臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,105,上,173,20161122,1

臺灣高等法院臺南分院民事判決 105年度上字第173號
上 訴 人 元大商業銀行股份有限公司
法定代理人 范志強
訴訟代理人 孫文慶
被 上訴人 陳陞家
訴訟代理人 洪千雅律師
被 上訴人 馬琦鈴
上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於民國105年5月26日臺灣嘉義地方法院第一審判決（104年度訴字第549號）提起上訴，本院於105年11月8日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。

上開廢棄部分，被上訴人陳陞家應將如附表所示最高限額抵押權中，關於擔保債權總金額超過本金債權新臺幣肆佰貳拾貳萬貳仟壹佰參拾元之登記，予以塗銷。

其餘上訴駁回。

廢棄部分第一、二審訴訟費用，由被上訴人陳陞家負擔。

駁回部分第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、被上訴人馬琦鈴經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、上訴人主張：坐落嘉義縣○○鄉○○段000地號權利範圍4分之1之土地（下稱系爭土地）為被上訴人馬琦鈴所有，其上有抵押權人即被上訴人陳陞家如附表所示之之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）存在，又系爭土地因訴外人慶豐商業銀行股份有限公司聲請強制執行，經法院於民國（下同）97年5月1日查封登記，系爭抵押權所擔保之債權已確定，而陳陞家於該時對馬琦鈴並無債權存在，則系爭抵押權亦隨同消滅，馬琦鈴本得依所有權妨害除去請求權，請求陳陞家塗銷系爭抵押權，卻怠於行使。

再馬琦鈴積欠伊新台幣（下同）32萬元本息、違約金，迄未償還，爰訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第242條之規定，代位馬琦鈴行使所有權妨害除去請求權，請求陳陞家塗銷系爭抵押權（原審就上訴人先位請求為其一部勝訴，一部敗訴之判決，就備位請求為其全部敗訴之判決，上訴人僅就先位請求而受不利判決部分提起上訴，被上訴人就其不利判決部分則未聲明不服；

未繫屬本院部分，均不予贅述）。

原判決關此部分僅確認系爭抵押權所擔保之本金債權於超過422萬2130元部分不存在，猶認定系爭抵押權全部及其所擔保之本金債權於422萬2130元範圍內存在，並駁回伊塗銷系爭抵押權之請求，均有未合等情。

上訴聲明；

1.原判決不利上訴人部分廢棄。

2.確認系爭抵押權所擔保之本金債權於422萬2130元範圍內亦不存在。

3.被上訴人陳陞家應塗銷系爭抵押權。

三、被上訴人馬琦鈴未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何聲明或陳述。

被上訴人陳陞家則以：馬琦鈴之配偶劉禎容因需資金周轉，向伊叔父陳品川借款，嗣劉禎容於97年3月6日遂請馬琦鈴及劉禎容之姐劉美英分別提供系爭土地與嘉義縣○○鄉○○段000地號土地（下稱系爭442土地）設定系爭抵押權予伊，伊同意後，馬琦鈴與劉美英更簽立借據為憑，系爭抵押權與其所擔保之債權確屬存在。

嗣因馬琦鈴與劉美英因無法依前開借據約定於98年7月5日清償系爭抵押債務，經陳品川多次催討，始由劉美英將系爭442土地所有權移轉登記予陳陞家，以抵償部分系爭抵押債務，即本金297萬7870元，馬琦鈴與劉美英仍共同積欠伊本金422萬2130元。

又系爭土地前經臺中商業銀行股份有限公司斗南分公司聲請強制執行（台灣嘉義地方法院97年度執字第21615號），伊始知悉系爭土地經查封拍賣，而於97年12月9日聲明參與分配，執行債權人與債務人亦均未提出異議。

原判決確認系爭抵押權全部及其所擔保之本金債權於422萬2130元範圍內均存在，並駁回上訴人塗銷系爭抵押權之請求，尚無違誤等語，資為抗辯。

答辯聲明：上訴駁回。

四、兩造不爭執之事實

（一）馬琦鈴依台灣嘉義地方法院97年度嘉簡字第978號民事判決，應與訴外人劉禎容、劉炎根連帶給付上訴人32萬元及自97年6月15日起至清償日止，按週年利率百分之6.07計算之利息，並自97年7月16日起至清償日止，逾期在6個月內者按上開利率百分之10，超過6個月者，按上開利率百分之20計算之違約金，並連帶負擔訴訟費用3420元。

上訴人以上開債權向台灣嘉義地方法院聲請對馬琦鈴所有系爭土地為強制執行，然因系爭土地業經設定如附表所示之系爭抵押權，而系爭土地經鑑價其價值為164萬3000元，低於優先債權725萬7600元致強制執行無實益。

（二）系爭抵押權所擔保之範圍僅約定債權本金部分，並未約定擔保利息、遲延利息、違約金。

五、系爭最高限額抵押權所擔保之債權已確定，其債權額現尚有422萬2130元。

（一）上訴人主張：系爭抵押權所擔保之陳陞家債權，在系爭土地於97年5月1日經法院查封登記時，並不存在云云，為陳陞家所否認，則系爭抵押權所擔保之陳陞家對馬琦鈴之債權存在之事實，自應由主張存在之陳陞家就此積極事實負舉證責任。

（二）經查：１馬琦鈴於97年3月7日設定如附表所示之系爭抵押權予陳陞家，擔保債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在未清償）及將來所負之借款、票據、墊款等，債務人為馬琦鈴與劉美英，有土地登記謄本（見原審卷第89、90頁）與土地登記申請書、土地建築改良物抵押權契約書、印鑑證明、戶籍謄本、戶口名簿、土地所有權狀（見原審卷第61至78頁）等在卷可稽，堪予認定。

２系爭土地經慶豐商業銀行股份有限公司聲請強制執行，經法院於97年4月30日假扣押查封，97年5月1日地政機關為查封登記，此有土地登記謄本（見原審卷第25頁）且為兩造所自認，堪予認定。

又陳陞家自承於台灣嘉義地方法院97年度執字第21615號強制執行事件執行時始知悉系爭土地經查封拍賣，而於97年12月9日聲明參與分配（見原審卷第249頁），則系爭抵押權依民法第881條之12第1項第6款前段規定，於97年12月9日以前陳陞家知悉查封時，系爭抵押權所擔保之原債權即因而確定，換言之，系爭抵押權因所擔保之原債權確定轉變為普通抵押權性質。

３⑴證人劉偵奕即劉禎容於原審證稱：馬琦鈴與劉美英分別提出系爭土地、系爭442土地設定抵押權予陳陞家，均係伊出面負責處理；

實際上係伊向陳品川借款約700、800萬元，陳品川要伊提供不動產設定抵押供擔保，伊即找伊太太即馬琦鈴及姐姐劉美英分別提供前開不動產設定抵押權給陳陞家，因陳品川是以其與陳陞家名義匯錢及借錢給伊，陳品川因而要求設定不動產抵押登記給陳陞家。

伊迄未清償前開抵押權所擔保債權之金額約八、九百萬元，實際上還有其他欠款，總共約1000多萬元；

劉美英將其所有系爭442地號土地移轉登記予陳陞家，抵掉伊所積欠債務，仍欠系爭抵押債務約八、九百萬元。

伊自92年間起即陸續向陳品川借款，直到96年底、97年初即已達1000餘萬元，故陳品川始要求設定系爭抵押權，直到97年4月14日伊跳票後，就沒有再借。

伊用劉美英所有前開不動產抵掉297萬7870元債務時，並未明白表示是要抵掉系爭抵押權所擔保之債務或其他債務，但就是要還積欠陳品川之債務等語明確（見原審卷第308至309頁）。

⑵證人劉美英於原審證稱：伊弟劉禎容為擔保向他人借款之債務，而請伊提供系爭442土地設定抵押登記給債權人；

嗣因劉禎容無法清償前開借款債務，而由伊將前開土地所有權移轉登記給債權人陳陞家等語（見原審卷第241至242頁）。

⑶馬琦鈴、劉美英所出具之借據（見原審卷第155頁）載明：以系爭土地及系爭442土地共同提供設定系爭抵押權予陳陞家，以擔保向陳陞家之借款720萬元，約定期限1年4個月（即自97年3月6日起至98年7月5日止）。

⑷陳陞家抗辯：其與陳品川間有系爭抵押權及抵押債權借名契約存在等語。

按借名契約係指當事人約定，一方（借名者）經他方（出名者）同意，而就屬於一方現在或將來之財產，以他方之名義，登記為所有人或其他權利人，但無使他方取得實質所有權或其他權利之意思，而在現行法制下，借名契約乃無名契約，依私法自治原則，當事人基於特定目的而訂立借名契約，如未違反強制規定或公序良俗，當非法所不許。

又在借名契約存續中，不動產物權既登記為出名人所有，該不動產物權在法律關係上（外部關係），自屬出名人所有。

查：由劉禎容之證述可知：劉禎容自92年間起至97年初向陳品川借款1千餘萬元；

又由劉禎容、劉美英之證述可知：為擔保陳品川對劉禎容之前述債權，劉禎容商請馬琦鈴、劉美英分別提供其所有之系爭土地及系爭442土地設定系爭抵押權，陳品川商請陳陞家以其名義登記為系爭抵押權人（但無使陳陞家實質取得系爭抵押權之意思）；

再由馬琦鈴、劉美英以債務人之名義出具720萬元之借據給名義債權人陳陞家，並以之為系爭抵押權設定登記之事實以推知：劉禎容與馬琦鈴、劉美英間在形式上有720萬之債務承擔契約，陳品川與陳陞家在形式上有720萬之債權轉讓契約，就前述債務承擔及債權轉讓，劉禎容、馬琦鈴、劉美英與陳品川、陳陞家各自間，均已同意，從而，陳陞家據此抗辯：其與陳品川間就系爭抵押權及抵押債權有借名登記契約存在，堪予採信。

陳陞家既為系爭抵押權及抵押債權之出名人，依上說明，上開權利上法律上（外部關係）自屬陳陞家所有，陳陞家即得行使各該權利。

⑸綜上可知，系爭陳陞家所有之系爭抵押債權720萬元，約定清償期限至98年7月5日止，並由馬琦鈴、劉美英書立720萬元之借據與陳陞家，且以系爭土地、系爭442土地設定系爭抵押權以為擔保。

嗣劉美英於約定之98年7月5日清償期後，將系爭442土地移轉登記予陳陞家，抵掉297萬7870元債務，從而，陳陞家主張：系爭抵押權所擔保之本金債權720萬元，扣除本金297萬7870元後，尚有本金債權422萬2130元，自屬可採。

４系爭抵押權所擔保之範圍僅約定債權本金部分，並未約定擔保利息、遲延利息、違約金之事實，為兩造所不爭執，堪予認定。

又系爭抵押權所擔保之債權本金於系爭抵押權97年3月7日設立時有720萬元，於97年12月9日以前陳陞家知悉查封時，系爭抵押權所擔保之原債權即因而確定時，，其所擔保之債權本金仍為720萬元，98年7月5日以後，扣除將系爭442土地移轉抵掉之297萬7870元，現尚有債權本金422萬2130元存在，已如前述。

上訴人抗辯：系爭土地於97年5月1日經法院辦理查封登記，系爭抵押權所擔保債權確定時，該債權並不存在云云，與事實不符，並無可採。

從而，上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之本金債權於422萬2130元範圍內亦不存在，即屬無據。

六、上訴人代位馬琦鈴請求陳陞家塗銷系爭抵押權，有無理由？

（一）按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利；

但專屬於債務人本身者，不在此限，民法第767條第1項中段、第242條分別定有規定。

（二）附表所示之系爭抵押權，於設定時雖為最高限額抵押權，惟於97年12月9日以前陳陞家知悉查封時，系爭抵押權所擔保之原債權即因而確定，系爭抵押權因而轉換為普通抵押權性質。

按普通抵押權具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記。

查系爭抵押權已轉換成普通抵押權，原登記擔保總金額為720萬元，然其所擔保之本金債權於超過422萬2130元部分已不存在（此部分原審判決後，被上訴人並未上訴），因普通抵押權為可分，依前開說明，抵押人請求就系爭抵押權於前述所擔保之本金債權不存在部分為部分塗銷，自屬有據，則系爭土地之所有權人馬琦鈴本得依所有權妨害除去請求權，請求抵押權人陳陞家將附表所示抵押權中，關於擔保債權總金額超過本金債權422萬2130元之登記，予以塗銷。

（三）查依兩造不爭執之事實（一）所示，上訴人為馬琦鈴之債權人，767條第1項中段定有明文。

上訴人於系爭抵押權消滅後，債務人馬琦鈴怠於行使其權利，上訴人依民法第242條之規定，代位馬琦鈴行使所有權妨害除去請求權，請求陳陞家將附表所示抵押權中，關於擔保債權總金額超過本金債權422萬2130元之登記，予以塗銷，即屬有據。

七、綜上所述，上訴人代位馬琦鈴行使所有權妨害除去請求權，請求陳陞家將附表所示抵押權中，關於擔保債權總金額超過本金債權422萬2130元之登記，予以塗銷，為有理由，應予准許。

至系爭抵押權及其所擔保之本金債權於422萬2130元範圍內均存在，上訴人請求確認系爭抵押權所擔保此部分債權不存在，及塗銷此部分之系爭抵押權設定登記，均無理由，應予駁回。

原審就上揭應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽。

上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將原審此部分判決予以廢棄，改判如主文第2項所示。

至上揭不應准許部分（確定部分除外），原審為上訴人敗訴判決，經核認事用法並無不合。

上訴意旨，猶執上揭情詞，指摘原審此部分判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

八、本件事證已臻明確，兩造所為其他之主張，陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，爰不一一論列，附此敘明。

九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第463條、第385條第1項前段、第79條，判決如主文。

中 華 民 國 105 年 11 月 22 日
民事第六庭 審判長法 官 李文賢

法 官 蔡雅惠

法 官 蔡勝雄
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 11 月 22 日

書記官 呂宬樂
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。

附表：陳陞家所有之最高限額抵押權登記明細
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│    地號    │所有人  │權利範圍│抵押權設定    │登記日期  │擔保債權│擔保債權確│登記次序│
│            │        │        │收件年期、字號│          │總金額  │  定期日  │        │
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│嘉義縣○○鄉│馬琦鈴  │ 4 分之1│   97年       │97年3月7日│ 720萬元│99年3月6日│0000-000│
│鄉○○段579 │        │        │              │          │        │          │        │
│地號        │        │        │林地字第012760│          │        │          │        │
│            │        │        │號            │          │        │          │        │
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