臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,104,重上更(一),8,20170502,2

臺灣高等法院臺南分院民事裁定 104年度重上更㈠字第8號
反訴原告即
被 上訴 人 蕭國勝
訴訟代理人 蕭李碧綿
陳昭峰律師
反訴被告即
上 訴 人 李健成
訴訟代理人 張麗雪律師
上列當事人間請求確認合夥關係存在等事件，上訴人對於中華民國101年6月29日臺灣嘉義地方法院第一審判決（100年度重訴字第31號）提起上訴，經最高法院發回更審後，被上訴人於言詞辯論終結前提起反訴，本院裁定如下：

主 文

反訴駁回。

反訴訴訟費用由反訴原告負擔。

理 由

一、按「被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。」

「反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。」

「當事人意圖延滯訴訟而提起反訴者，法院得駁回之。」

「提起反訴，非經他造同意，不得為之。

但有下列各款情形之一者，不在此限：於某法律關係之成立與否有爭執，而本訴裁判應以該法律關係為據，並請求確定其關係者；

就同一訴訟標的有提起反訴之利益者。

就主張抵銷之請求尚有餘額部分，有提起反訴之利益者。」

民事訴訟法第259條、第260條第1、3項、第446條第2項第1、2、3款定有明文。

次按「除本章別有規定外，前編第1章、第2章之規定，於第二審程序準用之。」

同法第463條亦定有明文。

末按「合夥非解散後清算完結，其合夥之關係不能消滅，至清算人之職務實包含了結現在事務、索取債權、清償債務及分配餘存財產各項，並不僅限於結算帳目即為完結。

故對於合夥之財產在清算未完結以前，不得由合夥人中之1人，向執行清算人請求按其成數先行償還股本。」

（最高法院18年上字第2536號判例意旨參照）。

二、查被上訴人於本院此次審民國（下同）104年11月9日準備程序中提起反訴，主張伊於104年9月17日以104峰(09)字第1701號函通知上訴人開除其合夥，伊亦於105年8月退夥，兩造間合夥關係已消滅，上訴人爭執其事，為此反訴聲明第1項請求確認兩造就青山別館之合夥關係不存在；

又迄99年3月5日伊終止委任授權上訴人執行青山別館之營業行為，伊有權依87合夥契約約定，反訴聲明第2項請求上訴人清算並分配自87年合夥迄今之房舍盈餘新台幣（下同）9,416,500元及損害賠償1,599,045元計11,015,545元予伊；

反訴聲明第3項請求上訴人提出87年11月20日起迄99年3月4日止之青山別館旅客住宿日報表、收入及支出傳票暨原審憑證、日記帳、總分類帳、資產負債表、綜合損益表、商業會計法規所定各項簿冊及銀行存款證明，與反訴原告結算。

復於106年3月28日具狀將上開聲明第2、3項合併簡化改列為聲明第1項為「被告應就兩造共同投資經營坐落嘉義縣○○○鄉○○村00號青山別館之合夥業務與原告清算，並返還原告之出資及分配剩餘財產之半數予原告。

（具體數額俟清算後始能提出）」，原聲明第1項改列為第2項等情，有被上訴人提出民事反訴狀、民事綜合辯論要旨續狀各1份在卷足按（見本院此次審卷㈠第157-161頁；

卷㈡第157頁）。

三、然查：㈠本件上訴人係以出名合夥關係存在為請求權基礎，該合夥關係存在業經最高法院判決確定，而被上訴人係依隱名合夥、委任關係主張此部分反訴之聲明第1項請求原因事實係發生前確定判決事實審即本院前次審103年1月21日言詞辯論終結後（開除上訴人合夥係發生於104年9月，被上訴人退夥則發生於105年8月），不為上開確定判決效力所及（見本院此次審卷㈡第123頁）。

基上，此部分反訴顯與本訴之標的及其防禦方法不相牽連，且非同一訴訟標的，因此反訴所請求確認合夥法律關係之成立與否雖有爭執，而本訴裁判與之不相牽連，顯非應以該法律關係為據至明。

何況被上訴人主張以「開除合夥」、「退夥」為原因，訴求「合夥關係不存在」，但當庭表示「兩造合夥尚未經清算」（見本院此次審卷㈡第96頁），與上開最高法院判例意旨所示「合夥非解散後清算完結，其合夥之關係不能消滅」等語不合。

㈡被上訴人主張反訴聲明第1項請求部分（即原聲明第2、3項部分），除就「分配紅利」之同一訴訟標的有提起反訴之利益外，伊願以上訴人應給付房舍盈餘9,416,500元、損害賠償1,599,045元，合計11,015,545元與上訴人請求結算及分配所得之金額相抵銷後，尚有餘額，亦有提起反訴之利益，符民事訴訟法第446條第2項第2、3款所定反訴要件云云。

惟查，青山別館自89年8月1日至97年6月，其負責人為被上訴人，其參與該別館日常營運、財務等工作，別館每日帳目由受僱之櫃檯李碧月製作，向稅捐單位申報之會計事務由被上訴人同意委由會計事務所製作傳票及相關報表，足見應負責提供帳冊供查核結算者，應係被上訴人，且被上訴人每日看帳，依結算表分配盈餘，7、8年來均無異議，於本院此次審前之歷審均未有反訴聲明第1項之請求（即原聲明第2、3項之請求）或攻擊防禦之主張，此次提起此部分反訴，顯有延滯訴訟之意圖甚明。

再者，被上訴人無法舉證證明抵銷主動債權之房舍盈餘9,416,500元及損害賠償1,599,045元確實成立存在，更遑論抵銷主動債權之請求尚有餘額，是堪認反訴聲明第2、3項之請求部分無提起反訴之利益。

四、綜上所述，被上訴人提起本件反訴，不符合民事訴訟法第260條第1、3項、第446條第2項第1、2、3款等規定之要件，而為上訴人所不同意（見同上卷第253-255頁），依上開法條規定及說明，自難准許，應予駁回。

五、依民事訴訟法第463條、第249條第1項第6款、第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 2 日

民事第四庭 審判長法 官 吳上康

法 官 丁振昌

法 官 王浦傑
上為正本係照原本作成。
如對本裁定抗告，須於本裁定送達後10日內向本院提出抗告狀（須附繕本）。
中 華 民 國 106 年 5 月 2 日

書記官 翁心欣