臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,104,重上,19,20150806,1

臺灣高等法院臺南分院民事判決 104年度重上字第19號
上 訴 人
即 原 告 衛生福利部臺南醫院
法定代理人 李伯璋
訴訟代理人 蔡進欽律師
蘇正信律師
蔡弘琳律師
上 訴 人
即 被 告 洑勝國際實業有限公司
法定代理人 程銘泓
訴訟代理人 楊丕銘律師
黃信豪律師
鄭植元律師
上一人
複代理人 楊家瑋律師
上列當事人間請求遷讓房屋等事件，兩造對於中華民國103年12月4日臺灣臺南地方法院第一審判決(102年度重訴字第266號)各自提起上訴，本院於104年7月23日辯論終結，判決如下：

主 文

兩造上訴均駁回。

第二審訴訟費用由兩造各自負擔。

事實及理由

壹、程序部分本件是否與本院99年度重上字第36號、100年度重上更㈠字第12號、103年度重上更㈡字第1號事件屬於同一事件：

一、民事訴訟法第253條規定禁止之重複起訴，係指同一事件而言；

所謂同一事件，必同一當事人，就同一法律關係，而為同一之請求。

亦即前後兩訴是否同一事件，應依(一)前後兩訴之當事人是否相同；

(二)前後兩訴之訴訟標的是否相同；

(三)前後兩訴之聲明是否相同、相反或可以代用等3個因素決定之，有最高法院86年度台上字第3088號、73年度台抗字第518號裁判意旨可供參考。

二、經查：

(一)本件上訴人即原告（下稱原告）起訴主張將該院所管理，坐落於系爭土地上系爭廣場，於94年6月22日與上訴人即被告（下稱被告）簽訂系爭合約書，將系爭廣場委託被告興建、營運包含系爭20戶房屋在內之動產、不動產。

依約委託營運期間8年，簽約點交後算起自94年6月22日起至102年6月21日止，興建期間亦包含在營運期間內。

詎被告於102年6月21日委託營運期間屆滿後迄今，仍未依約將坐落系爭土地上，屬於原告之營運資產即系爭20戶房屋遷讓返還，亦未將系爭土地上如原判決附圖一（下稱附圖一）所示編號㈠至㈥之6支橫鋼樑、斜線標示面積為39.93平方公尺之舞台1座、編號⑴至⑼之基座柱子9座予以拆除，並將系爭土地返還予原告等情，爰依兩造系爭合約書第13.3條約定，求為判命被告應將系爭土地上之系爭20戶房屋遷讓返還予原告，且拆除417地號土地上如附圖一所示編號㈠至㈥之6支橫鋼樑、斜線標示面積為39.93平方公尺之舞台1座、編號⑴至⑼之基座柱子9座，並將土地返還予原告之日止，按日給付原告新台幣（下同）3萬元之懲罰性違約金之判決等語。

(二)又原告於提起本訴訟前之98年間，即曾以本件被告為被告，以被告有系爭合約書第四章第4.4條第4項第4款所約定：「禁止進行不當營利或破壞本院形象之行為」之情形，經原告多次請求改善，被告卻置之不理，情節重大為由，依系爭合約書第十二章第1條第3項第4款之約定，對被告為「自98年10月16日起終止合約」之意思表示，被告於系爭合約終止後，卻未依系爭合約書第十三章第13.1條第1項之約定，於系爭合約終止後10日內將原告具有所有權之系爭20戶房屋返還予原告，因而依系爭合約書第十三章第13.3條第1項之約定請求被告應自98年10月25日起至點交系爭20戶房屋之日止，按日給付原告3萬元之懲罰性違約金，而該訴現仍未確定一節，有原審98年度重訴字第311號判決、本院99年度重上字第36號、100年度重上更㈠字第12號、103年度重上更㈡字第1號判決附卷可稽。

從而，原告於本件訴訟中，係以兩造系爭合約已於102年6月21日屆滿為由提起訴訟，核與前訴訟中原告係以被告違反系爭合約書第十三章第13.1條第1項之約定，而依兩造系爭合約書第十三章第13.3條第1項終止契約提起訴訟，經核本件訴訟與前訴訟中，雖當事人相同，然訴訟標的不同，是本件與本院99年度重上字第36號、100年度重上更㈠字第12號、103年度重上更㈡字第1號事件非屬於同一事件。

貳、實體部分

一、原告主張：

(一)原告於93年間為將該院所管理之坐落於臺南市中西區廣慈段417、418、425、426、427、436、437、438、454、549地號土地（下稱系爭土地）上，為將醫院前庭空間之國有土地規劃為多功能健康廣場（即南方公園，下稱系爭廣場），提供病患、家屬、員工到（在）院所需，並期望藉由民間資源、技術及規劃經驗，設計出實用及美觀之院區，乃於94年6月22日與被告簽訂「行政院衛生署臺南醫院前庭社區健康廣場委託興建營運BOT案（下稱系爭BOT案）」合約書（下稱系爭合約書），將系爭廣場委託被告興建、營運包含系爭20戶房屋在內之動產、不動產。

依約委託被告所規劃建造、裝修、營運、建物等營運資產之動產、不動產均屬於原告所有，被告僅享有營運權利，系爭合約書委託營運期間8年，簽約點交後起算自94年6月22日起至102年6月21日止，興建期間亦包含在營運期間內，被告應於每月10日繳付固定費用95,559元、定額權利金168,348元、花車攤販24台租金48,000元，合計共311,907元，除另有約定外，於委託營運期間屆滿或終止時，被告應於10日內將原告具有所有權之所有財產及物品（包括但不限於土地、建物、設備、無形資產及相關營運資料、文件等），無條件返還予原告，並點交財物及撤離人員，被告若未依約返還、點交財物或撤離人員，每逾1日處懲罰性違約金3萬元。

詎被告於102年6月21日委託營運期間屆滿後迄今，仍未依約將坐落系爭土地上，屬於原告之營運資產即系爭20戶房屋騰空返還，亦未將417地號土地上如附圖一所示編號㈠至㈥之6支橫鋼樑、斜線標示面積為39.93平方公尺之舞台1座、編號⑴至⑼之基座柱子9座予以拆除，並回復原狀返還予原告等情，爰分別依民法第767條第1項、第179條之規定，及兩造系爭合約書第13.3條約定，求為判命：⒈被告應將坐落系爭土地上之系爭20戶房屋騰空、遷讓返還予原告。

⒉被告應將417地號土地上如附圖一所示編號㈠至㈥之6支橫鋼樑、斜線標示面積為39.93平方公尺之舞台一座、編號⑴至⑼之基座柱子9座予以拆除，並回復原狀返還予原告。

⒊被告應自102年7月2日起至拆除第2項土地上之地上物並回復原狀之日止，按日給付原告3萬元。

⒋被告應自102年6月22日起至點交第1項房屋及拆除第2項土地上地上物並回復原狀之日止，按月給付原告311,907元。

⒌第3、4項請求願供擔保請准宣告假執行。

⒍訴訟費用由被告負擔等語。

(二)【原審判決如原告聲明第1、2、4項，另判決被告應自遷讓返還房屋之隔日起至拆除土地上地上物並將土地返還原告之日止，按日給付原告1萬元。

而駁回原告其餘之訴及假執行之聲請。

並就原告聲明第4項部分諭知供擔保為准免宣告假執行。

兩造各就敗訴部分為上訴】㈠上訴聲明：一、原判決第四項不利於原告部分廢棄。

二、上開廢棄部分，被告應自民國102年7月2日起，至遷讓返還原判決主文第一項房屋及拆除原判決主文第二項土地上地上物並將土地返還原告之日止，按日給付原告3萬元。

三、第一、二審訴訟費用均由被告負擔。

㈡答辯聲明：一、被告上訴駁回。

二、上訴費用由被告負擔。

二、被告則以：

(一)原告於民國94年4、5月間以公告方式公開徵求民間參與公共建設，欲就其位於中山路之廣場以委託興建營運方式（即BOT案）委託民間企業進行營運，而被告就該案提出申請書，內容就興建計畫及經營計畫分別詳述之，其中就經營計畫部分，因原告自始均表示委託經營期間為8年，故被告在成本效益分析上，亦係以8年經營期間作為分析提出說明。

後經原告甄審後同意被告為最優申請人，開始與原告進行議約，於議約過程中，兩造對於本件委託經營期間為8年均無意見，而於94年6月22日與原告簽訂系爭合約書。

被告簽訂前揭合約書後，隨即開始進行興建計畫，然因原告堅持其為建物之起造人，此涉及是否符合都市審議原則，被告於此期間進行規劃、設計及向市政府申請建築執照等書面作業，而系爭合約書所載土地仍由原告作為停車場使用而收取費用。

因此，被告自締約後，原告均未點交系爭合約書所載土地予被告。

後因為配合都市審議原則而變更部分設計，原告亦於95年6月19日同意就興建期間展延至96年6月21日。

後被告經取得建築執照後，於96年4月18日進場開始施工，該時被告方實際使用系爭合約書所載之土地，在此之前，系爭合約書所載土地均為原告作為停車場收費使用。

被告進場施作後即陸續趕工，惟因施工期間適逢連日豪雨，經原告同意後展延工期至96年6月29日，被告亦於該日完工。

被告完工後隨即進行使用執照申請及繼續完成招商工作，經原告同意被告上開工作後，依系爭合約書第3.5條之規定，函知被告以96年11月1日作為營業開始日。

被告即開始系爭合約書所約定委託營運計畫部分迄今。

(二)再按「解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句。」

，民法第98條定有明文。

查原告於94年5月進行本件BOT公開徵求時，被告因有意承作本件BOT案，與原告詢問及領取文件中，就關於「營運期間」部分，確認營運期間確實為8年，因此，被告在提出申請文件中，就營運成本效益分析即係以8年作為分析。

而被告前往原告處所進行申請文件之口頭報告中，亦就營運期間8年詳為說明，畢竟，營運效益分析不僅係被告等承作廠商所在乎，亦為原告甄審委員所重視，如營運評估績效不彰，連帶影響此一計畫之可行性。

嗣亦經原告所成立之甄審會議評審後，同意被告為最優申請人，進而與被告簽訂系爭合約書。

依被告向原告提出上開申請文件中就成本效益分析即可輕易地發現本件系爭合約書所涉之BOT案，就「營運期間」（不包含興建期間）之設計，原告本就預定為8年，否則，原告根本不可能接受被告所提出之成本效益分析，因營運期間不同時，連帶地影響成本效益。

此外，就被告而言，如非確認營運期間為8年，則被告不可能提出8年之成本效益分析，因營運期間如短於8年時，當然影響被告評估承作此一BOT案之意願。

故如營運期間更短時，被告於提出申請書時，自不可能提出8年之營運分析，畢竟，此顯不利於被告承作本件BOT案之評估。

既然原告向被告說明本件BOT案之營運期間為8年，而被告亦係以此提出申請文件及效益評估說明，且到原告處所進行報告後，均經過原告之同意下，即代表原告確實同意本件系爭合約書之營運期間為8年。

基於禁反言原則，原告自應受此一表示之拘束而不應事後反覆。

因此，就系爭合約書關於「營運期間」真意，雙方均係認定以8年作為營運期間，應屬無疑。

(三)依促進民間參與公共建設法（下稱促參法）第8條第1項第1、5款分別定有明文。

依上揭促參法第8條第1項第1款之方式，即為BOT方式，而同條項第5款則係OT方式。

兩者區別即為BOT方式須由民間機構先行興建，再行營運；

而OT方式則僅委託民間機構營運。

因此，在BOT方式，計畫期間應包含興建期間及營運期間，而興建期間及營運期間亦應分別計算。

因此，在承攬BOT案時，對於承商而言，營運期間係承商評估該案是否可回收成本或獲益之唯一因素，亦係考量是否承作之重點。

又依系爭合約書第3.5條：「委託營運期間：本合約之委託營運期間8年。

簽約點交後算起自民國94年6月22日起至民國102年6月21日止。

除本合約另有約定外，乙方（即被告）應自接獲甲方（即原告）同意開始營運之日起10日內開始營運。」

，不論係該條之標題或是條文之文字，均係指「營運期間」為「8年」無疑。

雖原告以該條已載明「自民國94年6月22日起至民國102年6月21日止」為主張，然該條文既約定「乙方應自接獲甲方同意開始營運之日起10日內開始營運」，亦即被告仍須經原告同意開始營運後，方可起算8年營運期間。

進步言之，原告亦完全忽略系爭合約書之體系及本件系爭合約書之性質為BOT案，依系爭合約書第3.4條在約定被告建造裝修之規定，亦即在規範被告進行本件BOT案中關於「B」之興建期間部分。

後再於第3.5條約定「乙方應自接獲甲方同意開始營運之日起10日內開始營運」，及第4.5條約定「乙方於竣工後經甲方審查施作內容、驗收無誤後，以書面通知乙方【營運開始日】，乙方應依甲方書面指定之日，對外正式開始營運」。

依上開系爭合約書之體系，可輕易地發現被告於訂約後，並非當然開始起算「營運期間」，而是被告須先完成興建部分之工程，經原告驗收後且通知被告「營運開始日」後，被告方進入營運期間之階段。

系爭合約書之約定，被告之「營運期間」之開始係須經原告之通知。

則被告究竟何時可開始進入營運期間，全繫於原告之決定，此將使如被告之承作BOT案之廠商陷入無法預測之風險。

例如，原告於102年1月1日才通知被告，則被告開始營運期間即僅有半年。

若此，被告如何評估可否承作本件BOT案，亦將造成BOT案難以施行，此應非法之本意，亦不符一般經驗法則。

且雙方系爭合約書第3.5條載明營運期間為8年，如綜觀系爭合約書之文字用法，「興建」與「營運」為截然不同之用語，實無在其他地方之「營運」係不包含「興建」，卻單單於第3.5條之「營運」卻包含「興建」，而原告亦無法說明其緣由，且合約書係由原告所擬定，應屬可歸責原告之故，此不利益自應由原告承受。

基上，不論依第3.5條之約定或系爭合約書之體系，均可知原告之主張不啻與系爭合約書第3.5條之約定相違，亦與系爭合約書之體系扞格，顯不符論理法則，亦有違經驗法則。

(四)另依促參法第43、46、49條、或其施行細則第32條、民間參與公共建設甄審委員會組織及評審辦法（下稱評審辦法）第18條、主辦機關審核民間自行規劃申請參與公共建設案件注意事項第8點等條文均可察知在辦理民間機構參與公共建設時，在在要求營運及財務計劃，畢竟依促參法第8條所示之6種民間機構參與公共建設方式，均要求民間機構營運或民間機構委託第三人營運。

本件BOT案依促參法第8條第1款之規定，由民間機構營運，既然由民間機構營運，在審酌民間機構之申請或投標案時，民間機構之營運及財務計畫自屬重要評選事項，否則，將造成未移轉予國家前，該公共建設即面臨破產之風險（如高雄捷運或高鐵）。

而在審酌財務計畫時，就營運年限自屬一重要評估，亦即委員會須審酌民間機構於其提出之營運年限中，是否可獲得足以支應公共建設繼續營運之利潤，避免財務發生危機，此亦為評審辦法第18條第3項要求須將財務計畫列為必要甄審項目之原因。

本件被告在參與原告公開徵求民間參與公共建設時所提出之申請書，其中就財務計劃中之成本效益分析，係以營運期間8年作為財務效益分析，而在包含原告在內之7位甄審委員（隸屬於原告有2位甄審委員），依上揭評審辦法之規定應已審酌被告提出之財務效益分析，自應已認知到被告係以8年營運期間為基礎所提出之申請書，而甄審委員在此認知下仍評定被告符合其要求，足徵原告在評選時亦認同本件BOT案之營運期間為8年，且該8年營運期間不包含興建期間，否則被告所提之成本效益分析即不可能被甄審委員所接受，更不可能由被告辦理本件BOT案。

如依原告之論理，將有下列與卷證事實不符之處：⑴本件BOT案共計8年，而原告提出之營運期間亦為8年，甄審委員審議後亦認同營運期間為8年，然原告不否認有興建期間，則興建期間為何？⑵如有興建期間，依原告之論理，則營運期間為何同意為8年？⑶如原告仍堅持8年係包含興建及營運期間，則何以包含原告2位之甄審委員會同意被告以8年作為營運期間之效益分析？畢竟此顯然為錯誤之財務分析，原告又豈能同意該申請書？而上開疑問原告均無法自圓其說，足徵原告之主張，顯與事實上之甄審結果不符，亦與卷內證據相違，實無理由。

如原告仍堅稱其主張，然依甄審過程，顯見係可歸責原告之故，致被告認為營運期間（不包含興建期間）確實為8年，此不利益自應由原告來承受。

基上，原告在甄審過程中或甄審結果後，均已明知被告係以8年營運期間（不包含興建期間）作為評估，原告有多次機會要求被告更正卻均未為之，顯證原告亦認同被告之主張。

退步言之，此至少係可歸責原告之故，方造成本件兩造之爭執，此不利益自應由原告負擔。

(五)被告於訂立系爭合約書後，原告並未立即點交系爭合約書中所載土地予被告，而仍係由原告繼續作為停車場使用，亦收受停車場之租金。

被告係於96年4月18日方進場開始施作，在進場施作前，原告尚要求被告為其先將另一土地鋪設柏油，以作為點交系爭合約書之土地後讓原告有得以繼續作停車場使用之地方（即現今原告院區停車場部分），被告亦依原告之要求而為鋪設。

依上開點交系爭合約書所載土地之過程，可知於96年4月18日前被告均未使用，而係由原告作為停車場使用並由其收取停車費。

如依原告之主張，豈非謂原告一方面起算系爭合約書之「營運期間」，他方面仍繼續使用收益該土地，既然該土地仍由原告繼續使用，豈可將之作為被告之「營運期間」。

由此即可輕易發現原告之主張顯不符論理法則，實無可採。

(六)被告參與本件BOT案係因原告告知該案之營運期間為8年，被告評估此應符經營效益後提出申請並向原告進行報告，均經原告評選為最優申請人後，與原告訂定系爭合約書，不論於系爭合約書或原告相關文件中或說明均載明本件BOT案之營運期間為8年，被告自相信應有8年之營運期間。

然於被告履行系爭合約書之約定而為原告完成建造後，原告今卻以上開不符契約約定、論理及經驗法則之主張，而欲縮減被告之營運期間。

對被告而言，實係重大變更被告當初承作本件BOT案之評估，畢竟，營運期間本係承作BOT案之重要因素，更讓被告感到遭原告之欺騙，原告先以8年營運期間誘使被告為其完成興建，後再以無理由之主張要求被告提前退場，由此益彰原告之主張顯違背誠信原則。

本件如依被告之主張，營運期間（不包含興建期間）8年，則被告亦僅落實申請書上之成本效益分析計劃，按約定給付原告租金及權利金，此亦經原告之同意，對於兩造並無任何不利益。

反之，如依原告之主張，被告即無法依原提出之8年營運計劃，逐步回收為原告於系爭土地上興建建物時所支出之成本，無端造成被告之損害，更遑論此一損害之發生係可歸責於原告，此等同原告先同意被告以8年營運計劃誘使被告為其完成興建，後又否認要求提前收回，顯違背誠信原則及禁反言原則。

(七)且系爭合約書之興建期間與營運期間應分別計算，系爭合約書之營運期間應於104年11月1日屆滿一節，業經本院103年度重上更㈡字第1號判決在案，本件系爭合約書之營運期間尚未屆滿，亦堪認定。

(八)於本院聲明：㈠答辯聲明：一、上訴駁回。

二、第一審及第二審之訴訟費用，均由原告負 擔。

㈡上訴聲明：一、原判決不利於被告部分廢棄。

二、上開廢棄部分，原告在第一審之訴暨假執 行之聲請均駁回。

三、第一審及第二審之訴訟費用，均由原告負 擔。

三、兩造不爭執事項及爭執事項：

(一)不爭執事項：㈠兩造於94年6月22日簽訂系爭合約書，由原告將坐落台南市中西區廣慈段417、418、425、426、427、436、437、438、454、549地號土地，暨其上門牌號碼為臺南市中西區中山路125之50、125之51、125之52、125之53、125之55、125之56、125之57、125之58、125之59、125之60、125之61、125之62、125之63、125之65、125之66、125之67、125之68、125之69、125之70、125之71號共20戶房屋委託被告興建、營運。

㈡系爭合約第3.5條委託營運期間記載：「本合約之委託營運期間8年，簽約點交後算起自民國94年6月22日起至民國102年6月21日止。

除本合約另有規定外，乙方應自接獲甲方同意開始營運之日起10日內開始營運。」

。

㈢依合約第13.3條㈠規定：「被告若未依約返還、點交財物或撤離人員，每逾1日處懲罰性違約金3萬元」。

㈣原告為配合都市審議原則而變更部分設計於95年6月19日同意就興建期間展延至96年6月21日。

嗣被告經取得建築執照後，於96年4月18日進場開始施工，至96年6月29日完工。

㈤原告於98年間，即曾以被告有系爭合約書第四章第4.4條第4項第4款所約定：「禁止進行不當營利或破壞本院形象之行為」之情形，經多次請求改善，置之不理，情節重大為由，依系爭合約書第十二章第1條第3項第4款之約定，為「自98年10月16日起終止合約」之意思表示，該案現仍在訴訟中。

㈥被告經營、管理土地及20戶房屋期間，每月應支付原告固定費用95,559元、定額權利金168,348元及花車攤販24台租金48,000元，合計共311,907元。

㈦被告於訂約前曾向原告提交「行政院衛生署臺南醫院前庭社區健康廣場委託興建營運BOT案申請書」，內容以營運期間8年進行成本效益分析，並於94年5月24日經原告設置之甄審委員評定被告為最優申請人。

㈧被告於96年4月18日進場施工，在此之前，系爭合約書所載營運標的物係由原告作為停車場使用收益。

㈨原告先後以行政院衛生署臺南醫院95年6月19日南醫總字第0000000000號函及96年6月26日會議紀錄，同意將施工期限延展至96年6月21日及96年6月29日，被告如期施工完畢後，經原告以行政院衛生署臺南醫院96年10月23日南醫總字第0000000000號函知以96年11月1日為營業開始日。

以上事實並有系爭合約書、原告94年5月5日、5月24日公開徵求民間參與公共建設甄審紀錄、原告系爭廣場委託興建營運BOT案甄審委員會報到單、甄審委員編號表、甄審評分總表、最優申請人議約簽到單、最優申請人議約會議決議項目、政府機關公開徵求民間參與公共建設公告、系爭廣場土地登記第一類謄本、系爭20戶房屋建物登記第二類謄本、地籍圖謄本、被告96年6月29日洑字第0000000000號函、原告96年10月28日南醫總字第0000000000號函、原告系爭廣場BOT案96年9月5日施工協調會97年5月營運績效評分討論會會議紀錄、被告102年7月5日洑字第00000000000號函、系爭20戶房屋之房屋稅籍證明書，原告95年6月19日南醫總字第0000000000號函、原告系爭廣場BOT案96年6月26日施工協調會會議紀錄為證，且為兩造所不爭，應堪信為真正。

(二)爭執事項：㈠委託營運期間8 年，是否包含興建期間？期間屆滿日為何時？㈡本件違約金起算日期、有無過高，暨原判決酌減至每日1萬元是否合理？

四、本院之判斷

(一)委託營運期間8年，是否包含興建期間？期間屆滿日為何時？經查：㈠按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條固定有明文。

但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解，有最高法院17年上字第1118號判例意旨可資參照。

而本件兩造所簽訂系爭合約書其前言即已載明：「甲（即原告）乙（即被告）雙方同意依促參法及相關主管機關之規定，將甲方前庭社區健康廣場委託乙方興建營運，並於營運期間屆滿後，營運權歸甲方，甲乙雙方除應遵守中華民國相關法令規定外，並同意以合約釐清雙方之權利義務，爰議定本[行政院衛生署台南醫院，前庭社區健康廣場委託興建營運合約]（以下簡稱：本合約；

以提供雙方確實履行）」，又其契約第一章總則第1.1條合約文件亦約明：「㈠合約文件包括下列內容：⒈本合約及其附件。

⒉甲方公告之[前庭社區健康廣場委託興建營運BOT案]招商公告。

⒊甲方就申請須知釋疑之書面說明。

⒋申請須知補充規定。

⒌甲方就申請須知補充規定釋疑書面說明。

⒍乙方之投資計畫書，乙方並且必須概括承受最優申請人在本案甄審、議約等作業階段所同意，或經甲方指定，或其他經雙方同意納入合約之各項約定，及與政府達成之各項協議。

⒎其他視個案特性應納入合約文件者。

前項文件，包括以書面、錄音、錄影、照相、微縮、電子數位資料或樣品等方式呈現之原件或複製品。

㈡合約文件內容如有不一致時，依前項規定之順序為適用之優先順序。」

等語，及第1.2條名詞定義與解釋㈡則約定：「合約解釋：⒈本合約各條之標題不影響各條之內容，效力悉依各條之文字內容為準。

⒉本合約所引用之法規均包含未來增刪及修定之條文。

⒊本合約所未規定之事項，依相關法規之規定處理。

」，是兩造簽訂系爭合約書之真意為何，自應先依兩造系爭合約書前揭條文之約定為解釋及適用。

㈡而本件依系爭合約書第三章委託營運權限與期間第3.5條委託營運期間所載：「本合約之委託營運期間8年，簽約點交後算起自民國94年6月22日起至民國102年6月21日止。

（除本合約另有規定外，乙方應自接獲甲方同意開始營運之日起10日內開始營運。

）」等語，可知系爭合約書內所謂委託營運期間8年，已訂明係自94年6月22日起至102年6月21日止之意。

而以本件系爭合約係就原告系爭廣場之興建、營運所簽訂，自應於被告投資興建公共建設後，始得營運，而系爭合約書第3章章節名稱「委託營運權限與期間」內，雖未記載有「建造裝修」等字，然該章節之第3.4條，已實際將「建造裝修規定」約定在內，且綜觀系爭合約書第三章及第四章之內容，其上標題雖僅提及委託營運之權限、期間及要求，但實際上均曾提及系爭BOT案之建造裝修規定，而有將興建期間事項包含於委託營運期間內一併約定之情形，亦即系爭合約書第三章「委託營運權限與期間」之約定，實際已包含「建造裝修」即興建部分之約定；

況依據促參法第8條第2項前段之規定，已就BOT案之興建及營運期間，交由各該主辦機關於核定之計畫及投資契約中訂定，並無工程興建期間不能包含在委託營運期間之規定，從而原告依系爭契約條款之編定次序及體系而為之解釋亦與論理、經驗法則無違；

且如後述，證人胡富強即被告原法定代理人於原審證稱：其於兩造於94年6月22日簽訂系爭合約書時，即已知悉系爭合約書第三章第3.5條約定委託營運期間載明為94年6月22日起至102年6月21日止，雙方約定興建期間為1年等語，亦即興建期間係包含在委託營運期間8年內之意，卻仍以被告法定代理人身份在系爭合約書上簽名蓋章等語，從而兩造於簽訂系爭合約書時，對於系爭合約書第三章第3.5條約定委託營運期間之記載顯有合意，而約定興建期間包含在委託營運期間即94年6月22日起至102年6月21日止共8年一情，應堪認定。

從而原告主張系爭合約書第三章第3.5條所載委託營運期間8年內，應已包含興建期間一節，尚屬有據。

雖被告辯稱：依系爭合約書第三章第3.5條之標題「委託營運期間」及條文中「本合約之委託營運期間8年」，合約書第1.2條名詞定義與解釋㈠4載明「營運開始日：乙方接獲甲方以書面通知開始營運之日」，第3.5條後段規定「乙方應自接獲甲方同意開始營運之日起10日內開始營運」，臺南醫院是通知96年11月1日開始等，均可知營運期間應自其接獲原告同意開始營運之日起起算8年，原告之主張與契約條文內容及契約體系相扞格，顯不符論理法則，亦有違經驗法則云云，然如前述，依系爭合約書第三章第3.5條應已包含興建期間，被告所辯稱之前揭條文內容均係就被告於興建完成後如何開始營運之程序之規定，被告辯稱興建期間與營運期間應有區分云云，顯無足採。

㈢至證人胡富強即被告原法定代理人雖於原審審理時證稱：原告於招標說明會時，即曾說明本件BOT案之營運期間為8年，被告始以此作為甄選本件BOT案計畫書內成本分析之依據，而其與原告簽訂系爭合約書時，已就第三章第3.5條所約定委託營運期間日期，向原告承辦員即證人王顯華確認多次，當時王顯華稱興建營運期間之起始點是從簽約時起算，但興建期間為1年，營運則自興建完成後開始營運起算8年，而被告於96年間改由訴外人程銘泓擔任法定代理人時，其亦曾與程銘泓就營運期間問題，一同至原告處詢問證人王顯華，證人王顯華亦告知應自開始營運日起算營運期間8年云云。

然其證言為原告及證人王顯華所否認，而證人胡富強原為被告之法定代理人，與被告間自有利害關係，上開所證是否可採，已非無疑。

另觀諸卷附政府機關公開徵求民間參與公共建設公告（見原審卷甲卷第50頁），其[民間參與方式]欄已載明：由民間機構投資興建並為營運；

營運期間屆滿後，移轉該建設之所有權與政府；

另[計畫許可年限]欄載明為8年，[公共建設計畫之性質、基本規範及範圍摘要]、[政府承諾及配合事項摘要]欄內亦記載經營期限為8年，並無營運期間為8年之記載，且亦可由其計畫許可年限僅8年之記載，得知本件BOT案之興建及營運期間，均應包含在計畫許可年限之8年之中，與證人胡富強所證內容並不相符，又證人胡富強另證稱於簽約時對系爭合約書第三章第3.5條字字斟酌，且多次與證人王顯華確認本件BOT案之興建期間為1年，並自興建完工後之開始營運日起算8年，惟如證人證言對於興建期間為1年之期間已有疑問，衡情證人於簽約時自應要求原告將前揭條文委託營運期間記載為自95年6月22日起至103年6月21日止，或於履約期間以書面聲請原告就委託營運期間釋明，豈有如證人所稱聽從證人王顯華之說詞，因不知興建期間多長，先將委託營運期間記載自94年6月22日起至102年6月21日止，待出問題再行協商之可能，其證言顯違常情，是其證稱原告承辦人員於本件BOT案之招商說明會及簽訂系爭合約書時，均曾告知本件BOT案之興建期間與營運期間分開，營運期間應自開始營業日起算8年云云，尚無足採。

㈣被告雖又辯稱：本件BOT案營運期間長短關係被告投資可否獲利，又被告所提出之營運及財務計畫、甚而營運年限，依促參法及其施行細則，及評審辦法之規定，自屬重要評選事項，否則將造成所興建之公共建設未移轉予國家前即造成面臨破產之風險，而被告於參與本件BOT案甄選時所提出之申請書中，就財務計畫中之成本效益分析，係以營運期間8年做為財務效益分析，並經原告在內之7位甄審委員評選且認同，則可認甄審委員於審議後亦認同本件BOT案之營運期間為8年，否則被告不可能經甄選通過，其亦不可能同意承作本件BOT工程，系爭合約書應係原告承辦人員混淆BOT案及OT案之區別，參考成大醫院地下室醫療器材委外經營之OT案契約書，以致誤載委託營運期間云云，並提出原告系爭廣場委託興建營運BOT案申請書及臺灣臺南地方法院檢察署檢察官99年度偵字第11743號不起訴處分書為證。

惟查：⒈依據被告所提出申請書內載之工程財務估算及成本效益分析，可知被告預估總工程款僅約4,000萬元，其中並未提及融資借款之必要，則以被告所提出於原告之臺南市政府營利事業登記證上所記載被告公司資本額為1,500萬元，且由公司資本額為1,200萬元之訴外人威炫股份有限公司擔任本件系爭合約書之保證人，應足以擔保系爭BOT案之進行，實與被告舉例所稱總工程款高達千億元，需多家銀行聯貸集資始可完成興建，其財務計畫、成本分析需考慮高額貸款利息及本金之還款能力，又其興建營運良窳事關臺灣西部交通及經濟之發展，係屬臺灣重大經濟、民生建設之一之臺灣高鐵，其營運及財務計畫、甚而營運年限，自屬政府為BOT案時之重要評選事項，顯有雲泥之別，無法相提並論。

又系爭合約書已詳載若被告未依約履行得終止或解除契約之相關約定，原告當可於被告未依約履行而終止或解除兩造間之契約後，另行招商以確保原告就系爭廣場長期為活化使用之目的，其與臺灣高鐵若破產，恐無其他廠商有財力可接手營運，當由全民來擔負高鐵債務之情況，顯不相同。

是被告就系爭BOT案所提出之財務計畫及成本分析，或係原告為甄審時應考量被告是否甄選為最優申請人之條件之一，但顯非重要之條件。

則被告以其申請書中成本分析已由原告甄審委員甄審通過，即認甄審委員已認同本件BOT案之營運期間為8年，應與興建期間分開云云，顯不足採。

⒉且觀諸被告所提出上開申請書興建計畫六、工程進度預估一節，其中亦已載明系爭BOT案之委託設計、發包作業、工程施工、執照及完工時程，係計畫自94年5月起至95年3月止，而核與系爭合約書第四章第4.5條營運開始及營業日中所約定「乙方應於簽約後一年內取得相關執照並開始營運，否則甲方得終止契約。」

之條文大致相符。

又原告系爭BOT案之承辦人員即訴外人陳素綾與證人王顯華於93年承辦本案時，曾至成大醫院向該院財產管理組長索取該院辦理地下室醫療器材行委外經營之契約書，於參考該份契約書後，共同擬定系爭BOT案之契約書草案一節，雖有被告所提出臺灣臺南地方法院檢察署檢察官99年度偵字第11743號不起訴處分書為證，然原告於取得成大醫院前揭契約書後，仍由訴外人陳素綾召集一級主管開會，針對系爭BOT案之每個條文重新審視、刪減及增加，以草擬系爭合約書，其中亦參考電腦上之BOT案之工程評估書之範本，且呈報予行政院衛生署，經行政院衛生署核准後始辦理招標公告，非完全參照成大醫院上開契約書制訂系爭BOT案之系爭合約書草約等情，亦據證人王顯華於原審審理時證述明確。

再輔以促參法第8條第2項已明訂：「前項各款之營運期間（包含同條第1項第1款由民間機構投資興建並為營運；

營運期間屆滿後，移轉該建設之所有權予政府之民間機構參與公共建設之方式，即BOT方式），由各該主辦機關於核定之計畫及投資契約中訂定之。」

，亦即BOT案之營運期間為何，依促參法之規定，仍應以民間機構與政府機關所簽訂投資契約中之約定內容為何而定，非如被告所述，BOT案之營運期間必定會與興建期間分開約定。

則原告於招商公告中即已明訂「計畫許可年限」及「經營期限」為8年，且依證人胡富強於原審審理時所證：其於兩造於94年6月22日簽訂系爭合約書時，即已知悉系爭合約書第三章第3.5條約定委託營運期間載明為94年6月22日起至102年6月21日止，雙方約定興建期間為1年等語，亦即興建期間係包含在委託營運期間8年內之意，卻仍以被告法定代理人身份在系爭合約書上簽名蓋章，足認被告於簽約當時應係在考量自身財力及日後可能營運績效後，認為自己可依約在1年內將BOT案工程部分興建完成，且於剩餘營運期間內打平成本且有所獲利後，始與原告簽訂系爭合約。

被告事後再以其申請書中成本分析並不包含興建期間，而係以營運期間8年所製作，且經原告甄審委員審查後選為最優申請人，足認原告甄審委員亦認同營運期間為8年，否則其亦不願承作本件BOT案，系爭合約書所載營運期間8年包含興建期間應係原告承辦人員誤載云云，顯不足採。

㈤被告又辯稱：原告於兩造在94年6月22日簽訂系爭合約書後，並未立即點交系爭廣場予被告，而仍繼續作為停車場使用，以收取租金，直至96年4月18日始將系爭廣場點交予被告，而其於96年4月18日始進場施工，係因原告要求將工程之原始起造人改為原告所致，若將系爭合約之委託經營期間8年包含興建期間在內，對被告並不公平云云。

然查：⒈被告於94年6月22日得標後，係因資金及更改規劃圖說等原因，未於1年內取得本件BOT案之建造執照，並因而向原告申請延長興建期限1年至96年6月21日，至被告於96年1月5日將其經營權交予訴外人程銘泓後，始解決被告資金問題等情，業經證人胡富強於原審審理時證述綦詳。

則被告遲未於系爭合約書簽約後1年內完成工程興建，顯係因可歸責被告之事由所造成，與原告無涉。

⒉兩造簽訂系爭合約書時，已約定興建期間以1年為限，興建期間包含在委託營運期間8年內一情，已如前述。

若興建期間超過1年，原告自可依系爭合約書第四章第4.5條終止兩造合約，並向被告請求終止後之相關賠償；

而被告若認因可歸責於原告事由導致興建期間過長，以致壓縮被告日後實際可營運期間，自亦可依據民法債務不履行及承攬之相關規定解除或終止兩造系爭合約，以確保自身權益，則系爭合約書關於被告營運期間之約定，對被告並無何不公平之處。

⒊又依據系爭合約書第四章第4.1條之約定，被告於施工建造裝修，尚未正式開始營運前，並無繳交權利金予原告之義務，則以原告為系爭廣場之國有土地之管領機關，有系爭土地第一類登記謄本在卷可參，依據最高法院51年台上字第2680號判例意旨，其實際自可行使所有權人之權利，則其在未影響被告施工建造裝修，且被告尚未正式開始營運前，本於其所有權，就系爭廣場為停車場使用，亦屬合法，被告據此辯稱兩造所約定興建期間包含在委託營運期間8年內並不公平，應以營運開始日起算8年營運期間云云，亦屬無據。

㈥另被告辯稱：系爭合約書之興建期間與營運期間應分別計算，系爭合約書之營運期間應於104年11月1日屆滿一節，業經本院103年度重上更㈡字第1號判決在案，本件系爭合約書之營運期間尚未屆滿，亦堪認定云云，並提出上開民事判決書影本為證。

然觀諸上開民事判決認定之理由中，忽略系爭合約書第三章第3.5條已載明委託營運期間8年係自簽約點交後起算自94年6月22日起至102年6月21日止之事實，亦未依兩造於系爭合約書中約定之方式解釋契約內容，且綜觀系爭合約書第三章及第四章之內容，其上標題雖僅提及委託營運之權限、期間及要求，但實際上均曾提及系爭BOT案之建造裝修規定，而有將興建期間事項包含於委託營運期間內一併約定之情形。

況依據促參法第8條第2項前段之規定，已就BOT案之興建及營運期間，交由各該主辦機關於核定之計畫及投資契約中訂定，並無工程興建期間不能包含在委託營運期間之規定，上開民事判決遽以依據促參法之規定，公共建設之興建及委託營運乃不同概念，不得混為一談，及系爭合約書第三章、第四章部分條款之約定內容條款將「施工建造裝修，尚未正式開始營運前」與「委託經營期間」予以並列，應有將「甲方同意開始營運前」之期間排除在「委託營運期間」之外之真意為由，認為系爭合約書之委託營運期間應在興建完工後之營運開始日起算8年，並不足採，且此部分事實之認定因非於確定終局判決中經裁判之訴訟標的確定，本院亦不受其限制，附此敘明。

㈦從而，兩造於簽訂系爭合約書時，既已約定興建期間包含在委託營運期間即94年6月22日起至102年6月21日止共8年，則原告主張依據系爭合約書之約定，系爭廣場委託被告興建、營運之期間已於102年6月21日屆滿一情，即屬有據。

㈧⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。

對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前段、中段分別定有明文。

查本件被告於94年6月22日與原告簽訂系爭合約書，依約於委託營運期間雖有於系爭廣場興建並使用系爭20戶房屋，及如附圖一所示編號㈠至㈥之6支橫鋼樑、斜線標示面積為39.93平方公尺之舞台1座、編號⑴至⑼之基座柱子9座之權利，惟兩造約定委託營運期間已於102年6月21日屆滿，被告使用原告所管理之系爭20戶房屋及系爭土地等國有財產，即失其法律上依據，而為無權占有，則原告依據民法第767條第1項前段、中段之規定，請求被告應將系爭土地上之系爭20戶房屋騰空、遷讓返還予原告，並應將417地號土地上如附圖一所示編號㈠至㈥之6支橫鋼樑、斜線標示面積為39.93平方公尺之舞台一座、編號⑴至⑼之基座柱子9座予以拆除，並返還予原告，即屬有據，應予准許。

⒉再按無法律上之原因而受利益，致他人受損害，應返還其利益，民法第179條業已明訂。

又無權占有他人房屋或土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念，最高法院61年台上字第1695號判例可資參照。

本件被告於兩造系爭合約書屆滿後，其占有使用系爭廣場土地及系爭20戶房屋即屬無法律上之原因，而每月受有相當租金之固定費用95,559元、定額權利金168,348元及花車攤販24台租金48,000元，合計共311,907元之利益，以致原告受有損害，是原告依據民法不當得利法律關係之規定，請求被告應自兩造系爭合約屆滿日102年6月21日隔日即102年6月22日起至被告遷讓返還系爭20戶房屋，及拆除417地號土地上如附圖一所示編號㈠至㈥之6支橫鋼樑、斜線標示面積為39.93平方公尺之舞台一座、編號⑴至⑼之基座柱子9座，並返還予原告之日止，按月給付原告311,907元，洵屬有據，亦應允許。

(二)本件違約金起算日期、有無過高，暨原判決酌減至每日1萬元是否合理？㈠又「除本合約另有約定外；

於委託營運期間屆滿前，乙方應於十日內將甲方具有所有權之所有財產及物品（包括但不限於土地、建物、設備、無形資產及相關營運資料、文件等），無條件返還予甲方，並點交財物及撤離人員。」

、「乙方未依本合約約定返還、點交財物或撤離人員者，每逾一日處懲罰性違約金新台幣三萬元整，至其依約履行完畢之日止，甲方如受有其他損害並得請求賠償。」

，兩造系爭合約書第十三章第13.1條第1項、第13.3條第1項分別定有明文。

㈡經查：⑴本件兩造系爭合約已於102年6月22日屆滿，已如前述。

而被告至今尚未依據兩造系爭合約書第十三章第13.1條第1項之約定，於系爭合約屆滿後10日內將系爭20戶房屋遷讓返還予原告，亦未將417地號土地上如附圖一所示編號㈠至㈥之6支橫鋼樑、斜線標示面積為39.93平方公尺之舞台一座、編號⑴至⑼之基座柱子9座拆除後將系爭土地返還予原告一情，為兩造所不爭，則因被告未將系爭20戶房屋遷讓返還予原告，或未將417地號土地上之上開地上物拆除後將土地返還予原告，均係原告可請求被告給付其違約金每日違約金3萬元之原因，而原告既已於前訴訟中，以被告未依系爭合約書第十三章第13.1條第1項約定，將系爭20戶房屋遷讓返還予原告，而依系爭合約書第十三章第13.3條第1項約定，請求被告自98年10月25日起至遷讓返還系爭20戶房屋之日止，按日給付原告3萬元違約金，本院自無就此段期間另以被告尚有未將系爭土地上之上開地上物拆除後將土地返還予原告之違約情形為由，再行審理並同意原告於本訴訟中請求被告按日給付違約金。

則原告於本訴訟中請求被告自將系爭20戶房屋遷讓返還予原告之隔日起至將417地號土地上如附圖一所示編號㈠至㈥之6支橫鋼樑、斜線標示面積為39.93平方公尺之舞台一座、編號⑴至⑼之基座柱子9座拆除後將系爭土地返還予原告之日止，按日給付原告違約金，即屬有據，應予准許。

⑵惟按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。

又按當事人約定之違約金是否過高，須依一般客觀事實，社會經濟狀況，當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，而債務人已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額，有最高法院49年台上字第807號判例意旨可參。

查系爭合約書第十三章第13.3條第1項所約定每日3萬元之違約金，其性質係懲罰性違約金一情，於契約條文中顯已訂明。

核其約定之意應係要強制被告於契約屆滿或終止時，即應依約將原告具有所有權之所有財產及物品無條件返還予原告，並點交財物及撤離人員。

而該條所約定每日違約金3萬元之金額，相當於被告於營運開始日後，因使用原告系爭土地及系爭20戶房屋，每月所應給付原告固定費用權利金、租金及租金費用311,907元之3倍（計算式：30,000元×30日＝900,000元），顯屬過高。

本院審酌原告於系爭合約期間屆滿後，於被告未依約將系爭20戶房屋及系爭土地返還前，仍可向被告請求返還無權占用房屋、土地之相當租金之不當得利，又原告將系爭20戶房屋及系爭土地取回後，應僅係收回自行招商使用，或另行招標由新廠商以與被告相同之方式為管理使用，並未因遲未取回系爭20戶房屋及系爭土地而遭受其他重大不利益等情，而認應以每日給付原告違約金1萬元為適當，原告逾此部分之請求，即屬無據，應予駁回。

五、綜上所述，原告依民法所有權、不當得利法律關係之規定，及系爭合約書第十三章第13.3條第3項之約定，請求被告應遷讓返還系爭20戶房屋，並應將417地號土地上如附圖一所示編號㈠至㈥之6支橫鋼樑、斜線標示面積為39.93平方公尺之舞台一座、編號⑴至⑼之基座柱子9座予以拆除，並將土地返還予原告；

且應自系爭合約屆滿後之102年6月22日起至被告遷讓返還系爭20戶房屋及將上開土地上如附圖一所示編號㈠至㈥之6支橫鋼樑、斜線標示面積為39.93平方公尺之舞台一座、編號⑴至⑼之基座柱子9座予以拆除，並將土地返還予原告之日止，按月給付原告相當租金之不當得利311,907元；

及自系爭20戶房屋遷讓返還予原告之隔日起，至將上開土地上如附圖一所示編號㈠至㈥之6支橫鋼樑、斜線標示面積為39.93平方公尺之舞台一座、編號⑴至⑼之基座柱子9座予以拆除，並將土地返還予原告之日止，按日給付原告1萬元之違約金，為有理由，應予准許。

逾此部分，則無理由，應予駁回。

原審就上開應准許部分，為原告勝訴判決，並就勝訴部分之主文第三項部分已到期之相當租金之不當得利5,302,419元諭知供擔保後分別為准免假執行之宣告，核無不合，至主文第4項部分，因無法確定日後是否確有此部分違約金發生，原告請求就此部分預供擔保請准宣告假執行，即無理由，應予駁回。

至於原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，原判決併予駁回，並無不合。

兩造各就其敗訴部分上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，本院審酌理由雖有不同結論則無二致，應認上訴均為無理由，均應駁回其上訴。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不予一一論述，附此敘明。

七、據上論結，本件兩造之上訴，均為無理由，依民事訴訟法第449條、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 6 日
民事第二庭 審判長法 官 黃崑宗
法 官 夏金郎
法 官 羅心芳
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 8 月 11 日
書記官 王薇潔
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。