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臺灣高等法院臺南分院民事判決 104年度重上更㈠字第8號
上 訴 人 李健成
訴訟代理人 張麗雪律師
被 上訴 人 蕭國勝
訴訟代理人 蕭李碧綿
陳昭峰律師
上列當事人間請求確認合夥關係存在等事件，上訴人對於中華民國101年6月29日臺灣嘉義地方法院第一審判決（100年度重訴字第31號）提起上訴，經最高法院發回更審後，並為訴之追加，本院於106年4月18日辯論終結，判決如下：
主 文
原判決（除確定部分外）廢棄。
被上訴人應協同上訴人辦理○○別館合夥（出資比例各二分之一）及負責人登記為上訴人之營業登記。
被上訴人應給付上訴人新臺幣肆佰捌拾伍萬貳仟柒佰柒拾伍元，及其中陸拾參萬陸仟玖佰捌拾捌元、伍拾伍萬零陸佰捌拾肆元、貳佰貳拾萬肆仟玖佰陸拾陸元、壹佰肆拾陸萬零壹佰參拾柒元，各如附表所示起訖期間按年息5％計算之利息。
被上訴人應提出自99年3月5日至被上訴人實際履行日止○○別館之旅客住宿日報表、原始憑證、收入及支出傳票、序時帳（日記帳）、總分類帳、資產負債表、綜合損益表及商業會計法所定之帳簿，並容忍上訴人檢查帳簿及財務報表。
被上訴人應容忍上訴人執行○○別館人事、財務、軟硬體設備維護、旅客接待、行政事務、採購、行銷及旅館經營通常業務行為。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外）暨追加之訴之訴訟費用，均由被上訴人負擔。
本判決第三項於上訴人以新臺幣壹佰陸拾壹萬柒仟陸佰元，為被上訴人預供擔保後，得假執行。
但被上訴人如於假執行程序實施前，以新臺幣肆佰捌拾伍萬貳仟柒佰柒拾伍元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、按訴之變更、追加，非經他造同意，不得為之。但第255第1項第2款至第6款情形，不在此限；
又訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。
但有下列各款情形之一者，不在此限：…㈡請求之基礎事實同一．．．。
民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。
本件上訴人於原審起訴求為判命：⒈確認兩造就嘉義縣○○○鄉○○村00號之○○別館（營利事業統一編號：00000000）之合夥關係存在。
⒉被上訴人應協同上訴人辦理○○別館營利事業登記組織變更由獨資變更為兩造各以2分之1出資合夥經營及變更負責人為上訴人。
⒊被上訴人應提出自99年3月5日起至履行日止○○別館營業收支及盈餘之計算，並按計算結果之營業盈餘之二分之一給付上訴人。
嗣提起上訴，經最高法院發回更審後，於104年10月1日具狀追加請求：⒈被上訴人應提出自99年3月5日至被上訴人實際履行日止○○別館之旅客住宿日報表、原始憑證、收入及支出傳票、序時帳（日記帳）、總分類帳、資產負債表、綜合損益表及商業會計法所定之帳簿，並容忍上訴人檢查帳簿及財務報表。
⒉被上訴人應容忍上訴人執行○○別館人事、財務、軟硬體設備維護、旅客接待、行政事務、採購、行銷及旅館經營通常業務行為（見本院此次審卷㈠第125頁）。
此雖為訴之追加，惟核其追加，與本件請求之基礎事實同一，亦無礙於訴訟之終結與被上訴人之防禦，依上開規定，應予准許，合先敘明。
二、上訴人主張：兩造與訴外人李陳素娥於民國（下同）87年11月20日簽訂合夥契約（下稱87年合夥契約），出資額各為新台幣（下同）1,000萬元，股權各1/3，共同經營原由李陳素娥獨資經營之○○別館事業，伊並以支付○○別館興建新建物所需之工程款抵充該出資額完畢。
嗣李陳素娥於89年8月1日將其持有之1/3股權，以240萬元讓與被上訴人，後者再將其中1/6股權以120萬元轉讓伊，○○別館之營利事業負責人則改登記為被上訴人，3人並訂有股份轉讓契約（下稱89年讓股契約），自此兩造按各1/2股權繼續合夥經營○○別館事業（下稱系爭合夥）。
雙方雖另於97年6月間簽訂合夥契約（下稱97年合夥契約），惟目的係在將○○別館營利事業登記之負責人變更為伊，使經營權名實相符，並將兩造前所取得股權文字化。
且○○別館之商業組織既為合夥，原商業登記為獨資即有依商業登記法予以變更之義務，詎被上訴人竟拒不依約辦理變更負責人及商業組織登記，復以伊未履行出資義務或遲延給付，解除系爭合夥契約；
或以伊施用詐術使其陷於錯誤簽訂97年合夥契約，表示撤銷該合夥意思表示，否認系爭合夥關係存在，並自99年3月5日迄今強制接管○○別館，單獨執行合夥事務，排除伊之經營權，且未依契約及民法第676條規定，給付伊自99年3月5日起至102年6月30日止，○○別館營業盈餘9,705,550元之半數即4,852,775元等情。
爰依97年合夥契約之約定，求為確認伊與被上訴人間就○○別館之合夥關係存在，被上訴人應協同伊辦理○○別館組織變更登記，由獨資變更為兩造各以1/2股權出資合夥經營及變更負責人為伊，並給付伊4,852,775元及原判決附表所示利息之判決（上訴人就給付營業盈餘部分，原請求提出營業收支及盈餘計算，並按計算結果營業盈餘1/2給付，嗣於本院前審更正具體數字為如前述所聲明）等語。
原審判決確認兩造間就○○別館之合夥關係存在，駁回上訴人其餘之請求，兩造各就敗訴部分提起上訴；
本院前審判決命被上訴人應給付上訴人4,852,775元及法定遲延利息，駁回兩造其餘之上訴，兩造各就敗訴部分提起第三審上訴；
嗣經最高法院就本院前審判決關於命被上訴人給付及駁回上訴人上訴部分第一次發回本院更審，駁回被上訴人其餘上訴而確定，上開確定部分（即確認兩造間就○○別館之合夥關係存在部分）不在本院此次審理範圍。
上訴人之聲明：㈠上訴聲明：⒈原判決不利於上訴人部分廢棄。
⒉上開廢棄部分，被上訴人應協同上訴人辦理○○別館合夥（出資比例各1／2）及負責人登記為上訴人之營業登記。
⒊被上訴人應給付上訴人4,852,775元及其中636,988元、550,684元、2,204,966元、1,460,137元、各如附表所示起訖期間按年息5％計算之利息。
⒋第三項聲明，上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
㈡追加之訴聲明：⒈被上訴人應提出自99年3月5日至被上訴人實際履行日止○○別館之旅客住宿日報表、原始憑證、收入及支出傳票、序時帳（日記帳）、總分類帳、資產負債表、綜合損益表及商業會計法所定之帳簿，並容忍上訴人檢查帳簿及財務報表。
⒉被上訴人應容忍上訴人執行○○別館人事、財務、軟硬體設備維護、旅客接待、行政事務、採購、行銷及旅館經營通常業務行為。
⒊第1項、第2項聲明，上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：㈠上訴人未依87年合夥契約第1條第1、2項約定於87年12月底給付出資金額1,000萬元，伊已依民法第255條規定，解除該合夥契約，並因97年合夥契約係延續87年合夥契約及89年讓股契約，伊復在第一審再次限期催請上訴人給付未果後表示解除97年合夥契約。
況上訴人自87年合夥契約簽訂後，以均按兩造及李陳素娥各1/3股權比例分配盈餘之手段，及於簽訂97年合夥契約時，故意不告知尚未出資該1,000萬元之行為，致伊陷於錯誤，而與其簽訂97年合夥契約，伊亦已依民法第92條規定，為撤銷合夥之意思表示。
此外，上訴人復對伊有誣告、背信、業務侵占、偽造文書等行為，妨礙○○別館營業，亦具備不利合夥之重大事由，經伊依民法第688條規定，通知「開除」其合夥，兩造間確無合夥關係存在。
且兩造確合意就「○○別館」之組織及負責人登記，維持由伊為（獨資商號）負責人登記，伊並無變更登記組織及負責人之義務。
又縱認上訴人得請求合夥分配盈餘，惟其因偽造文書、詐欺等侵權行為應對伊負損害賠償責任，伊亦得據以主張抵銷等語，資為抗辯。
並答辯聲明：⒈上訴及追加之訴均駁回。
⒉如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
㈡被上訴人於本院審理時，另以其已於104年9月間發函開除上訴人之合夥，又於105年8月間聲明退夥為由提起反訴，求為確認兩造間合夥關係不存在，並請求上訴人清算分配87年迄今之盈餘及損害賠償，提出87年11月20日至99年3月4日止之各項表冊與其結算，此部分另以裁定處理，併予敘明。
四、兩造不爭執事項：㈠行政院農業委員會林務局嘉義林區管理處（下稱嘉義林管處）所有坐落○○○鄉○○○段00-00、00-00、00-00等地號土地，及其上建物即門牌號碼嘉義縣○○○鄉○○路00號，原由李陳素娥於75年間承租，現由被上訴人於104年4月28日起承租。
㈡○○別館於75年6月2日經嘉義縣政府核准設立營利事業登記，營利事業登記「李陳素娥」為負責人，組織型態登記為獨資。
李陳素娥係上訴人之母，被上訴人之岳母。
㈢87年11月間，李陳素娥為籌集改建○○別館房舍之資金，乃與兩造於同年月20日，簽訂「共同經營合夥契約」，約定3人各認1股，各出資1,000萬元，共同經營○○別館，營利事業登記負責人仍為李陳素娥，組織型態仍登記為獨資。
該契約第1條第2項載明出資應於同年12月底前付清；
第4條載明○○別館負責人（即業務執行人），轉讓後改由上訴人任之。
㈣○○別館於87年9月開始整修改建房舍，至88年2月間完成，由上訴人以合夥負責執行人之身分負責房舍興建業務。
而經本院前審委託翁壽生建築師鑑價結果，房舍當時之造價為982萬元。
㈤兩造與李陳素娥於89年8月1日簽訂「股份轉讓契約」，約定李陳素娥將其○○別館3分之1股份，以240萬元轉讓蕭國勝，○○別館由兩造各以2分之1股權合夥，營利事業登記為負責人蕭國勝獨資。
該契約第4條約定：「○○別館之負責人（即業務執行人）原為甲方（即李陳素娥），轉讓後改由乙方（即蕭國勝）任之，丙方（即李健成）無異議。
‧‧甲方及丙方並應配合乙方辦理別館之營利事業之變更登記。」
第5條約定「三方於87年11月20日簽訂之別館共同經營合夥契約書之內容，除本契約另有其他約定外，對乙、丙仍有效力，乙、丙方應依該契約相互履行。」
。
㈥兩造又於97年6月簽訂「共同經營合夥契約」，各認1股共同經營○○別館。
該契約第3條載明「設負責人（負責人甲方執行人）（即李健成），董事為乙一人（即蕭國勝）。」
第9條載明「每月結算一次，旅館之租賃及每季稅費應在當月結算扣除完，再分配利潤。」
。
㈦被上訴人於99年3月5日接管○○別館，獨自經營，並於同年月24日向嘉義縣政府申請變更○○別館之圖記印文，經該縣政府於同年月29日以府城工商字第0999300580號函准予備核；
且接管後，迄今未與上訴人計算盈虧及分配盈餘。
㈧○○別館於99年3月5日至102年6月30日之營業淨利為9,705,550元（已先扣除被上訴人所補稅額1,842,222元。
）上開各情，有嘉義林管處104年5月4日嘉秘字第1045250585號函、社團法人臺灣建築發展學會102年5月15日臺建發鑑（102003）字第10201010-6號函、87年共同經營合夥契約書、89年股份轉讓契約書、郵政國內匯款執據、嘉義縣政府營利事業登記證、97年共同經營合夥契約書、嘉義縣政府核准變更印鑑函稿、律師函各影本及鑑價報告書等附卷足稽（見原審重訴卷㈠第6-31頁、本院重上字卷第153頁、本院此次審卷㈠第101頁），且為兩造所不爭執，自堪信實。
五、兩造爭執之事項：㈠上訴人得否請求被上訴人協同辦理○○別館組織變更，由獨資變更為兩造各以2分之1出資合夥經營及變更負責人為上訴人之營業登記？㈡上訴人請求被上訴人給付營業盈餘4,852,775元及如附表所示之利息，有無理由？㈢被上訴人得否對上訴人請求之「製作假帳、逃稅致補稅之偽造文書、詐欺等侵權行為之損害賠償」及「『房舍盈餘』、『營業盈餘』等分配額」抵銷上開營業盈餘？㈣被上訴人應否提出自99年3月5日至被上訴人實際履行日止○○別館之旅客住宿日報表、原始憑證、收入及支出傳票、序時帳（日記帳）、總分類帳、資產負債表、綜合損益表及商業會計法所定之帳簿，並容忍上訴人檢查帳簿及財務報表？㈤被上訴人應否容忍上訴人執行○○別館人事、財務、軟硬體設備維護、旅客接待、行政事務、採購、行銷及旅館經營通常業務行為？
六、本院判斷：㈠上訴人得請求被上訴人協同辦理○○別館組織變更，由獨資變更為兩造各以2分之1出資合夥經營及變更負責人為上訴人之營業登記：上訴人主張自89年讓股契約訂定起迄99年3月5日被上訴人強制接管○○別館時止之期間，均由伊實際經營○○別館，雙方係為辦理○○別館商業登記之變更，使經營及商業登記內容一致，即為協同辦理商業登記關於組織及負責人之變更，始簽訂97年合夥契約，及於第3條約定其為負責人等語，然為被上訴人所否認，並抗辯：97年合夥契約已因伊於104年9月18日開除上訴人合夥或因伊於105年8月15日聲明退夥而終止，上訴人無由依合夥契約請求伊協同辦理○○別館組織及負責人變更登記。
又97年合夥仍為以伊為出名營業人之隱名合夥，「營登權」並非合夥財產，合夥對之無權置喙。
又97年合夥契約第3條「李健成為負責人」之約定，乃是「合夥團體」負責人之約定，並非別館負責人之約定。
伊於訂定97年契約時雖主觀上有將別館負責人（出名營業人）變更為上訴人之期望，但就此部分，兩造當時並未合意，故最後契約並未為此約定云云。
經查：⒈依不爭執事項㈥所示，兩造簽訂之97年合夥契約第3條約定：「設負責人（負責人甲方執行人）（即李健成），董事為乙一人（即蕭國勝）。」
（見原審卷㈠第21頁）；
參以上訴人主張自89年讓股契約訂定起，迄99年3月5日被上訴人強制接管○○別館時止之期間，均由伊實際經營○○別館，雙方係為辦理○○別館商業登記之變更，使經營及商業登記內容一致，即為協同辦理商業登記關於組織及負責人之變更，始簽訂97年合夥契約，及於第3條約定其為負責人等語，核與被上訴人陳稱：97年6月間，伊以年事已長，掛名○○別館負責人並無實益，既然自87年合夥以來即由上訴人任執行人，實際駐店經營，且合夥契約約定以上訴人為負責執行人，為使名實相符，則改登記上訴人為負責人為宜，乃與上訴人商議，……上訴人除同意……外，並認89年共同出資向李陳素娥購買股權，……要求將2人實各有1/2股權之事實文字化，2人乃再訂定共同經營契約，約定2人各出資1/2經營○○別館，仍由上訴人任負責執行人。
……一再要求上訴人去辦，將負責人變更為上訴人之營利事業變更登記，但上訴人始終未辦等語（見原審卷㈠第55、56頁）相符，足見當時兩造合夥事業繼續經營中被上訴人僅係掛名○○別館負責人，訂立97年合夥契約之目的確要辦理○○別館組織及負責人商業登記之變更，使實際主導執行業務之上訴人負起負責人之責任，益徵兩造主觀上有變更現有組織之合意，組織與登記負責人之變更事項，係屬系爭合夥契約必要之點。
⒉按契約成立生效後，債務人除負有給付義務(包括主給付義務與從給付義務)外，尚有附隨義務。
所謂附隨義務，乃為履行給付義務或保護債權人人身或財產上利益，於契約發展過程基於誠信原則而生之義務，包括協力及告知義務以輔助實現債權人之給付利益（最高法院100年度台上字第2號判決要旨參照）。
查，雖系爭97年合夥契約未明文應協同辨理○○別館營利事業之變更登記，然按此段期間兩造合夥關係存在乙節，業經本件前審判決確定。
此合夥債之關係發展過程中，依民法第667、673、675-677、679等規定，為促進實現合夥出資、損益分配、表決、執行業務、事務檢查及合夥人間負責人對外代表權等主給付義務，使上訴人的給付利益獲得最大可能滿足，並維護被上訴人人身或財產利益，尚發生被上訴人應協力辦理商業登記關於變更為兩造各以2分之1出資合夥經營及變更負責人為上訴人之營業登記等附隨義務。
蓋營業變更登記義務未被履行時，易導致主給付成為不正確或是無意義之履行，即被上訴人雖掛名營利事業登記獨資之○○別館負責人，卻以此身分於99年3月5日接管該別館，或可能以此身分更改別館及負責人印鑑、稅捐機關發票印章、金融機構印鑑等攸關營業必要之文件，或恣意否定他方合夥人之出資、不分配盈餘、否定合夥關係存在等，致上訴人對主給付結果之需求未能滿足，益徵被上訴人有履行協同辨理○○別館營利事業之變更為兩造各以2分之1出資合夥經營及變更負責人為上訴人之營業登記等附隨義務之必要。
⒊況○○別館之所在土地，原由李陳素娥向嘉義林管處承租，嗣由被上訴人訴請李陳素娥協同向嘉義林管處申辦○○別館承租人變更為伊，經本院103年度上字第88號判准被上訴人之請求確定，被上訴人遂於104年3月20日持本院103年度上字第88號民事判決向嘉義林管處申請變更承租人，經該處於104年4月28日同意其申請，有嘉義林管處104年5月4日嘉秘字第1045250585號函在卷可按（見本院此次審卷㈠第101頁）。
而被上訴人取得之承租權其中1/2之權利歸屬於上訴人，上訴人訴請被上訴人協同轉讓承租人權利為兩造公同共有，經原審法院104年度嘉簡字第138號判准上訴人之請求，足見合夥當事人間就自己之附隨給付，負有履行之義務。
是被上訴人既係合夥之現任名義負責人自有履行協同辦理○○別館組織及負責人變更登記等附隨給付之義務。
⒋再酌以兩造間於另案刑事判決，即原審法院99年度自字第7號、第11號判決，及本院100年度上訴字第45號判決理由內，所引用之嘉義縣政府99年10月27日府城工商字第0990174152號函、司法院65年7月21日台函民字第05942號函、經濟部95年5月4日經商字第09502410660號函、前司法行政部68年8月30日台函民法字第68552號函、法務部88年7月23日法律決字第028750號函、經濟部82年5月4日經商字第209103號函等文，其意旨略為：依商業登記申請辦法規定，獨資變更為合夥，需辦理組織變更，填列商業登記申請書並檢附合夥契約書、合夥人身分證明文件等語（見原審卷㈣第26頁），足證○○別館之承租權與營業登記係屬不同事項，分屬不同主管機關執司其事，且獨資僅需辦理組織變更，即可變更為合夥，對原承租嘉義林管處房舍並不會產生阻礙或困擾等情，堪予認定。
綜上，上訴人依97年合夥契約第3條約定為此部分之請求，尚屬有據。
被上訴人上開抗辯，無足採取。
㈡上訴人請求被上訴人給付營業盈餘4,852,775元及如附表所示之利息，為有理由：上訴人主張被上訴人自99年3月5日強制接管○○別館迄今，無從為盈餘分配，伊自得依97年合夥契約及民法第676條規定，請求被上訴人給付○○別館自99年3月5日至102年6月30日間，營業盈餘9,705,550元之半數即4,852,775元及附表所示之利息等語。
被上訴人抗辯：97年合夥契約未約定由何人負每月結算及分配之責，第3條約定之合夥負責人即上訴人，其請求伊負責合夥結算及分配，與契約約定不合。
設伊有結算及分配之責，伊主張以「別館房舍興建之合夥業務應受分配之盈餘」及「別館自87年11月20日至99年3月4日之營業應受分配之盈餘」抵銷云云。
經查：⒈按合夥之決算及分配利益，除契約另有訂定外，應於每屆事務年度終為之；
分配損益之成數，未經約定者，按照各合夥人出資額之比例定之；
民法第676條、第677條第1項定有明文。
另依兩造間87年、97年合夥契約第9條：「每月結算一次，旅館之租費及每季稅費應在當月結算扣除完，再分配利潤。」
之約定，合夥人本得依其出資比例或約定比例，請求分配合夥事業所生之盈餘。
末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。
其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。
遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，復為民法第229、233條所明定。
⒉兩造間既存有系爭合夥關係，合夥人自得依上揭契約約定與法律規定，請求執行合夥事務所得之利益分配。
又被上訴人既自承於99年3月5日起接管○○別館後，即未與上訴人進行合夥之決算與利益之分配，而上訴人既屬系爭合夥關係之合夥人，與被上訴人就系爭合夥契約各有半數之出資及股權，自得依兩造所訂之上揭契約條款與法律規定，向實際占有合夥利益之人即○○別館之現經營者即被上訴人請求未為利益分配期間之利益數額2分之1。
又依不爭執事項㈧所示，系爭合夥事業○○別館於99年3月5日至102年6月30日之營業淨利為9,705,550元，各該期間每年度個別之利益數額詳如附表所示，則上訴人請求被上訴人給付該期間合夥事業一半之營業盈餘4,852,775元及如附表所示利息，洵屬有據。
又此部分係請求盈餘分配，而非確認合夥資金多少及請求給付資金，被上訴人聲請勘驗原審100年5月9日之開庭錄音光碟以證明上訴人自認被上訴人出資1,000萬元，核無必要。
㈢被上訴人不得以上訴人「製作假帳、逃稅致補稅之偽造文書、詐欺等侵權行為之損害賠償」及「『房舍盈餘』、『營業盈餘』等分配額」抵銷上開營業盈餘：⒈被上訴人主張其以李陳素娥迄87年6月間所欠借款450萬元抵充出資，於87年12月間交付上訴人現金200萬元及自87年11月至88年1月間陸續出資250萬元現金等情，然為上訴人所否認，辯稱上開款項未交付予伊，被上訴人出資其中450萬元係用對李陳素娥借款債權抵銷，另外550萬元匯給李陳素娥等語，被上訴人並未提出證據證明被上訴人取得其出資金，況被上訴人之出資金屬合夥財產，依民法第682條第1項規定，被上訴人於合夥清算前不得請求合夥財產之分析，自不得要求結算其出資金與應分配予上訴人之盈餘互為抵銷。
又上訴人主張支出○○別館增建費12,379,465元，已據其提出出資明細表、支票帳戶明細表及單據為證（見原審卷㈠第81-186頁、原審卷㈡第195、211-214頁、原審卷㈢第141-151），而李陳素娥係以提供其原獨資之○○別館作為系爭合夥團體重行增建整修並為經營之延續，即提供合夥事業所需之財產以為出資，參以不爭執事項㈣所示，○○別館由上訴人以合夥負責執行人之身分負責房舍興建業務，經本院前審委託翁壽生建築師鑑價結果，房舍當時之造價為982萬元等情，已見上訴人獨自出資建造無訛，被上訴人要求興建該房舍工程款盈餘抵銷，顯屬無據。
⒉依不爭執事項㈧所示，被上訴人主張補稅1,842,222元已先扣除，始能計算出上開營業淨利為9,705,550元，被上訴人再主張以補稅來抵銷應給付予上訴人之盈餘，顯然無據。
況補稅係被上訴人主動為之，非稅捐單位要求，補稅原因多種，不能據以認定上訴人有偽造文書、逃漏稅、詐欺等情事。
另查96年12月及97年1月上訴人之配偶所製作之收支明細表，有補發票稅金或台麒營造發票稅金款項，係因○○別館之建物有部分工程是由小工程行承作，小工程行沒有開發票，由台麒營造代小包開發票給縣政府核合計建物造價，因為代開發票會有5%營業稅，所以此部分要由○○別館代為支付；
97年5月收支明細表記載「補96年綜所稅」，係因上訴人在○○別館實際上並沒有支取薪資，為了要讓○○別館節稅，有以上訴人名義申報薪資所得，○○別館申報薪資支出列入成本，可攤平收入，因此所產生的綜合所得稅當然由○○別館支付。
又96年5月及94年5月收支明細表，其上記載「3、4月營業稅款」，乃因營業稅繳納通常會每2個月以一般營業情況暫繳，再由稅捐機關查核，若無誤不會再補繳，惟每年3、4月為阿里山旅館旺季眾所週知，稅捐機關會要求旅館業者補稅，何況補稅均有單據，已據上訴人說明甚詳（見本院此次審卷㈡第108、109頁），本院就此查無上訴人或其配偶王玉英做假帳、帳款不清、偽造文書或詐欺等行為，被上訴人以上訴人配偶製作之○○別館收支明細表為證（見原審卷㈡第19頁、本院前次審卷第299-301頁）主張上訴人之侵權行為損害賠償請求權成立，並以損害賠償金額抵銷上開營業盈餘等情，無可採取。
⒊被上訴人另以上訴人有「未依約出資」、「誣告、業務侵占、偽造文書」、「阻擾、破壞向林務處承租別館」及「妨礙別館營業」等不利合夥之重大事由，抗辯已開除上訴人李健成之合夥人身分乙節，雖據提出兩造間就鍋爐房放置物品爭議往來函文數紙、○○別館相關支出單據與收支明細表數份等證據為憑，並在訴訟中陳稱上訴人於編寫收支明細時，刻意增加不實之支出項目，以減少其應受分配之盈餘金額云云。
然查：⑴被上訴人於原審自承：「（法官問蕭國勝之訴訟代理人：蕭國勝與蕭李碧綿在○○別館擔任什麼職務？）被告（指本件被上訴人）本人除了從89年8月1日受讓李陳素娥之股份後擔任負責人外，並沒有在○○別館擔任固定的職務。
被告本人一再的向刑事庭表示他只是看頭看尾，他會配合原告的要求去作，所以譬如說原告要被告去農會存款或提款或者清掃環境等等，他都會照做…」、「（為何蕭李碧綿可以看內帳？）是由被告委請蕭李碧綿代看。」
等語（見原審卷㈣第192、193頁），且其於另案審判筆錄亦自陳：「（89年8月到96年間○○別館的收入跟支出是否你在負責？）李健成他太太還未上山之前，是櫃檯小姐李碧月在作帳。」
、「（那段期間櫃檯小姐是否每天都會交給你收入結算表跟現款給你？）會。」
、「（你收這些東西做什麼？）我住在農會旁邊而已，我隔天農會開門時可以存款。
櫃檯小姐結帳，我看餘額是否對。
結算表有兩份一人一份，結算表就是日報表。」
等語，再參酌被上訴人之配偶蕭李碧綿於另案之審判筆錄中所陳：「（你有看過○○別館的內帳？）所謂的內帳是否每個月做的收支結帳。
是的話，那有。
」、「（提示99年度自字第7號卷第142頁到145頁李健成在阿里山農會帳戶取款條，問字跡為何人所寫？）是蕭國勝的字跡，王玉英還沒有上阿里山前，是由蕭國勝代辦。」
各等語，可知被上訴人除有參與○○別館之日常營運工作外，並固定經手○○別館之財務事宜，而非如其抗辯全然未介入○○別館之經營，僅單純接受上訴人發給之盈餘。
而被上訴人既有參與合夥事業之財務事項，並收受每日結算表，苟上訴人確有結算不實情形，何以長期未見其反對或異議，顯有悖於情理。
⑵依民法第675條：「無執行合夥事務權利之合夥人，縱契約有反對之訂定，仍得隨時檢查合夥之事務及其財產狀況，並得查閱賬簿。」
之規定，暨兩造間87年及97年合夥契約第18條：「各合夥人對於合夥通常事務，雖得單獨為執行，但他合夥人對該執行之行為有異議時，該執行合夥人即應停止事務之執行，否則對合夥因此所受損害應負賠償責任。」
之約定，亦見合夥人有權隨時檢查合夥事業及其財產之實際情況，倘遇有不實或不當之情形，即可立即提出糾正檢討，以求維繫合夥關係之正當發展與延續。
據此被上訴人縱非為執行合夥事務之人，亦具有隨時檢查合夥事務、合夥財產之支出情形及查閱帳簿之權利，然被上訴人於長達10年之合夥期間，卻從未對上訴人提出之明細內容表示異議，迄本件訟爭後始以己意解讀明細內容字義，逕認上訴人有背信侵占等情事，實非有據。
⑶又兩造間雖另有刑事案件訟爭，然合夥人是否成立正當開除事由，應以其行為是否有害於合夥事業之進行為判斷標準，至於兩造間情感上是否生有嫌隙，或有無其他訴訟案件，但凡無害於合夥事業之進行，亦難謂係開除合夥人之正當理由。
上訴人雖因犯誣告罪遭處緩刑，惟該刑事案件之事實，係涉及系爭合夥事業之營利事業登記，是否生有使公務人員登載不實或背信等不法行為，然此刑事訟爭，並無礙於合夥事業之進行，難謂屬開除合夥人之正當事由。
被上訴人雖又以上訴人於96至99年期間有報稅不實之情事，然觀其提出之補繳稅額繳款單暨相關稅務資料等，皆係由其自行辦理申報，並未有稅捐單位查核不實之紀錄，其申報是否確實有誤尚有疑義；
況○○別館營業之應申報稅額縱屬有誤，亦非當然為申報人惡意以詐術或其他不當方法逃漏稅捐之不法行為，亦可能係基於過失不知或誤認法規或續行慣例所發生之錯誤，被上訴人雖自行申報欲維護繳納稅額之正確性，非即可認上訴人具有逃漏稅之惡意行為，其以上訴人具有該合夥之開除事由，亦無足採。
㈣按民法第671條第1項規定：「合夥之事務，除契約另有訂定或另有決議外，由合夥人全體共同執行之。」
第2項規定：「合夥之事務，如約定或決議由合夥人中數人執行者，由該數人共同執行之。」
第3項規定：「合夥之通常事務，得由有執行權之各合夥人單獨執行之。
但其他有執行權之合夥人中任何一人，對於該合夥人之行為有異議時，應停止該事務之執行。」
同法第675條規定：「無執行合夥事務權利之合夥人，縱契約有反對之訂定，仍得隨時檢查合夥之事務及其財產狀況，並得查閱賬簿。」
；
又「商業必須設置之會計帳簿，為普通序時帳簿及總分類帳簿」、「財務報表包括下列各種：資產負債表。
綜合損益表。
現金流量表。
權益變動表。
前項各款報表應予必要之附註，併是為財務報表之一部分」，商業會計法第23條前段、第28條所明定。
又合夥契約第2條約定：「對內關係之通常合夥事務，約定由合夥人中之甲、乙貳人共同執行之。」
第8條約定：「本合夥應備置帳簿如下:(一、二略)依商事會計法規所定帳簿。
」第14條約定：「合夥之結算，於每業務年度終於之，執行事務合夥人應於年度終了後作成資產負債表及事業概況對各合夥人為結算報告。」
第17條約定：「各合夥人對於合夥事務之執行權，非經其合夥人之同意不得剝奪。」
第2l條約定：「各合夥人得隨時檢查合夥之事務及其財產狀況，並查閱帳簿，事務執行之各合夥人不得拒絕。」
，由上開法律規定及兩造約定，足見被上訴人於99年3月5日接管○○別館後即負有提出營業收支帳簿等容忍上訴人檢查之義務，亦即上訴人有檢查帳簿、財務報表，及執行合夥業務之權。
是上訴人追加請求被上訴人應提出自99年3月5日至其實際履行日止○○別館之旅客住宿日報表、原始憑證、收入及支出傳票、序時帳（日記帳）、總分類帳、資產負債表、綜合損益表及商業會計法所定之帳簿，並容忍上訴人檢查帳簿、財務報表及上訴人執行○○別館人事、財務、軟硬體設備維護、旅客接待、行政事務、採購、行銷及旅館經營通常業務行為，尚屬有據。
七、綜上所述，上訴人依97年合夥契約第3條約定，請求被上訴人協同上訴人辦理○○別館合夥（出資比例各2分之1）及負責人登記為上訴人之營業登記；
另依民法第676條、第677條第1項規定及87年、97年合夥契約第9條約定，請求被上訴人給付上訴人4,852,775元，及其中636,988元、550,684元、2,204,966元、1,460,137元，各如附表所示起訖期間按年息5％計算之利息，均屬正當，應予准許。
原審就此部分為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2、3項所示。
又主文第3項部分爰依兩造之聲請，酌定相當之擔保金額為准、免假執行之宣告，如主文第6項所示。
上訴人依民法第671條第1、2、3項、第675條、商業會計法第23條前段、第28條等規定及系爭合夥契約，於本院追加請求如主文第4、5項所示，亦屬有理由，應予准許。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴及追加之訴，均為有理由，應依民事訴訟法第463條、第450條、第390條第2項、第392條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 5 月 2 日
民事第四庭 審判長法 官 吳上康
法 官 丁振昌
法 官 王浦傑
上為正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
上訴人不得上訴。
中 華 民 國 106 年 5 月 2 日
書記官 翁心欣
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附表：
┌─────┬─────────┬─────────┬────┐
│營業年份 │李健成應受分配之盈│利息計算之起迄時間│ 利率 │
│ │餘金額 │ │ │
│ │單位：新臺幣/元 │ │ │
├─────┼─────────┼─────────┼────┤
│99年3月5日│ 63萬6988元 │自起訴狀繕本送達翌│年利率 5│
│至同年12月│ │日即100 年5月3日起│％ │
│31日 │ │至清償日止 │ │
├─────┼─────────┼─────────┼────┤
│100年全年 │ 55萬0684元 │自101 年1月1日起至│年利率 5│
│度 │ │清償日止 │％ │
│ │ │ │ │
├─────┼─────────┼─────────┼────┤
│101年全年 │ 220萬4966元 │自102 年1月1日起至│年利率 5│
│度 │ │清償日止 │％ │
│ │ │ │ │
├─────┼─────────┼─────────┼────┤
│102年1月至│ 146萬0137元 │自102 年7月1日起至│年利率 5│
│6月 │ │清償日止 │％ │
│ │ │ │ │
└─────┴─────────┴─────────┴────┘
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