臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,104,家上,41,20160823,1

臺灣高等法院臺南分院民事判決 104年度家上字第41號
上 訴 人
即 原 告 林後儀
訴訟代理人 林岳亨
蕭立俊 律師
上 訴 人
即 被 告 林後欽
訴訟代理人 林伯儒
王耀賢 律師
視同上訴人
即 被 告 林坤隆
視同上訴人
即 被 告 林後增
視同上訴人
即 被 告 王林雪華即林雪華
視同上訴人
即 被 告 林金燕
視同上訴人
即 被 告 林金美
上列當事人間請求不動產所有權移轉登記事件，上訴人即原告林後儀及上訴人即被告林後欽對於民國104年5月28日臺灣雲林地方法院103年度訴字第354號第一審判決各自提起上訴，上訴人即原告林後儀並為訴之變更，本院於105年8月2日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於駁回上訴人林後儀後開第二項之訴部分，及該訴訟費用負擔之裁判均廢棄。

上訴人林後欽及視同上訴人林後增、林坤隆、王林雪華、林金燕、林金美應協同上訴人林後儀就門牌號碼雲林縣○○鄉○○路00號建物辦理稅籍應有部分三分之二變更納稅義務人為上訴人林後儀。

確認上訴人林後儀就上項建物有應有部分三分之二之事實上處分權存在。

上訴人林後欽之上訴駁回。

廢棄部分第一、二審訴訟費用及駁回部分第二審暨變更之訴訴訟費用，均由上訴人林後欽負擔。

事實及理由甲、程序方面：

一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。

本件上訴人即原告於原審原請求確認伊就門牌號碼雲林縣○○鄉○○路00號房屋（下稱系爭建物）應有部分3分之2「所有權」存在一節，因於上訴後變更主張伊受讓該未保存登記建物應有部分3分之2之事實上處分權，故就此變更訴之聲明為請求確認伊就系爭建物應有部分3分之2之「事實上處分權」存在等語（見本院卷第129頁)，經核上訴人即原告係就同一房屋請求確認其權能歸屬，與上開規定相符，其所為訴之變更應予准許。

又在第二審所為訴之變更合法者，原訴可認為已因而視為撤回時，第一審就原訴所為判決，自當然失其效力；

第二審法院應專就新訴為裁判，無須更就該判決之上訴為裁判（最高法院66年台上字第3320號判例意旨參照），合先敘明。

二、次按，訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體，民事訴訟法第56條第1款前段定有明文。

本件上訴人即原告於原審起訴依贈與契約、讓與債權、借名契約、繼承等法律關係，請求上訴人即被告林後欽及其餘視同上訴人將兩造公同共有之坐落雲林縣○○鄉○○段000○000地號土地（下稱系爭土地）應有部分3分之2移轉登記予伊所有，並請求確認就系爭建物應有部分3分之2之事實上處分權存在，上訴人即被告林後欽及其餘視同上訴人並應協同辦理系爭建物稅籍登記應有部分3分之2變更納稅義務人為伊等情，其訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定，雖僅林後儀及林後欽對原審判決提起上訴，然此上訴行為形式上有利於其他共同訴訟人，依上開規定，其效力及於其他共同訴訟人，故與上訴人即被告林後欽同造之共同訴訟人林坤隆、林後增、王林雪華、林金燕、林金美亦視同上訴，爰併列為上訴人。

三、再按，確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。

所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在（最高法院27年上字第316號民事判例參照）。

上訴人即原告主張其取得系爭建物事實上處分權利範圍3分之2，但系爭建物目前經雲林縣稅務局登記為兩造公同共有（見原審卷壹第23頁），上訴人即原告並請求上訴人即被告及其餘視同上訴人應協同將建物稅籍應有部分3分之2變更納稅義務人為上訴人即原告等語，則為上訴人即被告林後欽所否認，是上訴人即原告就系爭建物之私法上地位有受侵害之危險，而得以確認判決除去之，有即受確認判決之法律上利益，而得提起該部分確認之訴。

四、視同上訴人即被告王林雪華、林金燕、林金美等3人，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人即原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

乙、實體方面：

一、上訴人即原告主張：兩造為兄弟姊妹關係，系爭000地號（重測前為同鄉○○段000之11地號）土地原為兩造之母林許葉所有，於民國86年2月2日贈與伊及視同上訴人即被告林坤隆、林後增等3人共有，並立有「林許葉之兒女土地處理情況說明書」（下稱系爭說明書），嗣林後增得林許葉之同意，將其受贈之000地號土地權利範圍讓售與伊，故000地號土地由伊及林坤隆按權利範圍各3分之2、3分之1比例共有；

林許葉並依贈與契約，將000地號土地交付伊及林坤隆占有使用，林坤隆則全權交予伊規劃，伊即將土地出租予訴外人廖育嬋，並約定由廖育嬋先行墊付資金興建系爭建物，爾後自每月應繳租金中攤還，租金則由伊及林坤隆按3分之2、3分之1比例分配，縱認伊未因此而取得系爭建物所有權，惟伊亦與廖育嬋約定租期屆滿讓與事實上處分權予伊，故伊對系爭建物至少有應有部分3分之2之事實上處分權存在，又因當時000地號土地仍登記為林許葉所有，故於申請使用執照時，係向林許葉借名辦理。

此外，因000地號土地與公路間，另有系爭000地號（重測前為同鄉○○段000之000地號，分割自重測前同段000之000地號），為合併利用土地，伊與視同上訴人即被告林坤隆再以3分之2、3分之1比例出資向訴外人國有財產局價購000地號土地，同樣借名登記於林許葉名下。

再者，林許葉在贈與系爭000地號土地後，除將土地交付伊及林坤隆占有使用收益，迄至96年間系爭建物改租予訴外人燦坤實業股份有限公司（下稱燦坤公司）時，林許葉更明示上旨，於101年5月間亦有意辦理所有權移轉登記，且一直有承認贈與契約之意思，是本件請求權並未罹於時效消滅。

嗣林許葉於101年11月3日死亡，其繼承人為兩造共7人，系爭土地及系爭建物均以繼承為原因登記為兩造公同共有，然林許葉於生前即已將000地號土地權利範圍各3分之1贈與伊及林後增、林坤隆等人，林後增又將其所有3分之1權利移轉登記請求權讓與伊，本於贈與、債權讓與、繼承關係，上訴人即被告林後欽及其餘視同上訴人自應將000地號土地權利範圍3分之2移轉登記予伊；

另000地號土地應有部分3分之2乃伊借用林許葉之名登記，伊以起訴狀送達林許葉之其餘繼承人為終止借名關係之意思表示，則借名關係既經終止，上訴人即被告林後欽及其餘視同上訴人自應協同將000地號土地所有權權利範圍3分之2移轉登記予伊所有。

至系爭建物部分，伊與承租人廖育嬋約定租期屆滿後讓與事實上處分權，是伊有3分之2之事實上處分權，並借用林許葉之名為稅籍登記，伊亦以起訴狀送達林許葉之其餘繼承人為終止借名關係之意思表示，並訴請確認伊就系爭建物有應有部分3分之2事實上處分權存在，上訴人即被告林後欽及其餘視同上訴人應協同辦理系爭建物稅籍應有部分3分之2變更納稅義務人為伊等語。

原審判命上訴人即被告林後欽及其餘視同上訴人應協同將系爭2筆土地應有部分各3分之2辦理移轉登記予伊所有，並無不合；

至原審駁回伊請求確認系爭建物所有權存在及變更稅籍登記部分，尚有未洽，上訴及變更之訴聲明為：㈠原判決關於駁回上訴人即原告後開第2項之訴部分廢棄。

㈡上開廢棄部分，上訴人即被告林後欽及其餘視同上訴人應協同上訴人即原告將系爭建物稅籍登記應有部分3分之2變更納稅義務人為上訴人即原告。

㈢確認上訴人即原告就坐落於雲林縣○○鄉○○段000號、000號地號土地上之系爭建物應有部分3分之2有事實上處分權存在。

並就上訴人即被告林後欽之上訴，答辯聲明：上訴駁回。

二、上訴人即被告林後欽則以：兩造之母林許葉所書立之系爭說明書僅屬於預約性質，蓋因系爭說明書並未就土地分配有具體約定，既非本約，自無訴請履約之理。

又系爭說明書簽立後，林許葉對000地號土地分配方式仍有疑慮，故遲未將000地號土地過戶予上訴人即原告，其後伊與上訴人即原告就雲林縣○○鄉○○路00號房屋圍牆發生糾葛，林許葉對上訴人即原告迭生不滿，故拒絕履約，迄至101年11月3日林許葉過世仍未將土地辦理過戶，顯見林許葉已無贈與土地之意思而欲撤銷土地之贈與，此參系爭說明書所記載其他子女之贈與均履行完畢，唯獨000地號土地未過戶益明。

系爭說明書成立於86年2月2日迄今長達17年，上訴人即原告之請求權已罹於時效，伊自得據以為時效抗辯。

又上訴人即原告僅空言林許葉曾向其表示已將土地贈與，相關出租事宜由其全權處理云云，但未能提出實證，至林後增、林坤隆居住於北部無從占有管理土地，林許葉與上訴人即原告同住於麥寮，自是出於保管關係或借貸或好意施惠關係將土地交付上訴人即原告，而非基於贈與意思交付土地，否則多年來何以林許葉均避不辦理過戶。

又96年間林許葉縱然同意授權與燦坤公司訂租約，但並未同意土地辦理過戶，益見林許葉不承認贈與關係。

又上訴人即原告與伊相約於101年5月22日至代書處欲辦理土地過戶，因細故爭吵而未完成，伊曾將此事告知林許葉，林許葉瞭解後也未再提出過戶要求，可見林許葉根本沒有過戶之真意，自亦無承認上訴人即原告之請求權存在之意，自無從中斷時效。

另000地號土地部分，上訴人即原告空言主張其與林坤隆共同出資所購買，但無法提出資金證明。

又系爭建物部分，系爭建物並非上訴人即原告出資興建，亦無與林許葉間有借名關係存在，雖000、000地號土地所有權狀及系爭建物使用執照均為上訴人即原告所保有中，但不能憑此遽認系爭建物上訴人即原告所興建或其擁有事實上處分權。

再者，上訴人即原告縱因受贈或借名而取得系爭土地應有部分3分之2之移轉登記請求權，亦因兩造簽立之102年7月20日協議書而拋棄其權利等語，資為抗辯。

原審命伊及其餘視同上訴人應協同辦理移轉登記部分之判決，尚有未洽。

上訴聲明：原判決不利於上訴人即被告林後欽及其餘視同上訴人之部分廢棄。

上開廢棄部分，上訴人即原告在第一審之訴駁回。

並就上訴人即原告之上訴，答辯聲明：駁回上訴。

三、視同上訴人林後增、林坤隆之聲明及陳述，均與上訴人即原告相同。

視同上訴人王林雪華以書狀表示系爭土地及建物之所有權，均分別為上訴人即原告應有部分3分之2、林坤隆應有部分3分之1，於102年7月20日有開家族會議，並簽立協議書等詞（本院卷第441、579頁）；

另視同上訴人林金美提出書狀表示於102年7月20日有開家族會議及簽立協議書等語（見本院卷第395頁），至林金燕則未提出書狀為任何聲明或陳述。

四、兩造不爭執之事項：

（一）林許葉已於101年11月3日死亡，繼承人為兩造。林許葉於86年2月2日以書立字據之方式將其所有000地號土地贈與上訴人即原告林後儀、視同上訴人即被告林坤隆及視同上訴人即被告林後增應有部分各3分之1。

（二）視同上訴人即被告林後增將上開受贈之應有部分3分之1作價讓給上訴人即原告林後儀，上訴人即原告並已付清價款。

（三）000地號土地於87年7月16日登記於林許葉名下。

（四）000、000地號土地上有系爭建物，該建物於86年12月5日取得使用執照，87年2月起課房屋稅，使用執照上記載起造人姓名為林許葉。

（五）系爭建物於96年10月19日以林許葉名義出租予燦坤公司，約定租期自96年10月19日起至106年11月9日止，租金由訴外人林王釵（上訴人即原告之配偶）、視同上訴人即被告林坤隆各取得3分之2、3分之1，租賃契約並經公證，租金分配表則未經公證。

在此之前則是出租予廖育嬋即名享巧百貨服飾。

（六）000、000地號土地及系爭建物，目前土地所有權及建物稅籍資料登記為兩造公同共有。

（七）視同上訴人即被告林後增已將贈與契約之請求權讓與上訴人即原告林後儀。

五、本件上訴人即原告主張：系爭000地號土地為兩造之母於生前贈與伊、林後增及林坤隆等3人應有部分各3分之1，嗣伊自林後增受讓應有部分3分之1之權利，另000地號土地係伊與視同上訴人即被告林坤隆分別以3分之2、3分之1之比例出資購買，但因其母林許葉為土地占有人有優先購買權，遂借用林許葉之名向國有財產局購買並登記，伊之權利範圍為3分之2；

至系爭建物，伊已取得應有部分3分之2之事實上處分權等情，為上訴人即被告林後欽所否認，並以前情詞置辯。

經查：

（一）000地號土地部分： 1、按當事人雙方互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立；

當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之，民法第153條定有明文。

預約係約定將來訂立一定契約（本約）之契約，倘將來係依所訂之契約履行而無須另訂本約者，縱名為預約，仍非預約；

預約權利人僅得請求對方履行訂立本約之義務，不得逕依預定之本約內容請求履行（最高法院64年台上字第1567號、61年台上字第964號判例意旨參照）。

又當事人訂立之契約，究為本約或係預約，應就當事人之意思定之，當事人之意思不明或有爭執時，應通觀契約全體內容是否包含契約之要素，及得否依所訂之契約即可履行而無須另訂本約等情形決定之。

2、兩造之母林許葉生前於86年2月2日與兩造共同簽立系爭說明書，林許葉同意將其所有000地號土地贈與上訴人即原告、視同上訴人即被告林後增、林坤隆等3人（見兩造不爭執事實㈠），而觀諸系爭說明書記載：「壹、母親將魚池地分配如下：(一)後增、後儀、坤隆3人從母親得位於中興路靠民眾服務站得的3店面，位置如後附圖所示。

註：(1)惟3人對於『房子面積小不方便使用』之問題，曾共同商議得此協議『即3人可經商討方式或抽籤方式，決定3人中任何1人都得以市價將其份平分為二售讓給另外2人，或是全份售讓給另外2人中的1人』。

(2)當3人均認為上述問題已不存在，同意平均分配，而不必作讓售行為時，則3人亦由協商或抽籤決定，3個店面如何平均分配給3人。

」並於所附地籍圖上，以箭頭指向000之11地號土地（即000地號土地重測前之地號），並註記「後增、後儀、坤隆」等字（見原審卷壹第6、84至86頁）。

可認本文部分，就贈與人、受贈人、受贈標的均已確定，且依註記意旨亦可得知，上訴人即原告與視同上訴人即被告林坤隆、林後增應各得3分之1之權利。

雖註記中另記載上開3人曾經就如何再為具體分配所得協議，然此為該3人之內部分配問題，並無礙於林許葉與上訴人即原告、視同上訴人即被告林後增、林坤隆等3人間之贈與契約內容。

3、視同上訴人即被告林後增於原審以證人身分隔離後具結證稱：「系爭說明書由兩造7人及母親都簽好名，再發給兩造7個人，7個人拿到的都是正本。

我母親說這塊地分給我們3個人，每人3分之1。

這塊地本來是一個魚池，後來填平變成可用的平地，之後我們都稱它是魚池地。

另因重測前000之101地號土地是民眾服務站，且原先我母親是與人共有，他們分配的時候，就說分配給我母親的這塊地是3個店面，所以在撰寫系爭說明書時，就如此描述。

我母親的意思很清楚，7個人每個人都有了，所以她的原意就是要將這塊地給我們3個人，因為比起林後欽、3個妹妹所得，這塊地比較大一點，所以這塊地就給我們3個人。

而且我母親不希望她的分配造成日後兄弟紛爭，所以我母親還特別交代我們3個人日後要如何去處理這塊地，但她擔心變賣了去賣給別人，為了祖產可以留下來，才註記要變賣的話就賣給兄弟。」

等語（見原審卷貳第62頁反面至64頁），核與視同上訴人即被告林坤隆以證人身分隔離後具結證陳：「系爭說明書由大家簽名後，由每個人收執一份，每個人拿到的那一份都是所有人親自簽名的說明書正本。

我也有核對過每一份說明書，字體大小都不一樣，簽名的位置也不相同。

我母親沒有留存。

說明書寫的就是說我們3個人來平分這塊土地。

魚池地是我們的慣用語，那塊地以前是用來養魚的，我記得我們是將前面的一座小山丘，用牛車載運去填滿魚池，所以那個魚池地就是「魚池窟」（台語）。

此外是說那塊土地的大小剛好可以規劃成3個店面，有點嫌小，但是還可以接受，她的意思大概是這樣子。

當時是空地，剛好那個地方有個民眾服務站。」

等語一致（見原審卷貳第74頁反面至75頁）。

而林後增、林坤隆所證述，亦與上訴人即原告及視同上訴人即被告林後增所提出左下角註記「2/7」、「1/7」、「7/7」分別代表交由排行第2、第1、第7之林後儀、林後增、林坤隆收執之系爭說明書等情相符（見原審卷壹第59頁正反面、84至86頁）。

且查000地號重測前為同鄉○○段000之11地號，原為林許葉與他人共有之養地，於76年5月2日因共有物分割取得，有土地謄本在卷為憑（見原審卷壹第20至22頁，原審卷貳第228至231頁），是認林坤隆、林後增之證述乃有所據，且互核一致，應足採信。

4、再參以林坤隆、林後增、林後欽以證人身分隔離後具結證稱：依系爭說明書所記載第㈡、㈢點，林後欽、王林雪華、林金燕、林金美應分配情形，除林雪華應得之000之000地號土地尚餘應有部分2分之1未移轉登記外，其餘均已移轉登記完畢（見原審卷貳第70、74、82頁反面至83頁），足認林許葉於86年2月2日所簽立系爭說明書之真意乃在將其財產分配子女之贈與契約，締約當事人、標的均屬明確，要非預約。

上訴人即被告林後欽主張系爭說明書為預約云云，並無可採。

因之，系爭說明書係針對贈與不動產所為之約定，雖尚未辦理移轉登記而不生贈與之效力，然要難謂無一般契約之效力，依前揭說明，上訴人即原告自得依贈與契約之約定而為請求。

5、再按請求權，因15年間不行使而消滅。

但法律所定期間較短者，依其規定；

消滅時效，自請求權可行使時起算；

清償期，除法律另有規定或契約另有訂定，或得依債之性質或其他情形決定者外，債權人得隨時請求清償，債務人亦得隨時為清償。

民法第125條、第128條前段、第315條分別定有明文。

時效因承認而中斷，民法第129條第1項第2款定有明文。

所謂承認，指義務人向請求權人表示認識其請求權存在之觀念表示，僅因義務人一方行為而成立。

又承認不以明示為限，默示的承認，如請求緩期清償、支付利息等，亦有承認之效力（最高法院50年臺上字第2868號、51年臺上字第1216號判例意旨參照），且承認無須一一明示權利之原因、內容及範圍，以有可推知之表示行為為已足（最高法院77年度臺上字第2293號判決參照）。

系爭說明書就000地號土地移轉登記並未約定清償期（即未約定所有權移轉登記之期間），且依契約之性質，並無不能即時履行之情事，亦無法律特別規定，是上訴人即原告對林許葉之所有權移轉登記請求權自系爭契約成立時之86年2月2日起即得行使，則本件請求權消滅時效亦應自斯時起算，固於101年2月1日已屆15年。

惟查：⑴視同上訴人即被告林後增於原審以證人身分隔離具結證稱：86年2月2日簽了這份說明書之後，母親還有提過000地號土地要送給我、原告和被告林坤隆的這件事，她很清楚知道這塊地是在我們3個人的管理之中，她有提過過戶的事，應該是在她101年11月3日過世前的2、3年提過。

她要我叫老二即原告快去過戶，當時我母親應該是住在鹿谷林後欽家，有時會談到家裡一些事情的時候，就會說家裡有一些事情要快快處理，她就會去提到怎不趕快去過戶等語（見原審卷貳第66頁正反面），核與視同上訴人即被告林坤隆於原審以證人身分隔離後具結證稱：母親並無不想讓我們辦理過戶，當初96年為了我與燦坤要簽約，我開車從鹿谷載我母親回來麥寮辦印鑑證明，她親自去申請印鑑證明，因為好不容易從鹿谷回來，當時就與二哥、二嫂還有幾個姪兒在一起，我母親對我們說這塊土地就是交給你們，你們要好好使用、好好珍惜，而且只要我們去鹿谷，幾乎每次都在談過戶的事，我母親很關心且擔心這件事，因為我及原告與被告林後欽常為另外一間房屋越界建築的圍牆有爭執等語（見原審卷貳第77頁）大致相符。

⑵再酌以燦坤公司與林許葉於96年10月19日就租賃事件向原審法院公證人請求公證所檢附之林許葉96年9月27日印鑑證明，為林許葉本人向雲林縣00鄉戶政事務所申辦，有原審96年度雲院公字第000000000號租賃公證卷宗影卷（見原審卷貳第36至47頁反面）、雲林縣00鄉戶政事務所103年11月6日雲麥戶字第1030002734號函文（見原審卷貳第26至27頁）在卷可稽，足認林坤隆、林後增上開證述內容乃有所本，堪可採信。

且該租賃契約公證係由上訴人即原告之子林岳亨持林許葉之印鑑章及印鑑證明代理林許葉辦理，嗣後公證費則由被告林坤隆負擔3分之1，有公證請求書、公證書及收據存卷足參（見原審卷壹第78頁反面，原審卷貳第37至38、40至41頁），而林許葉從未收取燦坤公司之租金乙情，亦為兩造所不爭執，足認林許葉明知系爭租約存在，且同意並配合上訴人即原告及視同上訴人即被告林坤隆所為之處理，故不負擔相關費用亦未收取租金，益徵林坤隆、林後增所證林許葉多次提及000地號土地已贈與上訴人即原告等人，並曾多次提及要辦理過戶，甚至催促原告辦理過戶乙節為真。

堪認上訴人即原告主張林許葉至少於96年間仍有承認之意思表示，時效因此中斷，應可採信，上訴人即被告林後欽主張上訴人即原告之移轉登記請求權已經罹於時效而消滅云云，洵非可採。

6、承上所述，系爭說明書既係針對贈與不動產所為之約定，雖尚未辦理所有權移轉登記而不生贈與之效力，惟上訴人即原告與林許葉就無償贈與不動產乙節，既已互相表示意思一致，即生贈與之一般契約效力。

又上訴人即原告主張林後增已將其受贈土地權利範圍3分之1讓售並將移轉請求權讓與伊，此經視同上訴人即被告林後增於104年3月6日提出民事陳報狀陳明在卷（見原審卷貳第291頁），上訴人即被告林後欽及其餘視同上訴人既均為林許葉之繼承人，則原告依贈與契約、債權讓與及繼承之法律關係，請求上訴人即被告林後欽及其餘視同上訴人等人履行000地號土地所有權移轉登記義務，即將000地號土地權利範圍3分之2移轉登記予上訴人即原告，即屬有據，應予准許。

（二）000地號土地部分： 1、按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，及出名者與該登記有關之勞務給付，具有不屬於法律上所定其他契約種類之勞務給付契約性質，應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，當賦予無名契約之法律上效力，並依民法第529條規定，適用民法委任之相關規定（最高法院99年度臺上字第1662號判決要旨參見）。

又借名登記契約存否，除有兩造間就不動產確有借名登記契約關係存在之直接證據外，亦得由不動產係由何人係其出面洽簽契約及出資購買，貸款、房地稅捐繳納人、出租與他人收取租金，所有權狀保管人等間接證據推認之（最高法院98年度臺上字第1048號判決參照）。

2、系爭000地號土地原屬國有財產局之道路畸零地，由林許葉於86年8月22日具名向雲林縣政府申辦公有畸零地合併使用證明書，於86年8月29日取得合併使用證明書，繼之於86年9月17日向財政部國有財產局臺灣中區辦事處申辦承購，於87年2月27日繳清價款，再於87年7月16日辦畢所有權移轉登記等情，有000地號土地登記第二類謄本、異動索引表、財政部國有財產署中區分署雲林辦事處104年2月6日臺財產中雲三字第10000005750號函文暨附件000地號土地承購相關文件在卷可憑（見原審卷壹第17至19頁、124頁，原審卷貳第182至231頁），雖上訴人即原告未能提出出資購地之直接證明，且視同上訴人即被告林坤隆所稱其提領出資金額來源即土城清水郵局帳號0000000-0000000號之交易明細，亦未能見直接之資金流向（見原審卷貳第262至267頁），然依其86年8月22日開始申辦公有畸零地合併使用證明書，同年月29日取得合併使用證明書之時間觀之，係在上訴人即原告於86年2月2日受贈000地號土地之後，同年12月5日取得使用執照之前，且其之所以申辦公有畸零地合併使用證明書之緣由在於000地號與000地號土地合併使用始可建築，此亦有使用執照、雲林縣政府86年8月29日八六府建都字第00-00000號函附卷足稽（見原審卷壹第78頁，原審卷貳第221頁），其後再接續於87年7月16日辦畢000地號土地所有權移轉登記，足認上訴人即原告主張係受贈000地號土地後，為合併使用方才再購入000地號土地等語，尚非無據。

復佐以林許葉既已將000地號土地贈與其子林後儀等人，當無再自行出資購入並獨保有畸零地000地號土地所有權之理，及上訴人即被告林後欽不爭執上訴人即原告始終保管繼承登記前之000地號土地之土地所有權狀，且000地號土地歷來之地價稅均由上訴人即原告與視同上訴人即被告林坤隆共同負擔，此有地價稅繳款書及所有權狀影本可憑（見原審卷壹第60頁反面、76頁反面、77頁反面）；

再徵以視同上訴人林坤隆、林後增均於原審以證人身分隔離後具結證稱000地號土地係由林後儀及林坤隆出資購入等語（見原審卷貳第68頁反面、第79頁），及林後增、林金燕、王林雪華、林坤隆均出具同意書交予上訴人即原告，表示其同意上訴人即原告本件請求，有同意書可考（見原審卷壹第72至73頁）。

綜合上情，堪認上訴人即原告主張伊與林坤隆各以3分之2、3分之1比例出資，以林許葉之名義向國有財產局購買000地號土地，並將土地借名登記於林許葉名下乙節，應屬實在。

3、按委任契約當事人之任何一方，得隨時終止委任契約，為民法第549條第1項所明定。

上訴人即被告及其餘視同上訴人既均為林許葉之繼承人，則上訴人即原告以原審起訴狀送達林許葉其餘繼承人為終止借名契約之意思表示，即屬有據，兩造間就系爭土地之借名登記契約關係因終止而消滅，上訴人即原告本於借名登記契約終止後請求移轉登記000地號土地所有權應有部分3分之2一節，即屬有據，應予准許。

（三）上訴人即被告固主張系爭2筆土地目前屬公同共有狀態，於遺產尚未分割而形成分別共有關係之前，自無從辦理應有部分之移轉登記云云。

惟按「‧‧‧又公同共有物之處分及其他權利之行使，除法律或契約另有規定外，應得公同共有人全體之同意，民法第828條第3項固定有明文；

被上訴人雖為系爭土地應有部分之公同共有人，但其係本於系爭契約書，請求陳碧之繼承人履行陳碧依該契約所負移轉系爭土地所有權之義務，該項權利之行使，自與其他公同共有人無涉。

另被上訴人本身亦為陳碧之繼承人，故其請求陳碧之全體繼承人履行義務，自以其他繼承人即上訴人為被告即足，然就系爭應有部分之移轉，被上訴人既為權利人，實亦為義務人，與公同共有人全體處分公同共有權利之情形無異‧‧‧」（最高法院102年度台上字第365號判決意旨參照），本件上訴人即原告係主張系爭000地號土地為林許葉生前所贈與，系爭000地號土地係借用林許葉名義登記，嗣林許葉死亡，基於贈與契約、債權讓與、終止借名契約及繼承之法律關係而為請求，亦即上訴人即原告係請求林許葉之繼承人履行因繼承所負之債務，並非主張分割林許葉之遺產，亦非林許葉之繼承人欲處分其因繼承所得公同共有物之潛在應有部分，依上說明，自無需先分割為分別共有後始能為本件之請求，上訴人即被告林後欽該部分抗辯，尚難憑採。

（四）另上訴人即被告林後欽提出102年7月20日協議書1紙，主張系爭土地已納入林許葉之遺產範圍，且上訴人即原告已拋棄其對系爭土地之贈與移轉登記請求權等語（見本院卷第413頁）。

然查，觀諸該協議書第3條所載「魚池地母親土地分配，燦坤所在地為特留分，由後儀、坤隆繼承，該土地半數列入應繼分歸扣。

‧‧‧」，併參以上訴人即原告及上訴人即被告林後欽不爭執之102年7月20日、103年4月4日或5日錄音譯文（見本院卷第377至391頁），及佐以視同上訴人即林後增、林坤隆陳述：102年7月20日之協議主要係為家族和諧，使林後欽能配合依照母親生前財產分配之意思，將系爭土地順利辦理過戶予林後儀及林坤隆，而林後儀及林坤隆則自願將其應繼遺產扣掉系爭土地價值之半數，之所以寫「特留分」是指母親生前給與的等情（見本院卷第410、411頁），復由上開協議書第3條所載之「特留分」、「繼承」、「歸扣」等字語，核其真意，應係兩造均同意依母親生前贈與之意思，由林後儀、林坤隆取得系爭土地所有權，林後儀及林坤隆並同意於分割遺產計算應繼分時扣除系爭土地價值之一半。

而兩造既協議將上述林後儀及林坤隆取得之土地價值半數於遺產分割時扣除，適足以解釋林許葉生前確有贈與土地之事實，上訴人即原告及視同上訴人即被告林坤隆等人係因母親贈與而取得系爭土地之權利甚明，並不因簽立上開協議書而拋棄受贈之權利。

上訴人即被告林後欽該部分主張，亦難採取。

（五）系爭建物部分： 1、上訴人即原告主張伊為系爭建物事實上處分權人，應有部分為3分之2等語，並提出使用執照、房屋稅繳款書等件為證（見原審卷壹第76頁正面及反面、第78頁)，而據證人即系爭建物承租人廖育嬋於原審證述：我有租000地號土地蓋系爭建物經營服飾店，當時地主林許葉向我表示土地已分配給原告等人，由原告全權處理，所以我是找原告簽約，就是指租地的約，當時那塊地是空地，需要填土才能蓋房子，當時有說由我出資填土蓋屋，所以是以1坪100元，月租金共1萬8元承租，租金有比較便宜，不然我拿這麼多錢來蓋房屋、租金又貴，我就不用做生意了，但有約定若日後我不承租了，房子歸地主即原告。

我蓋房子大約花了一、二百萬元，我有將這筆錢折算成租金的意思，所以初期租金較便宜，後期則因當地租金都漲所以有調漲，但建築花費確實有多少錢要算入租金我不知道，因為我的認知就是我以1坪100元承租土地，至於建築花費多少是我的事。

當時包商是我找的，建物設計圖也是我提供等語（見原審卷貳第153至155、158、160頁），由上證詞可知，廖育嬋所承租之標的僅為系爭建物所坐落之基地，系爭建物為證人廖育嬋因應經營服飾店之需求而出資找包商興建，且考量營運成本，乃與上訴人即原告約定承租至一定年限後再調漲租金以免經營成本過鉅，並以租期屆滿若不再續租，系爭建物則歸地主所有為交換條件，雖證人廖育嬋另述及有將興建成本折算租金之意思，惟其亦已說明興建成本究有多少應計入租金其不清楚，因其認知就是以談好的租金承租，建築花費為其自己的事，足認其所謂將興建成本折算租金乙語，應僅是經營成本之考量，並非真的折算租金。

至證人廖育嬋雖出具聲明書，表示其與上訴人即原告係採類似BOT方式，由其先墊付系爭建物之建築費用，再以租金減收方式歸墊云云（見原審卷貳第94頁），然其已證稱該聲明書固由其簽名，但內容並非其繕打，且其簽名前亦未看過內容等語（見原審卷貳第155頁反面至156頁），自仍應以其在原審當庭之證述內容為為準，再佐以上訴人即原告保有系爭建物之使用執照，且每年之房屋稅均由其與上訴人即被告林坤隆依比例繳納，而上訴人即原告已由林許葉受贈000地號土地，又與證人廖育嬋約定租期屆滿房屋歸屬其所有等情，應認系爭建物雖係廖育嬋出資興建而取得所有權，系爭建物申請使用執照時係以林許葉之名義辦理，借名契約存在於廖育嬋及林許葉之間，惟因系爭建物未辦理保存登記，尚無從辦理移轉登記而取得所有權，是上訴人即原告主張其於約定租期屆滿後取得事實上處分權一節，尚非無據，其訴請確認伊就系爭建物應有部分3分之2有事實上處分權存在一節，即屬有據。

2、依契稅條例第16條第1項規定，納稅義務人應於不動產買賣、承典、交換、贈與及分割契約成立之日起，或因占有而依法申請為所有人之日起30日內，填具契稅申報書表，檢附公定格式契約書及有關文件，向當地主管稽徵機關申報契稅。

但未辦建物所有權第一次登記之房屋買賣、交換、贈與、分割，應由雙方當事人共同申報。

承上述，系爭建物既係由原始起造人廖育嬋借用林許葉名義興建而取得所有權，並於租期屆滿後將應有部分3分之2之事實上處分權讓與上訴人即原告，自應解為其與林許葉之借名契約關係亦一併讓與上訴人即原告，而系爭建物稅籍因出名人林許葉之死亡而登記為其繼承人即兩造公同共有，則上訴人即原告本於事實上處分權，併以原審起訴狀送達林許葉其餘繼承人為終止借名契約之意思表示，依借名契約終止後之請求權，請求上訴人即被告林後欽及其餘視同上訴人協同辦理將系爭建物稅籍應有部分3分之2變更納稅義務人為上訴人即原告，洵屬有理，應予准許。

六、綜上所述，上訴人即原告主張就000地號土地依贈與契約、讓與債權、繼承之關係，就000地號土地依借名契約終止後之請求權及繼承之關係，請求上訴人即被告林後欽及其餘視同上訴人應協同將兩造公同共有000、000地號土地，其中應有部分3分之2辦理移轉登記予上訴人即原告所有；

並為訴之變更請求確認就系爭建物應有部分3分之2之事實上處分權存在，上訴人即被告林後欽及其餘視同上訴人應協同辦理系爭建物稅籍變更權利範圍3分之2納稅義務人為上訴人即原告部分，均為有理由，應予准許。

上開應准許部分，原審駁回上訴人即原告之請求（即協同辦理系爭建物稅籍變更部分），尚有未洽，上訴人即原告指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院改判如主文第2項所示。

至上開其餘應准許之部分，原審為上訴人即原告勝訴之判決，並無不合，上訴人即被告林後欽之上訴，為無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，亦與本案爭點無涉，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。

八、據上論結，本件上訴人即原告之上訴及變更之訴為有理由，上訴人即被告林後欽之上訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第450條、第78條、第85條第1項但書，判決如主文。

中 華 民 國 105 年 8 月 23 日

民事家事法庭 審判長法 官 丁振昌

法 官 蔡勝雄

法 官 蔡雅惠
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
上訴人即原告林後儀不得上訴。
中 華 民 國 105 年 8 月 26 日

書記官 施淑華
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。