臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,104,再,1,20150827,2

臺灣高等法院臺南分院民事判決 104年度再字第1號
再 審原告 林國昭
再 審被告 林珍祭祀公業
法定代理人 林萬來
上列當事人間請求確認派下權存在之訴事件，再審原告對於民國102年3月5日本院101年度上字第93號確定判決提起再審之訴，本院於104年8月13日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

再審之訴駁回。

再審訴訟費用由再審原告負擔。

事實及理由

一、再審原告主張：㈠本件再審並未逾30日之不變期間：查再審原告前對民國（下同）102年3月5日本院101年度上字第93號判決（下稱原確定判決）提起第三審上訴，經102年7月15日最高法院102年度台上字第1265號裁定駁回上訴確定，再審原告雖於102年7月19日收受裁判書，然因於104年1月12日收受再審被告法定代理人之另案臺灣臺南地方法院103年度訴字第381號返還使用收益租金事件答辯狀，內謂：「三、原告林國昭屬第三房，其應得之休耕補助皆由第三房自行分配，與第一、二房無任何關聯」（再證1號，見本院卷第21頁），始發現原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第13款之事由，乃依法提起再審之訴，並未逾30日不變期間。

㈡原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第13款所規定之再審理由： ⒈按當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者，得以再 審之訴對於確定終局判決聲明不服，民事訴訟法第496條第1項第13款定有明文。

而所謂之證物係指前訴訟程序事實審 之言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此，致 未經斟酌，現始知之者而言(最高法院29年上字第1005號及 32年上字第1247號判例）。

⒉參加人林輝淵於100年12月10日民事答辯狀所附之「祭祀公 業林珍土地四年輪作表」已把再審原告歸屬為第三房，故 該輪作表為「再審原告林國昭為第三房」的證物，且為前 訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在之證物。

又再審 被告法定代理人在100年9月7日給臺南市後壁區公所之申復 書謂「其中三房林至傳至其子林淵時即絕嗣」並以沒有戶 籍資料，族人不認同為理由，否認再審原告為第三房派下 ，現今為逃避再審原告在臺灣臺南地方法院103年度訴字第 381號求償16萬4755元，再審被告法定代理人才承認再審原 告屬第三房，故亦為「現始知之者」之證物。

是再審原告 確有發現原確定判決未經斟酌之證物或得使用之證物之情 事，爰依民事訴訟法第496條第1項第13款規定提起再審之 訴。

並提出林萬來及林輝雄於臺南地方法院103年度訴字第 381號之民事答辯狀（再證1號）、及祭祀公業林珍土地四 年輪作表、100年9月7日林萬來予臺南市後壁區公所之申復 書、日據時代戶籍資料、林萬來在100年6月27日向臺南市 後壁區公所申報之祭祀公業林珍派下全員系統表、臺南市 後壁區公所102年9月18日核定之祭祀公業林珍派下全員系 統表、100年7月20日再審原告予臺南市後壁區公所之異議 書、上開異議書所附祭祀公業林珍派下員系統表、103年5 月13日林萬來發給各派下員之信函等（再證2至9號），以 證其主張。

⒊聲明：⑴原確定判決廢棄。

⑵上開廢棄部分，確認再審原 告為林珍祭祀公業第三房之派下權存在，派下權為八分之 一。

⑶再審及前程序歷審之訴訟費用由再審被告負擔。

二、再審被告則抗辯：再審原告先前已就原確定判決提起再審之訴，並經其撤回該訴，故再審原告復於本件主張，實不可採。

且按照日據時代的戶籍謄本並沒有記載林石吉是被林淵領養的。

並聲明：⑴駁回再審原告之訴。

⑵訴訟費用由再審原告負擔。

三、經查：㈠按再審之訴，應於30日之不變期間內提起；

前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；

其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算，民事訴訟法第500條第1項、第2項前段分別定有明文。

所謂再審之理由發生或知悉在後者，係指民事訴訟法第496條至第498條所定之再審理由，知悉或發生在裁判確定後而言。

又提起再審之訴之原告，如主張其再審理由知悉在後者，應就所主張之事實負舉證之責（最高法院30年抗字第443號判例參照）。

如未於書狀表明其遵守不變期間之證據時，審判長無庸命其補正（最高法院63年度第3次民庭庭推總會決議㈠參照）。

⒈本件再審原告主張其於104年1月12日收受再審被告法定代理人在臺灣臺南地方法院103年度訴字第381號之答辯狀，始發現原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第13款之事由，乃依法提起再審之訴，並未逾30日不變期間，並提出林萬來及林輝雄於臺南地院103年度訴字第381號之答辯狀為憑（見本院卷第19至21頁）。

則再審原告就此部分提起本件再審之訴，自其知悉上開再審事由時起算，未逾30日之不變期間，應屬合法，合先敘明。

⒉至再審原告另主張發現其他證物（即再證2至9號），依民事訴訟法第496條第1項第13款規定提起再審之訴部分，查最高法院駁回再審原告上訴之裁定，係於102年7月19日送達再審原告。

惟再審原告嗣於104年1月26日又再主張民事訴訟法第496條第1項第13款之再審理由，並具狀對原確定判決提起再審之訴，顯已逾法定30日之不變期間，且再審原告復未表明其遵守再審之訴不變期間之證據，依前開說明，此部分再審之訴即非合法。

㈡按當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者，如經斟酌可受較有利益之裁判者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。

但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限，民事訴訟法第496條第1項第13款定有明文。

又所謂當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物者，係指前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此，致未經斟酌，現始知之者，或雖知有此而不能使用，現始得使用者而言（最高法院29年上字第1005號判決、32年上字第1247號判例參照）。

若其證據在前訴訟程序中業已提出，經法院審核不予採取者，自不得據為再審之理由（最高法院91年度台聲字第358號裁定參照）。

另所謂證物，專指物證而言，不包括人證在內（最高法院29年上字第696號、23年上字第2951號判例意旨參照）。

再上開再審事由之得使用未經斟酌之證物，必須當事人在客觀上確不知該證物存在致未斟酌現始知之，或依當時情形有不能檢出該證物者始足當之，倘按其情狀依一般社會之通念，尚非不知該證物或不能檢出或命第三人提出者，均無該條款規定之適用。

且當事人以發現得使用未經斟酌之證物為再審理由者，並應就其在前訴訟程序不能使用之事實，依民事訴訟法第277條前段規定負舉證責任（最高法院98年度台上字第1258號判決參照）。

⒈本件再審原告固主張原確定判決有其所指民事訴訟法第496條第1項第13款當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物且經斟酌可受較有利益裁判之再審事由，並提出林萬來及林輝雄於臺南地院103年度訴字第381號返還使用收益租金事件之民事答辯狀為憑（見本院卷第19-21頁）。

⒉然系爭答辯狀係林萬來與林輝雄於103年12月25日所提出，堪認該證物顯係「前訴訟程序最後事實審言詞辯論終結後」始經發現者（而本院101年度上字第93號訴訟程序最後事實審係於102年2月19日言詞辯論終結），依上開說明，自難認本件有民事訴訟法第496條第1項第13款當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物且經斟酌可受較有利益裁判之再審事由。

四、綜上所述，再審原告執林萬來及林輝雄於臺南地院103年度訴字第381號返還使用收益租金事件之民事答辯狀（再證1號），及其餘再證2至9號證物，主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第13款之再審事由，提起本件再審之訴，自與法未合，為無理由，應予駁回。

五、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第505條、第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 27 日
民事第二庭 審判長法 官 黃崑宗
法 官 羅心芳
法 官 夏金郎
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 8 月 27 日
書記官 蔡蘭櫻
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。