栽養護缺失項目依102年2月15日保活期滿複查紀錄為準。

惟喬木未符合規定部分，如優曄公司提出具體佐證說明者，則於本次協定之複查當日，重新就異議標的共同檢視確認。

另灌木未符合規定部分，請優曄公司於協定日期前完成改善。

上開植栽養護缺失項目補正事宜，經雙方討論，請優曄公司於102年10月30日前改正完成，管理局於102年月10月31日辦理複查」等語（見原審訴字卷一第103頁），除一再明示植栽缺失項目以102年2月15日之查驗紀錄為準外，更明示優曄公司對於不符規定有異議部分，應提出具體佐證說明，則南管局主張：優曄公司已同意系爭工程植栽養護缺失項目以102年2月15日之查驗紀錄為準，但遲未能就南管局判定不符規定植栽異議部分提出具體說明，經南管局多次通知優曄公司限期改善，迄今仍未能改善等情，應堪採信。

優曄公司空言否認上開協調會所作成之上開結論及其效力，辯稱：伊公司法定代理人係於急迫情形下，為求儘早領回工程保固款，配合南管局之作業方便，始表示無異議，並在協調會報到單上補簽名，不能代表伊已接受該協調會議結論，系爭工程已於102年6月21日經驗收複查合格云云，顯與上開事證不符，委難採信。

（三）就此，優曄公司雖質疑證人林港峻並不具備查驗系爭工程之專業能力，並且辯稱：南管局未通知其公司員工陳淑芬會同參與第12次查驗，林港峻亦未在該次查驗記錄上簽名，南管局之查驗標準過於嚴苛，否認系爭工程有前述不符規定情形，伊可不受協調會結論之拘束云云。

惟查：1.證人林港峻係72年自國立屏東科技大學管理學院農 村規劃系畢業，並曾先後任職於臺南縣政府、臺南 市動物防疫保護處、臺南縣政府環境保護局、陳俊 廷建築師事務所、允傳建築師事務所等單位，此有 該證人之學士學位證書、勞保異動查詢資料在卷可 參（見本院卷二第407～409頁），依該證人上開學 歷與經歷觀之，南管局主張：證人林港峻確已具備 查驗系爭工程之專業能力等情，應堪採信。

優曄公 司空言否認該證人具備查驗系爭工程之專業能力， 難認可採。

2.優曄公司雖又以證人林港峻未於102年2月4日查驗 紀錄上簽名，質疑該證人並未會同查驗。

然徵之該 查驗紀錄，本無督導單位之簽名欄位，且依該證人 所述曾將其查驗結果傳送至南管局維護單位人員楊 國廷收受，楊國廷則確實有在上開查驗紀錄上簽名 （見原審訴字卷一第91頁），是南管局主張：因林 港峻為其所屬維護單位楊國廷負責，故僅由楊國廷 在該查驗紀錄上簽名等語，應堪採信，自不能因林 港峻未於上開查驗紀錄上簽名，即據此否認林港峻 確實有於現場查驗之事實。

3.兩造於102年2月4日就系爭工程進行第12次查驗時 ，優曄公司法定代理人及其受僱人陳淑芬均有到場 參與等情，有當日養護查驗協調會簽到簿在卷足憑 （見原審訴字卷一第66頁），優曄公司對其委請陳 淑芬共同參與該次查驗工作等情，亦不爭執（見兩 造不爭執事項三2），再參酌證人林港峻亦到庭證 稱：「（問：對於查驗人員查驗有缺株、枯死、不 符規定等不合格情形，陳淑芬是否全程參與？她有 無當場表示異議？）在查驗人員查驗時，她有在現 場，整個查驗不合格部分我們有問她，她都接受沒 有表示異議」等語在卷（見原審訴字卷一第260頁 ），堪認系爭工程進行第12次查驗時，優曄公司確 有派員到場參與無訛，優曄公司辯稱：南管局未通 知其公司員工陳淑芬會同參與第12次查驗云云，顯 非可採。

至於優曄公司員工陳淑芬於第12次查驗時 到場後，縱有嗣後自行離開之事實，然觀諸證人陳 淑芬到庭證稱：「（問：南科管理局的人於現場勘 驗植栽的時候，有否告訴你他們是來勘驗植栽？） 有」、「（問：是否將當時勘驗情形陳述？）我只 知道有人來勘驗現場但我在作我自己的事情」、「 （問：他們到達之時，是否有告訴你他們要來勘驗 ？）我知道，因為被告公司（即優曄公司）法定代 理人事先有告訴我二月中旬這幾天南科管理局的人 要來勘驗，所以我知道……」、「（問：被告法代 告訴你表示南科管理局的人會到現場勘驗，是否有 交代你會同勘驗？）他有告訴我要代表公司注意一 下」、「（問：既然被告法代向你表示妳是代表被 告公司注意一下，你為何沒有會同勘驗？）因為該 場地很大，剛開始前幾棵我有會同去看，但是我又 回去作自己的事情，所以沒有全程會同……」、「 （問：證人證述南科管理局查驗當時，證人自己作 自己的事情是經南科管理局的人表示，或證人自己 主動表示要去作自己的事情？）是我自己想說事情 作不完，所以我就沒有繼續跟下去」等語（見原審 訴字卷一第318～319頁），堪認陳淑芬於查驗過程 中自行離開，要僅係其個人決定擅自離場，無從據 以否定該會同查驗之事實與結果。

4.依據兩造不爭執真正之系爭契約詳細價目表（見原 審訴字卷一第271～273頁）所示，有關系爭工程之 喬木、灌木規格，該價目表已有明確約定，即喬木 類係檢視植物之株高（H）、冠幅（W）及幹徑（φ ），而灌木類則係檢視樹高及樹幅，另部分灌木依 其植物特性定，依合約圖說係約定「種植株樹／每 平方公尺」為標準，亦有南管局所提系爭工程植栽 平面圖為據（見原審訴字卷一第274～277頁）。

另 依兩造不爭執真正之系爭契約施工規範第02902章 植物種植及移植之約定（見原審訴字卷一第278～ 292頁），其中第2.1.3「苗栽材料生長狀況及形態 」，明確約定樹幹米徑、樹冠幅度、株高規格，固 屬關於種植前選擇苗栽作業之規範標準，然參酌同 規範第3.5「苗栽種植、植株移植後之維護工作， 及養護期養護作業要點、養護期查驗」，其中第 3.5.1規定「維護工作應於施作完成後即日開始；

養護期，除另有規定外，應自本標工程完工、驗收 合格（植栽部分之各工作項目『全部』合格始得判 定『合格』）次日起計一年」，第3.5.2規定「施 作完成後，承包商應負責植物之培養管理，保護植 物免受人畜或風雨之侵害及施工範圍內優良景觀維 護。

其維護工作、養護作業包括澆水、雜草清除、 修剪、草坪修整、支架調整、補植、病蟲害防治、 施追肥、天災損害後搶修、廢棄物清運等項目」， 第3.5.5.5規定「喬木於養護期前九個月期間，喬 木之冠枝死亡達1/3以上者，均須立即換、補植；

養護期第十個月起，若有前述生長不良或死亡之植 物，須立即清運，且不得補植。

灌木冠枝達1/2以 上枯亡者，須立即換、補植」等語，明白課予優曄 公司自系爭工程完工、驗收合格後一年之養護責任 ，且於養護期內應負責植物之培養管理，並保護避 免人畜與天然災害之傷害，若死亡達一定數量並應 予補植。

是於養護期滿查驗時，系爭工程植栽之株 高（H）、冠幅（W）及幹徑（φ），及「種植株樹 ／每平方公尺」之數量，自應大於或等於植栽前苗 栽規範標準，始能判定合格，此乃契約解釋上當然 之理。

換言之，前開施工規範第02902章第2.1.3「 苗栽材料生長狀況及形態」規範樹幹米徑、樹冠幅 度、株高規格，固屬選苗作業標準，然同時實亦屬 養護期滿查驗之最低標準。

優曄公司辯稱：前開為 新植栽或植栽死亡後補植之標準，南管局以此作為 查驗標準，過於嚴格，有違反系爭契約查驗、養護 之規範，主張應以植栽死亡達一定數量始不符規定 云云，自非可採。

5.優曄公司雖再提出第8～11次之植栽養護紀錄、查 驗（複查）紀錄、相片，辯稱：前11次查驗系爭工 程植栽缺失，均已改善且無爭議，第11次複查結果 也只有2棵茄苳樹死亡，第12次查驗時，不可能經 過一個月枯死這麼多云云。

然徵之系爭契約已明定 優曄公司之保固養護期間為一年，並明示查驗規定 之內容，而前開施工規範第02902章第3.5.4規定暨 所附植栽工程工作進度表（見原審訴字卷一第286 頁反面、第293頁反面），亦均載明養護期間承包 商於每期（按月）將養護情形表列附上照片，送請 南管局工程司辦理查驗，合格者得申請退還養護保 留款（保證金），不合者則該月之保證金扣除，足 見每月查驗合格與否，要僅係優曄公司得否申請退 還養護保留款（保證金）之條件而已，至於是否已 盡養護責任，仍應以最終查驗即第12次查驗時系爭 植栽之生長情形是否符合契約規範作為判定基準。

況系爭工程喬木部分，於養護期第十個月起，若有 前述生長不良或死亡之情形，不得補植，該部分於 養護期查驗時以不合格數量計算，前開施工規範第 02902章第3.5.5.5規定甚明，系爭契約第16條之1第四項第3款亦明定養護期第9個月期底查驗合格後 ，喬木如有死亡、生長不良等不合格情事發生，不 得再補植，機關不列入第10～12月期之查驗項目， 是縱第9次查驗前之不合格缺失均已改善，第11次 查驗僅紀錄2棵茄苳樹死亡，然第9次查驗後若發生 喬木死亡之情形，依前開約定，本不在第10、11次 查驗項目之內，自不能因此即謂無該缺失存在。

6.優曄公司雖又辯稱：南管局所提出之查驗照片有多 張重複擺放，且有許多未附白板表明檢驗不合格之 處，另冬季11月氣溫轉涼後，變葉木植物會進入半 休眠狀態，溫度過低就會落葉，待翌年春暖後自會 重新萌發新莖葉，不應認定為不合格云云。

惟查： (1)本件進行第12次查驗時，對不合格植栽，或綁色 帶或以白板載明缺失情形再拍照等情，業據證人 林港峻證述如前（見原審訴字卷一第260頁）， 足見並非必須同時綁色帶且擺白板，優曄公司所 辯，容有誤解。

(2)優曄公司所指重複擺放白板之照片（見原審訴字 卷一第196～205頁），明顯僅是相機拍攝角度或 鏡頭遠近之不同，其拍攝標的之植栽並無不同。

(3)依據優曄公司所提資料，變葉木生長適溫固為20 ～30℃，冬季溫度不低於13℃，短期在10℃，葉 色不鮮艷，出現黯淡，溫度在4～5℃，葉片始會 受凍害，造成大量落葉，冬季半休眠狀態，水份 過多，會引起落葉，必須嚴格控管（見原審訴字 卷一第207～209頁）。

然101年12月份高雄平均 溫度為21.1℃，102年度1月份高雄平均溫度為19 .7℃，此有南管局提出之中央氣象局各測站月氣 象要素一覽表在卷可稽（見原審訴字卷一第305 ～306頁），堪認並無優曄公司所辯不適變葉木 生長之溫度環境。

(4)本件進行第12次查驗之查驗標準，喬木類係檢視 植物之株高（H）、冠幅（W）及幹徑（φ），而 灌木類則係檢視樹高及樹幅，另部分灌木依其植 物特性定之，依合約圖說係約定「種植株樹／每 平方公尺」為標準，已詳如前述，並非以樹葉生 長茂密與否作為標準，是無論植栽是否進入半休 眠狀態而落葉，尚不致因此而遭認定為查驗不合 格。

況苟依優曄公司所辯，則整體灌木或變葉木 均應有因低溫而受害之情形，豈有可能發生如證 人林港峻所提出「植栽查驗清單」所示「部分合 格、部分不合格」之情事（見原審訴字卷一第34 0～345頁）？是優曄公司所辯上開各節，難認可 採。

7.依前開施工規範第02902章第3.5.5.1（2），明定 「澆水以每天1～2次（視需要調整間隔時間），春 、秋季於傍晚澆水，夏季為早、晚各一次，冬季則 於早上澆水；

澆水時間應避開上午十點至下午二點 時段」等語，可知乃因夏季散熱快，需水量多，而 冬季需水量少之緣故。

然觀諸優曄公司所提水號 0000000000K之用水量、水費交易明細表（見原審 訴字卷一第217頁），優曄公司於養護期間之冬季 即101年11月用水高達4189度、同年12月亦達999度 ，均遠高於同年夏季即101年8月之115度與101年9 月之45度，明顯可見已違反前開施工規範所要求「 冬季澆水量應少於夏季」之規定。

又優曄公司之養 護期間至102年2月15日止，查驗期間則自102年2月 4日至同年月15日，是在後續兆陽公司接手之前， 系爭植栽養護不當根本與後續接手單位兆陽公司如 何養護無關，優曄公司以其養護期間之用水量較事 後兆陽公司接手後之用水量多達2、3倍，據以質疑 兆陽公司養護不盡心，系爭植栽查驗結果不符規定 數量眾多，係兆陽公司欲規避責任所致，顯屬倒果 為因，難認可採。

況前開查驗除兆陽公司及南管局 外，尚有會同與優曄公司無利害關係之監造單位台 灣世曦公司、後續接手之督導允傳建築師事務所， 甚至還有優曄公司所派人員陳淑芬會同查驗，優曄 公司辯稱查驗結果乃兆陽公司於交接時惡意將優曄 公司責任加重，用以規避責任云云，自非有據。

8.綜上，優曄公司上開所辯各節，均難認可採。

南管 局主張：本件經第12次查驗結果，確有發現如「植 栽工程移交清冊及扣款計算明細表」所示不合格情 事，迭經通知優曄公司加以改善，優曄公司均未改 善等情，應堪信為真實。

（四）此外，再參酌下列各情：1.依兩造所不爭前開施工規範第02902章第3.5.5.1（ 2）規定，就澆水事項係明定「澆水以每天1～2次 （視需要調整間隔時間），春、秋季於傍晚澆水， 夏季為早、晚各一次，冬季則於早上澆水；

澆水時 間應避開上午十點至下午二點時段」等語（見原審 訴字卷一第287頁）。

然經原審傳訊優曄公司所僱 用於現場擔任養護工作之證人陳淑芬，到庭證稱： 「（問：有否曾經幫被告公司【即優曄公司】工作 ？）有曾經做過四個月，於民國101年11月至102年 2月中，在南科路竹園區從事現場維護、澆水、割 草工作」、「（問：證人於幫被告公司從事工作之 前，是從事何工作？）從事割草的工作，沒有從事 植栽養護的工作……」、「（問：被告公司交代你 於現場的工作內容？）割草、澆水，被告公司法代 並沒有特別交代我要如何澆水、每日澆水幾次，也 沒有告訴我要如何養護植栽，只是交代我要割草、 澆水，不要讓植物死掉……」、「（問：被告公司 是否有交代每日澆水幾次？有無交代區分季節而有 不同澆水時間？）我沒有每天澆水，最快兩天，最 慢三天……沒有談到分季節澆水的事情」等語在卷 （見原審訴字卷一第317～320頁）。

足見優曄公司 並未正確教導毫無植栽養護經驗之陳淑芬應如何澆 水、每日澆水幾次，也未教導陳淑芬應如何養護植 栽，以致陳淑芬並未依上開規定每天澆水1～2次。

2.優曄公司雖以土壤試驗報告、支付證明為據（見原 審訴字卷一第239～249頁），辯稱：系爭工程場址 土壤原呈強鹼性，經伊自行購買硫酸銨以改善土質 ，可見伊已善盡管理之責云云。

惟查，依據兩造所 不爭施工規範第02236章（見原審訴字卷一第310～ 313頁）栽植用土壤及回填之約定，其中第1.1規定 承包商應將業主提供之保存表土，挖運於工地現場 並改良至符合栽植用土壤；

第2.1.2復規定承包商 應提出植栽土壤來源計劃書，植栽土壤若未符合標 準，則要提土壤改良計劃，足見依據系爭契約之約 定，系爭植栽用土壤之品質及改良，屬於優曄公司 之契約責任。

再依同條款說明B「酸鹼值改良」之 規定，酸性土壤須以石灰石粉、苦土石灰（白雲石 灰）等石灰資材改良，鹼性土壤須以腐植酸改良， 土壤酸鹼值調整須於改良計畫中正確計算改良物之 用量，不可任意施用；

改良後之土壤酸鹼值（pH值 ）須為5.5～7.5。

詎優曄公司竟以「硫酸銨」等化 工原料改變土壤酸鹼值，亦有違系爭契約之約定。

3.是南管局主張：優曄公司承攬系爭工程，僱用無經 驗之陳淑芬負責植栽養護工作，又未對陳淑芬施予 適當之養護植栽教育訓練，更未依約進行土壤改良 工作，致使系爭工程植栽於第12次查驗時發生死亡 、生長不良等情事，優曄公司未盡善良管理人之注 意義務以完成植栽養護工作，應依系爭契約第16條 之1第（四）項約定負責等情，應屬可採。

（五）按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵；

工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之；

承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用；

承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第三項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬；

因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償；

民法第492條、第493條第1、2項、第494條前段、第495條第1項分別定有明文，且上述承攬人之瑕疵擔保責任乃無過失責任，不以承攬人具有過失為必要，亦不因定作人另委有監工之人，而得減輕或免除（最高法院100年度台上字第848號民事裁判意旨參照）。

次按系爭契約第16條之1第（四）項第3款已約定：「養護期第9個月期底查驗合格後，喬木如有死亡、生長不良等不合格情事發生時，廠商不得再進行補植作業，以免和先前種植者混淆；

該死亡或生長不良之喬木，廠商應逕行清除，機關不列入第10～12月期之查驗項目，惟廠商應於養護期滿查驗時，結算償還該不合格部分已給付之契約價金」等語，另同條項第4款亦約定：「養護期滿查驗時，不合格數量逾驗收結算數量15％時，就超過15％部分再加扣1倍已給付之契約價金，以作為懲罰性違約金」等語，此亦為兩造所不爭（見兩造不爭執事項二2）。

查系爭植栽於養護期間內既經發現有如前所述「植栽工程移交清冊及扣款計算明細表」（見司促字卷第34～35頁）所示之不合格情形（喬木缺失部分不合格率為50.12％，該部分依約應償還48萬6496元，並應扣罰違約金17萬1094元；

灌木缺失部分不合格率為52.50％，該部分依照契約約定之價額為93萬1427元，並應依約扣罰違約金34萬9256元），已如前述，且其數量已逾驗收結算數量15%，則南管局於經催告優曄公司改善而未能改善後，依系爭契約第16條之1第（四）項第3款、第4款約定，請求優曄公司償還喬木缺失部分之償還金48萬6496元、喬木缺失部分之應扣罰違約金17萬1094元、灌木缺失部分之應扣罰違約金34萬9256元，自屬有據。

（六）至於南管局就灌木缺失部分請求優曄公司償還修補瑕疵之必要費用93萬1427元部分，經查：1.按定作人因工作有瑕疵，主張承攬人應負瑕疵擔保 責任者，固不以承攬人有可歸責之事由為要件，惟 如工作瑕疵，係可歸責於承攬人之事由所致，則定 作人除主張承攬人應負瑕疵擔保責任外，亦可依債 務不履行規定主張權利（最高法院95年度台上字第 1664號民事裁判意旨參照）。

又因可歸責於承攬人 之事由，致工作發生瑕疵者，定作人固得依民法第495條第1項規定，對承攬人同時或獨立行使修補費 用償還請求權與損害賠償請求權，然該項損害賠償 請求權，屬於債務不履行責任（不完全給付）之性 質，要與同法第493條第2項所定之修補費用償還請 求權，法律性質、構成要件、規範功能及所生法效 均未盡相同，定作人直接行使此項不完全給付責任 之損害賠償請求權時，既非行使民法第493條所定 瑕疵擔保責任之修補費用償還請求權，自應回歸民 法債編通則有關「不完全給付」之規範，並適用同 法第227條第1項之規定（最高法院101年度台上字 第661號民事裁判意旨參照）。

2.觀諸系爭契約第16條之1第（四）項第3款係僅就「 喬木」部分為約定，固堪認「灌木」部分倘發生缺 失，南管局尚不得逕依該款約定請求優曄公司償還 該部分之契約單價。

然本件有關灌木部分缺失之發 生，實乃因優曄公司未盡善良管理人之注意義務進 行植栽養護工作所致，已詳如前述，則依上說明， 本件有關灌木部分之缺失，既係可歸責於承攬人優 曄公司之事由所致，則定作人南管局除得主張承攬 人應負瑕疵擔保責任外，亦可依債務不履行（民法 第227條）之相關規定行使權利。

準此，南管局自 得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。

3.查南管局進行第12次查驗，發現灌木部分有上開缺 失情事後，確已先後多次召開協調會並限期通知優 曄公司改善，詎優曄公司迄今仍未改善，已詳如前 述，則依上說明，南管局自得向優曄公司請求償還 修補瑕疵之必要費用。

從而，本件南管局就灌木缺 失部分，主張按系爭契約之單價（見司促字卷第35 頁），請求優曄公司償還灌木缺失部分之契約價金 93萬1427元，亦屬有據，應予准許。

（七）再按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項定有明文。

又抵銷為消滅債務之單獨行為，只須與民法第334條所定之要件相符，一經向他方為此意思表示即生消滅債務之效果，原不待對方之表示同意（最高法院50年台上字第291號判例要旨參照）。

南管局既得依系爭契約第16條之1第（四）項第3款、第4款約定請求優曄公司償還喬木缺失部分之償還金48萬6496元、喬木缺失部分之應扣罰違約金17萬1094元、灌木缺失部分之應扣罰違約金34萬9256元，並得依債務不履行之規定請求優曄公司償還灌木缺失部分之契約價金93萬1427元（以上合計為193萬8273元），而對優曄公司有金錢債權存在；

另優曄公司就系爭工程對南管局尚有第4期植栽養護保證金67萬6189元及保固保證金33萬4257元之金錢債權，亦為兩造不爭執（見兩造不爭執事項六），則兩造彼此互負債務，且均屆清償期，揆之前揭說明，南管局自得以之主張抵銷，經抵銷後，南管局尚得請求優曄公司給付92萬7827元（48萬6496元＋17萬1094元＋34萬9256元＋93萬1427元－67萬6189元－33萬4257元＝92萬7827元）。

（八）末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任，給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴，或依督促程式送達支付命令，與催告有同一之效力，民法第229條第1、2項分別定有明文。

又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，但約定利率較高者，仍從其約定利率；

應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，亦為同法第233條第1項及第203條所明定。

本件南管局請求優曄公司給付之金額，並未定有給付之期限，則南管局請求加給自103年2月22日（本件支付命令送達翌日）起至清償日止，按年息5%計算之利息，亦屬有理由。

五、從而，南管局本於承攬契約關係請求優曄公司給付92萬7827元，及自103年2月22日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。

原審駁回南管局本件請求，自有未洽，南管局指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分廢棄，改判如主文第二項所示。

參、反訴部分：一、被上訴人即反訴原告優曄公司提起反訴主張：渠就系爭工程得對南管局請求返還第4期植栽養護保證金67萬6189元及保固保證金33萬4257元（以上共計101萬446元），爰以反訴請求南管局如數給付，並加給自提起反訴翌日（105年2月26日）起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息等語。

二、上訴人即反訴被告南管局則以：本件反訴請求之第4期植栽養護保證金67萬6189元及保固保證金33萬4257元金錢債權，業經伊以本件優曄公司應償還之喬木缺失部分償還金48萬6496元、喬木缺失部分之應扣罰違約金17萬1094元、灌木缺失部分之應扣罰違約金34萬9256元、灌木缺失部分之契約價金93萬1427元（以上合計為193萬8273元）主張抵銷，抵銷後已無餘額可資請求等語置辯，並求為判決駁回反訴請求等語。

三、經查，優曄公司就系爭工程對南管局享有第4期植栽養護保證金67萬6189元及保固保證金33萬4257元金錢債權，固為南管局所不爭。

惟查，此部分金錢債權業經南管局以本件優曄公司應償還之喬木缺失部分償還金48萬6496元、喬木缺失部分之應扣罰違約金17萬1094元、灌木缺失部分之應扣罰違約金34萬9256元、灌木缺失部分之契約價金93萬1427元（以上合計為193萬8273元）主張抵銷，已如前述，經抵銷後，優曄公司已無任何金錢債權得再向南管局請求，是優曄公司之反訴請求，自屬無據，應予駁回，爰判決如主文第三項所示。

肆、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊或防禦方法並所提舉證資料，經本院斟酌後，認均不生影響本院所為上開論斷，自無再予逐一審論之必要，併此敘明。

伍、據上論結，本件南管局所提上訴為有理由，優曄公司所提反訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 105 年 8 月 30 日

民事第二庭 審判長法 官 高明發

法 官 李杭倫

法 官 王金龍
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 105 年 9 月 1 日

書記官 林宛妮