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臺灣高等法院臺南分院民事判決 104年度重上更㈠字第7號
上 訴 人 台基開發股份有限公司
法定代理人 王潤民
徐文山
王秀錦
王宗立
訴訟代理人 林維信 律師
被 上訴人 林德美
陳芳萍
前列二人共同
訴訟代理人 陳佳俊 律師
上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，上訴人對於中華民國102年3月1日臺灣臺南地方法院第一審判決（100年度重訴字第117號）提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於106年5月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用均由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人台基開發股份有限公司（下稱台基公司）於民國100年9月23日因新北市政府以北府經登字第10051071430號函廢止登記，依據公司法第26之1條準用同法第24、25、26條規定，上訴人台基公司於經廢止登記後，仍應進行清算，且於清算範圍內，視為尚未解散。
而上訴人台基公司經廢止登記後尚未向法院呈報清算，有臺灣新北地方法院104年12月21日新北院院霞民科字第080775號函在卷可稽（本院卷㈠第165頁），自應以全體董事即王潤民、徐文山、王秀錦、王宗立為法定清算人。
則王潤民、徐文山、王秀錦、王宗立聲明承受本件訴訟程序，自應准許。
二、本件上訴人起訴主張：坐落臺南市楠西區（改制前為臺南縣○○鄉○○○段0000地號等如附表一所示9筆土地（下稱系爭土地）為伊所有，伊因亟需資金，乃以該土地供抵押擔保，欲向原審共同被告曾麗珍借貸，經其於民國98年6月1日出具貸款同意書。
詎曾麗珍竟與原審共同被告劉黃忠及被上訴人2人，誘騙伊公司法定代理人王宗立於幾近空白之文件簽章後，偽造為伊簽立同意書，即於同年6月間將系爭土地供作劉黃忠與被上訴人林德美間借款擔保，共同不法虛偽設定新臺幣（下同）4,000萬元最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）。
伊與劉黃忠不相識，斷無可能提供土地作為劉黃忠借貸擔保；
且被上訴人林德美自始未將所稱借款3,000萬元交付劉黃忠，消費借貸債權自不存在，系爭抵押權亦失所依附而不存在。
又被上訴人林德美係與劉黃忠間就他筆建案成立預售屋暨土地買賣契約，系爭抵押權擔保範圍不及於買賣，詎被上訴人林德美竟聲請法院裁定拍賣抵押物及實施強制執行，並以債權人地位承受系爭土地，顯以訴訟詐欺方式侵害伊之土地所有權。
被上訴人陳芳萍明知林德美與劉黃忠間，係預售屋暨土地之買賣，且收受150萬元仲介服務費，仍協力製作抵押權設定契約書、同意書及委託書等，不法侵害伊之權益，致伊因系爭土地被拍賣受有4,000萬元之損害，被上訴人2人應負連帶賠償責任。
伊自得依民法第184條第1項、第213條、第767條第1項中段及第179條規定為先位請求，求為㈠確認被上訴人林德美就系爭土地所設定系爭抵押權及其抵押債權均不存在；
㈡被上訴人林德美應塗銷系爭土地於101年7月18日以拍賣為登記原因所辦理之不動產所有權移轉登記，或將系爭土地所有權移轉登記與伊。
另依共同侵權行為之法則為備位請求，求為判命被上訴人2人應連帶給付伊4,000萬元及自起訴狀繕本送達最後一位被上訴人翌日起加計法定遲延利息。
原審駁回上訴人之請求，顯有違誤，為此提起上訴，並聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡上開廢棄部分：⒈先位部分：①確認被上訴人林德美就上訴人附表一所示9筆不動產所設定4,000萬元最高限額抵押權及其抵押債權均不存在。
②被上訴人林德美應塗銷如附表一所示9筆不動產於101年7月18日以拍賣為登記原因（原因發生日期：101年5月18日，權狀字號：101玉地字第002135號）所辦理之不動產所有權移轉登記；
或被上訴人林德美應就上訴人如附表一所示9筆不動產，移轉所有權登記予上訴人。
⒉備位部分：被上訴人林德美、陳芳萍應連帶給付上訴人4,000萬元，及自起訴狀繕本送達最後一位被上訴人翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
三、被上訴人則以：系爭抵押權係擔保劉黃忠向被上訴人林德美之借款，且林德美已將借款3,000萬元交付劉黃忠。
伊就系爭抵押權之設定及實行，並無詐欺行為，亦無侵害上訴人之權利。
至被上訴人林德美固有與劉黃忠約定由劉黃忠出賣其於桃園平鎮之預售屋及土地予被上訴人林德美，然係約定若預售完工交屋即可抵償本件借款，若無法完工，仍應償還借款，該土地及房屋預定買賣契約書之簽訂，僅係使劉黃忠得以他種給付代替原定給付，在劉黃忠未提出他種給付前，仍須依約返還借款，而前開建案已因財務困難停工，劉黃忠已無法提出交付預售屋，自仍須依約返還借款。
原審駁回上訴人之請求，並無不當云云，資為抗辯。
並聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事實：（本院更㈠卷三第103-104頁）㈠上訴人台基公司原為附表一所示系爭9筆土地之所有權人。
㈡系爭9筆土地，於98年6月5日登記，設定最高限額抵押權4,000萬元，權利人林德美，債務人劉黃忠、設定義務人台基公司（即系爭抵押權），擔保債權種類及範圍為：債務人對抵押權人現在及將來之借款、貼現、票據、保證、墊款、利息、遲延利息、違約金等。
㈢被上訴人林德美於99年6月間，就系爭9筆土地聲請拍賣，經原審法院以99年度司拍字第284號民事裁定准許拍賣。
林德美並以該裁定為執行名義，向該院聲請強制執行，由該院以100年度司執字第51815號受理。
前開執行程序於101年2月8日實施第三次公開拍賣，因無人應買，林德美依拍賣底價33,449,000元承受，並於101年5月18日實行分配。
㈣系爭9筆土地，於101年7月18日以拍賣為原因，完成所有權移轉登記，現所有權人為被上訴人林德美。
㈤上訴人對一審共同被告曾麗珍及被上訴人，以其等涉嫌詐欺、背信等事實，向臺灣桃園地方法院檢察署檢察官提出刑事告訴，經檢察官偵查終結，分別為以下處分：⒈認曾麗珍與劉黃忠係共犯（劉黃忠通緝中），以101年度偵緝字第97號、101年度偵字第11182號，將曾麗珍提起公訴，經臺灣高等法院以104年度上易字第77號判決無罪確定。
⒉認被上訴人林德美、陳芳萍罪嫌不足，以100年度偵字第20490號對二人為不起訴處分，經上訴人聲請再議，經臺灣高等法院檢察署以101年度上聲議字第2012號駁回再議，該不起訴處分已確定。
檢察官另以101年度偵字第11182號對被上訴人林德美再為不起訴處分確定。
㈥被上訴人陳芳萍曾交付如附表二所列之16紙記名支票予劉黃忠，並經劉黃忠簽收。
五、兩造之爭點：（本院更㈠卷三第104-105頁）㈠上訴人請求確認被上訴人林德美，就系爭土地所設定之系爭4,000萬元最高限額抵押權、抵押權擔保之債權均不存在，有無理由？被上訴人林德美是否有交付3,000萬元之借款給債務人劉黃忠？㈡上訴人請求被上訴人林德美塗銷系爭土地以拍賣為登記原因之所有權移轉登記，或林德美應將系爭土地所有權移轉登記予上訴人，有無理由？㈢上訴人備位請求被上訴人連帶賠償4,000萬元及法定遲延利息，有無理由？
六、得心證之理由：茲就前開爭點，分別論述如下：㈠上訴人請求確認被上訴人林德美，就系爭土地所設定之系爭4,000萬元最高限額抵押權、抵押權擔保之債權均不存在，有無理由？被上訴人林德美是否有交付3,000萬元之借款給債務人劉黃忠？⒈按民事訴訟法第247條第1項所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，茍具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益（最高法院42年台上字第1031號判例參照）。
本件上訴人主張系爭抵押權之設定行為，未得其同意因而無效，且系爭抵押權擔保之債權不存在，系爭抵押權欠缺從屬性而無效，因被上訴人林德美否認其主張並實行抵押權，致生有法律上地位之不安，該不安之狀態得以本件確認訴訟排除之，則其提起本件確認訴訟，具有即受確認判決之法律上利益，於法尚無不合。
⒉上訴人主張系爭抵押權所擔保之借款，被上訴人林德美並未交付，縱林德美有交付款項予劉黃忠，亦係買賣價金而非借貸等情，為被上訴人所否認，經查：①按抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押債務人究為何人，應以設定登記之內容為準（最高法院72年台上字第2432號判例參照）。
②而系爭抵押權之權利人係被上訴人林德美，債務人係劉黃忠，設定義務人則係上訴人，擔保債權種類及範圍為「劉黃忠對林德美之現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負在本最高限額抵押權內之借款、貼現、票據、保證、墊款、利息、遲延利息、違約金等」，其他擔保範圍約定為「實行抵押權費用、因債務不履行之損害賠償金、增加之稅費負擔」，有系爭土地登記謄本及臺南市玉井地政事務所100年12月2日所登記字第1000005545號函送之系爭土地抵押權設定申請書在卷可按（原審卷第138-143頁）。
則系爭抵押權已因登記而生效力，且其抵押權範圍包含擔保劉黃忠對被上訴人林德美間之借款債務。
③上訴人雖主張其本身有資金需求，不可能提供系爭土地供劉黃忠向林德美借款擔保，其慌亂之下係於空白之「同意書」蓋章，且委託陳芳萍辦理系爭抵押權登記之委託書下方之手寫文字，於其蓋章時並無該文字云云，然查：⑴系爭98年6月5日同意書（原審卷第111頁）之立書人欄蓋有上訴人公司大小章與法定代理人之私章，且法定代理人王宗立亦簽名於上，上開印文與簽名，經臺灣板橋地方法院檢察署委託法務部調查局鑑定，鑑定後認定上開印文與上訴人當庭以其公司章所蓋之印文形體大致相合，且與紋線特徵相同，同意書上之「王宗立」簽名筆跡，亦與王宗立當庭書寫之筆跡特徵相同，有該局99年8月16日調科貳字第00000000000號鑑定書附卷足稽（本院重上卷㈠第160至161頁），是上開同意書上之印文及簽名應為真正。
上訴人於本院亦未就上開印文與簽名之真正有所爭執，僅空言主張其法定代理人係於慌亂中所為云云，惟上訴人法定代理人王宗立經營公司、曾從事多種事業，甚具社會經驗（本院重上卷㈡第18-25頁），而系爭土地價值頗高，設定之抵押權高達4,000萬元，若上訴人非與劉黃忠有一定之約定或信任關係，豈有可能任意出具上開同意書，同意提供系爭土地供劉黃忠作為借款之抵押擔保物。
而觀之臺灣高等法院104年度上易字第77號刑事判決可知，曾麗珍曾於98年5月27日代理台基公司與世帝營造有限公司（下稱世帝營造公司）就系爭土地簽訂買賣契約書，約定土地總價款1億5,000萬元，上訴人提供系爭土地給予世帝營造公司向民間貸款，世帝營造公司應開具6個月期支票給付予上訴人。
上訴人土地暫不過戶予世帝營造公司，俟付尾款後再予過戶。
且世帝營造公司亦有簽發發票日98年11月30日、面額1億5,000萬元之支票（本院更㈠卷一第126頁），益徵上訴人乃基於與劉黃忠間一定之約定而為。
則其主張係慌亂下簽名蓋章云云，核與事理有違，為不可採。
⑵上訴人另主張其簽名蓋印時同意書幾乎為空白，該內容係嗣後填寫云云，然觀之系爭同意書之整體形式，其所載之文字內容與上訴人蓋印之相對位置，上下甚屬自然，尚未見有嗣後補充填寫之可疑之處。
再者，上訴人亦曾出具授權書（本院重上卷㈠71頁），授權曾麗珍以系爭土地買賣或設定抵押貸款，設定金額為4,000萬元，並曾立有98年5月27日委託書（原審卷第112頁），同意將系爭土地設定抵押權登記之案件（代書案件），委託被上訴人陳芳萍地政士辦理，三張書面時間有先後，並非同一時間內倉促決定，若非上訴人同意提供系爭土地設定抵押以擔保借款，又何須另立委託書委託陳芳萍辦理地政登記案件，是其主張係於空白同意書簽名蓋章，不同意提供系爭土地設定系爭抵押權云云，要難可信。
至於系爭委託書（原審卷第112頁）下方之手寫文字部分，僅係表明林德美之借款給付義務，前開文字之有無，並無礙於上訴人於98年5月27日有委託被上訴人陳芳萍辦理抵押權設定之認定。
況承前所述，上訴人法定代理人王宗立係有多年商場投資經驗之人，衡情亦無逕於空白同意書簽名蓋印而為如此魯莽行事之理。
⑶至上訴人所提出曾麗珍98年6月1日之貸款同意書雖記載「曾麗珍（以下簡稱甲方）同意貸款總金額新台幣三千萬元整給台基公司（設定四千萬），台基公司願以系爭9筆土地做為設定，設定金額為新台幣四千萬元整，並交由甲方之代書全權辦理」（原審卷第43頁），然此僅為上訴人與曾麗珍二人間之約定。
上訴人既於98年6月5日另出具同意書同意提供系爭土地設定系爭抵押權，自應以其嗣後出具之同意書為憑。
⑷再系爭抵押權設定申請書關於上訴人用印部分，雖畫有不明顯之方格，惟該方格僅用以指示上訴人用印之位置，尚無從遽謂上訴人無設定系爭抵押權之意。
⑸綜上所述，上訴人主張其未同意以系爭土地設定系爭抵押權，擔保劉黃忠對林德美之借款云云，為不可採。
④上訴人另主張被上訴人林德美並未交付3,000萬元借款予劉黃忠，縱有交付，亦係給付土地及房屋預定買賣契約書之價金，非屬借款，是被上訴人林德美對於劉黃忠並無3,000萬元借款債權存在云云，為被上訴人所否認，經查：⑴被上訴人林德美主張世帝營造公司及劉黃忠有向其借款3,000萬元之事實，業據其提出劉黃忠於98年6月所書立、借款金額3,000萬元之借據暨劉黃忠所簽發、票面金額為3,000萬元之本票與支票為證（原審卷第102至104頁）。
又被上訴人陳芳萍曾交付如附表二所示之16張記名支票與劉黃忠，並經劉黃忠逐筆簽收，則為兩造所不爭（見兩造不爭執之事實㈥），而上開16張支票票面金額共3,000萬元，皆簽發於98年6月間，與劉黃忠簽立之借據所載之借款期間、金額均為相符。
⑵又訴外人林國鼎為被上訴人林德美之胞弟，訴外人楊曉青為林國鼎之配偶，為被上訴人林德美之弟媳，訴外人林永青為為被上訴人林德美之父親，訴外人楊英華為被上訴人林德美之母親，有戶籍謄本在卷可稽（原審卷第92頁、本院更㈠卷第119頁），觀之林國鼎安泰商業銀行0000000000000號帳戶（下稱林國鼎安泰銀行帳戶）明細資料（本院更㈠卷第121頁），可知被上訴人林德美曾於98年6月2日匯款200萬元至林國鼎前開安泰銀行帳戶，同年6月9日則由林國鼎、楊曉青、林永青分別匯款100萬元、114萬元（68萬元+46萬元）、955萬元至林國鼎前開安泰銀行帳戶，又依被上訴人陳芳萍之元大銀行中壢分行活期儲蓄存款帳戶交易明細影本（原審卷第296頁），可知該帳戶於98年6月9日，由林國鼎匯入1,200萬元，於同日簽發金額共1,200萬元之7張記名本行支票交付劉黃忠（即附表2編號1-7號支票）。
另同年月15日林國鼎與林德美，又分別匯款60萬元及260萬元至被上訴人陳芳萍上開帳戶，該帳戶並於同日有一筆金額10萬元之現金匯款，二者共330萬元，核與陳芳萍於98年6月15日交付劉黃忠之3張記名本行支票總額相符（即附表二編號8-10號支票）。
被上訴人林德美再於98年6月21日，委由其弟林國鼎簽發金額1,200萬元之安泰商業銀行支票（原審卷第297頁）予被上訴人陳芳萍（由楊英華於同年98年6月22日匯款1,200萬元至林國鼎前開安泰銀行帳戶），陳芳萍於98年6月22日即申請金額共1,200萬元之5張記名本行支票（附表2編號11-15號支票）交付劉黃忠，並由林國鼎以劉黃忠為執票人、於同日簽發270萬元之安泰商業銀行支票乙張（原審卷第315頁），有元大商業銀行股份有限公司（下稱元大商銀）105年5月6日元銀字第1050001780號函送之陳芳萍帳號0000000000000000000號帳戶交易明細在卷可稽（本院更㈠卷二第13-14頁）。
至此，被上訴人林德美經由林國鼎之金融帳戶，於98年6月間，先後匯款或存入2,730萬元至被上訴人陳芳萍之帳戶，委由陳芳萍簽發15張記名支票與劉黃忠，復又直接交付面額為270萬元之支票與劉黃忠，並經劉黃忠簽收（資金流向如附件所示），且實際上由劉黃忠元大商業銀行帳戶兌領25,935,000元，有元大商銀前開函文檢送之劉黃忠帳戶明細及支票影本在卷可按（本院更㈠卷二第67-81頁、第93-97頁、第103-109頁）。
是依上開金融帳戶之交易紀錄暨支票影本可知，被上訴人林德美確有交付3,000萬元與劉黃忠。
⑶上訴人雖主張被上訴人林德美僅於98年6月15日匯款260萬元至林國鼎安泰銀行帳戶，而被上訴人林德美於98年6月2日匯款200萬元至林國鼎安泰銀行帳戶後，於同年月3日即已轉出20,111,581元（本院更㈠卷一第279頁），另由調閱之林德美、林國鼎、林永青、楊英華、楊曉青帳戶交易明細可知，林德美僅有11萬元匯入「林永青」帳戶、32萬元存入「楊英華」帳戶，其餘則未見「林德美」匯款予「林國鼎」、「林永青」、「楊英華」、「楊曉青」之金流，自不足證明林德美確有交付3,000萬元予劉黃忠云云，然林國鼎為林德美之胞弟，楊曉青為林德美之弟媳，林永青為林德美之父親，楊英華為林德美之母親，均屬至親，則被上訴人林德美委由其等匯款至林國鼎之帳戶，再委由林國鼎匯款或開票予被上訴人陳芳萍以支付劉黃忠3,000萬元，自無違常情。
且被上訴人林德美於97年度利息所得為167,916元，有財政部南區國稅局臺南分局106年3月9日南區國稅臺南服管字第1060063742號函送之被上訴人林德美97年度綜合所得稅各類所得暨全國財產稅總歸戶財產查詢清單在卷可按（本院更㈠卷三第89頁），而其98年度利息所得額為132,846元，若以當時定期儲蓄存款利率1.07％計算，存款金額實高達1,200萬元以上，另其名下尚有房屋4筆、土地、田賦15筆、汽車1輛、投資3筆，財產總額高達71,665,639元，有被上訴人林德美之98年度稅務電子閘門財產所得調件明細表在卷可稽（本院更㈠卷三第55-63頁），足見被上訴人林德美確有足夠之財力借款3,000萬元予劉黃忠。
⑷至上訴人雖主張林德美與世帝營造即劉黃忠間，原係成立一附選擇權之買賣關係，此一附選擇權之買賣，因雙方嗣後簽訂預售屋暨土地之買賣契約，而使雙方間之法律關係確定為買賣契約，與借款無涉，是如附表二所示支票之受款人均為土地及房屋預定買賣契約書之出賣人，被上訴人林德美所支付之3,000萬元應為房地買賣價金，而非借款云云。
然查：劉黃忠曾交付林德美安泰商業銀行支票乙紙、臺灣中小企業銀行支票三紙（原審卷第315、317頁），票面金額共540萬元，核與劉黃忠簽立之借據所載利息金額相符（借貸期間6個月，按月息3％計算之利息），上開三紙臺灣中小企業銀行支票之發票日分別為98年9至11月之每月15日，按月支付固定金額之意思甚明；
而編號BN0000000、票面金額270萬元之安泰商業銀行支票，經劉黃忠本人於支票影本上簽收後（原審卷第232頁），即將之返還予被上訴人林德美，則具有債權相互抵銷之意，270萬元之金額恰足以支付3,000萬元借款本金三個月之利息，以此推論，劉黃忠實有按月支付90萬元之意思甚明；
倘劉黃忠與林德美間，僅存有土地及房屋之買賣契約而無消費借貸契約，則身為出賣人之劉黃忠豈可能每月支付按3,000萬元月息3％計算之固定金額與買受人林德美之理。
又系爭土地於98年6月2日即已送件申請登記設定抵押權，於98年6月5日為抵押權設定登記，上訴人並於98年6月5日出具同意書，同意撥款予世帝營造或其指定之人，被上訴人林德美則係於98年6月8日始與訴外人宋楷昱、馮文慶、梁敏秀、梁仲秀、劉黃忠簽立房屋預定買賣契約書，約定價金1,800萬元，與訴外人黃憲孝、張鍛妹簽立土地買賣契約書，約定價金1,200萬元（原審卷第235-237頁），足見劉黃忠向被上訴人林德美借款3,000萬元之約定，乃早於土地及房屋預定買賣契約書之簽訂。
再者，前開土地及買賣契約書關於價金之約定，均係簽約時一次付清，然被上訴人林德美交付與劉黃忠之3,000萬元，則均在98年6月9日之後，核與前開土地及買賣契約書約定之價金給付時間不符。
而據被上訴人陳芳萍於原審陳稱：「本件借貸一開始是因為世帝公司在平鎮市之建案有財務問題，要將建案出售，被告劉黃忠找我們協助找買主，被告林德美當時長期在國外投資做生意，有一筆資金想回來臺灣投資，找我們協助尋找投資的標的，被告林德美委託我處理，我跟被告劉黃忠有談好建案買賣之條件，約定由被告林德美向被告劉黃忠以3,000萬元購買世帝公司平鎮建案，若世帝公司無法完工交付不動產，也可以選擇償還3,000萬元資金，故而設定本件抵押。」
等語（原審卷第126頁）及被上訴人林德美於臺灣板橋地方法院檢察署99年度交查字第76號背信案件中供稱：「（問：當初買地錢是付給誰？）是透過代書再轉給世帝營造，我有看過工地但當地房子還沒蓋好，起造人不是我，所以我投入資金去蓋房子但沒有任何的保障，世帝營造就提供了台南的土地供擔保，設定4,000萬元，但我投資3,000萬現金，他說地是股東的，我要求一定要拿土地來設定擔保，這塊地我看過是OK的，當天就透過代書去做設定」、「我們擔保債權確定日是98年11月20日，所以當天工地未完工，我就可以拿設定的土地去做裁定拍賣或過戶，但我沒這麼做，我希望他要不就是房子蓋好給我，要不就是土地過戶給我」等語（原審卷第233-234頁），足徵本件雖因被上訴人林德美欲購買世帝營造公司建案而起，然因工地尚未完工，亟需資金挹注復工，遂由劉黃忠先向被上訴人林德美借貸3,000萬元，待建案完工後，再由劉黃忠交付房地以抵付借款，被上訴人陳芳萍亦因前開土地及房屋預定買賣契約書之簽訂，獲有佣金150萬元，而自劉黃忠處收受如附表二編號3、8、11號所示之支票（原審卷第272頁、本院更㈠卷二第33頁、第141、142頁）。
而附表二所示支票之受款人雖為土地及房屋預定買賣契約之出賣人，然除其中編號3、8、11號支票由劉黃忠簽收後交由被上訴人陳芳萍，其中編號16號支票由劉黃忠返還予被上訴人林德美以支付3個月利息外，其餘支票款項均係流入劉黃忠帳戶中，其他房屋或土地共有人並未取得相關金錢，足認被上訴人主張因工地復工亟需資金，劉黃忠遂商請被上訴人林德美先行借貸3,000萬元，並簽訂借據、本票、支票，同時約定由被上訴人林德美向劉黃忠以3,000萬元購買世帝營造公司平鎮建案，若世帝營造公司無法完工交付不動產，仍應返還3,000萬元借款，即系爭房地買賣契約之簽訂，僅係為使劉黃忠得以他種給付代替原訂給付，倘預售屋無法完工，劉黃忠仍須返還借款等語，核與一般交易經驗相符，堪以採信。
⑸綜上，被上訴人林德美對劉黃忠確有3,000萬元之借貸債權存在。
上訴人主張林德美與劉黃忠間無借款債權債務存在，為不足採。
⑤綜上所述，上訴人既出具授權書、同意書、委託書，同意以系爭土地為劉黃忠設定系爭抵押權，以擔保林德美對劉黃忠之借款債權，林德美又已交付3,000萬元借款予劉黃忠，則上訴人先位請求確認林德美之系爭抵押權與借款債權不存在，為無理由，不應准許。
㈡上訴人請求被上訴人林德美塗銷系爭土地以拍賣為登記原因之所有權移轉登記，或林德美應將土地所有權移轉登記予上訴人，有無理由？系爭抵押權所擔保之債權既均存在，已如前述。
被上訴人林德美於其對劉黃忠之借款債權屆期未獲清償後，持上開拍賣抵押物之裁定，聲請原審法院執行處就系爭土地強制執行，並於無人應買後，以債權人身分承受系爭土地，於法即屬有據，並未侵害上訴人之系爭土地所有權，被上訴人已合法取得土地所有權，上訴人已非系爭土地之所有權人。
上訴人無論依侵權行為或物上請求權之法律關係，先位聲明請求林德美塗銷於101年7月18日，以拍賣為登記原因，所為之不動產所有權登記名義，或移轉系爭土地之所有權予上訴人，均無理由，不應准許。
㈢上訴人備位請求被上訴人連帶賠償4,000萬元及法定遲延利息，有無理由？ 又系爭抵押權係合法設定登記，被上訴人林德美亦已交付借款，業如前述，則其行使抵押權拍賣系爭土地，並依法承受，核屬權利之正當行使。
又被上訴人陳芳萍係地政士，依上訴人出具之委託書、抵押權設定同意書，辦理系爭抵押權之設定，核屬履行委任契約之行為，自難認有何不法，且臺灣桃園地方法院檢察署檢察官亦為相同認定，先後就上訴人告訴被上訴人詐欺等罪嫌部分，以100年度偵字第20490號對林德美、陳芳萍為不起訴處分確定，另以101年度偵字第11182號對林德美再為不起訴處分確定（原審卷第193-199頁）。
是上訴人備位依據侵權行為之法律關係，請求被上訴人林德美、陳芳萍連帶賠償因土地所有權喪失所生損害4,000萬元及法定利息，為無理由，不應准許。
七、從而，上訴人先位請求確認系爭抵押權與擔保債權不存在，被上訴人林德美應塗銷系爭土地之所有權移轉登記，或將所有權移轉返還上訴人，備位請求被上訴人連帶給付4,000萬元及法定遲延利息，皆無理由，均不應准許。
原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。
上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已明確，兩造其餘主張及舉證，經核與判決結果無影響，爰不逐一論述，附此說明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 5 月 25 日
民事第三庭 審判長法 官 李素靖
法 官 吳森豐
法 官 藍雅清
上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 106 年 5 月 25 日
書記官 易慧玲
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附表一：
┌──┬────────────────┬─┬────┬─────┐
│ │ 土 地 坐 落 │地│面 積│ │
│編號├───┬────┬───┬───┤ ├────┤ 權利範圍 │
│ │縣 市│鄉鎮市區│ 段 │地 號│目│平方公尺│ │
├──┼───┼────┼───┼───┼─┼────┼─────┤
│001 │台南縣│○○鄉 │○○段│96-4 │林│5,225.00│全部 │
├──┼───┼────┼───┼───┼─┼────┼─────┤
│002 │台南縣│○○鄉 │○○段│96-11 │林│557.00 │全部 │
├──┼───┼────┼───┼───┼─┼────┼─────┤
│003 │台南縣│○○鄉 │○○段│96-13 │林│2.00 │全部 │
├──┼───┼────┼───┼───┼─┼────┼─────┤
│004 │台南縣│○○鄉 │○○段│96-18 │林│480.00 │全部 │
├──┼───┼────┼───┼───┼─┼────┼─────┤
│005 │台南縣│○○鄉 │○○段│96-19 │林│6.00 │全部 │
├──┼───┼────┼───┼───┼─┼────┼─────┤
│006 │台南縣│○○鄉 │○○段│96-20 │林│420.00 │420分之333│
├──┼───┼────┼───┼───┼─┼────┼─────┤
│007 │台南縣│○○鄉 │○○段│97-1 │林│2,939.00│全部 │
├──┼───┼────┼───┼───┼─┼────┼─────┤
│008 │台南縣│○○鄉 │○○段│99-1 │林│4,270.00│全部 │
├──┼───┼────┼───┼───┼─┼────┼─────┤
│009 │台南縣│○○鄉 │○○段│99-5 │林│725.00 │全部 │
└──┴───┴────┴───┴───┴─┴────┴─────┘
附表二：
┌──┬─────┬────┬───┬───────┬────────────┬────┐
│編號│票號 │發票日期│受款人│面額（新臺幣）│備註 │兌領帳戶│
├──┼─────┼────┼───┼───────┼────────────┼────┤
│ 1 │AE0000000 │98.06.09│張緞妹│ 3,000,000 │土地買賣契約之出賣人 │劉黃忠 │
├──┼─────┼────┼───┼───────┼────────────┼────┤
│ 2 │AE0000000 │98.06.09│梁敏秀│ 600,000 │房屋預定買賣契約之出賣人│劉黃忠 │
├──┼─────┼────┼───┼───────┼────────────┼────┤
│ 3 │AE0000000 │98.06.09│劉黃忠│ 600,000 │房屋預定買賣契約之出賣人│陳芳萍 │
├──┼─────┼────┼───┼───────┼────────────┼────┤
│ 4 │AE0000000 │98.06.09│梁仲秀│ 600,000 │房屋預定買賣契約之出賣人│劉黃忠 │
├──┼─────┼────┼───┼───────┼────────────┼────┤
│ 5 │AE0000000 │98.06.09│馮文慶│ 600,000 │房屋預定買賣契約之出賣人│劉黃忠 │
├──┼─────┼────┼───┼───────┼────────────┼────┤
│ 6 │AE0000000 │98.06.09│宋楷昱│ 600,000 │房屋預定買賣契約之出賣人│劉黃忠 │
├──┼─────┼────┼───┼───────┼────────────┼────┤
│ 7 │AE0000000 │98.06.09│黃憲孝│ 6,000,000 │土地買賣契約之出賣人 │劉黃忠 │
├──┼─────┼────┼───┼───────┼────────────┼────┤
│ 8 │AE0000000 │98.06.15│劉黃忠│ 165,000 │房屋預定買賣契約之出賣人│陳芳萍 │
├──┼─────┼────┼───┼───────┼────────────┼────┤
│ 9 │AE0000000 │98.06.15│劉黃忠│ 135,000 │房屋預定買賣契約之出賣人│劉黃忠 │
├──┼─────┼────┼───┼───────┼────────────┼────┤
│10 │AE0000000 │98.06.15│張緞妹│ 3,000,000 │土地買賣契約之出賣人 │劉黃忠 │
├──┼─────┼────┼───┼───────┼────────────┼────┤
│11 │AE0000000 │98.06.22│梁敏秀│ 600,000 │房屋預定買賣契約之出賣人│陳芳萍 │
├──┼─────┼────┼───┼───────┼────────────┼────┤
│12 │AE0000000 │98.06.22│梁敏秀│ 2,400,000 │房屋預定買賣契約之出賣人│劉黃忠 │
├──┼─────┼────┼───┼───────┼────────────┼────┤
│13 │AE0000000 │98.06.22│馮文慶│ 3,000,000 │房屋預定買賣契約之出賣人│劉黃忠 │
├──┼─────┼────┼───┼───────┼────────────┼────┤
│14 │AE0000000 │98.06.22│梁仲秀│ 3,000,000 │房屋預定買賣契約之出賣人│劉黃忠 │
├──┼─────┼────┼───┼───────┼────────────┼────┤
│15 │AE0000000 │98.06.22│宋楷昱│ 3,000,000 │房屋預定買賣契約之出賣人│劉黃忠 │
├──┼─────┼────┼───┼───────┼────────────┼────┤
│16 │BN0000000 │98.06.22│劉黃忠│ 2,700,000 │房屋預定買賣契約之出賣人│該票據為│
│ │ │ │ │ │ │繳回之作│
│ │ │ │ │ │ │廢票據，│
│ │ │ │ │ │ │已於98.1│
│ │ │ │ │ │ │0.27登錄│
│ │ │ │ │ │ │作廢 │
└──┴─────┴────┴───┴───────┴────────────┴────┘
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