臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,105,上,177,20170511,1

臺灣高等法院臺南分院民事判決 105年度上字第177號
上 訴 人 八德開發股份有限公司
法定代理人 林瑞成
被 上訴人 呂玉安
訴訟代理人 徐朝琴 律師
上列當事人間請求返還代償款事件，上訴人對於中華民國105年6月24日臺灣臺南地方法院第一審判決（104年度重訴字第249號）提起上訴，本院於106年4月27日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、被上訴人起訴主張：上訴人以被上訴人為連帶保證人，於民國103年2月11日向訴外人臺灣銀行股份有限公司六甲頂分行（下稱臺灣銀行）貸款新臺幣（下同）6,000萬元，借款期限1年，期間上訴人雖有按時繳納貸款利息，但貸款債務屆期後，上訴人卻拒不清償本金。

被上訴人遂於104年2月4日與其他連帶保證人即訴外人吳德成、李宗貴、黃忠雄、余秋雄、王獻璋等人，向臺灣銀行代為清償上開債務，其中被上訴人代償金額為1,000萬元，事後經被上訴人向上訴人催討返還代償款項，上訴人僅於104年3月10日清償500萬元，尚有500萬元尚未清償，被上訴人自得依民法第749條前段規定，請求上訴人給付500萬元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。

原審判命上訴人給付500萬元本息，並無不當等語。

並聲明：上訴駁回。

（被上訴人於原審起訴請求上訴人給付1,000萬元本息，原審判命上訴人給付500萬元本息，駁回被上訴人其餘請求，就駁回部分，未據被上訴人聲明不服，已告確定）

二、上訴人則以：被上訴人於103年11月11日由臨時董事會選任擔任代理董事長，其於代理上訴人董事長期間，曾於臺南市新化區農會以訴外人余東鑫名義設立000-000-00000000號帳戶，於關廟郵局以訴外人王世宏名義設立00000000號帳戶（下稱王世宏帳戶），將上訴人之營業收入存入上開二帳戶內，而上訴人已於104年3月10日清償500萬元予被上訴人，另於104年7月1日清償260萬元，於104年7月2日以後又清償240萬元，是被上訴人代償之1,000萬元均已由上訴人清償完畢。

況被上訴人自104年6月23日起至104年7月21日止自王世宏帳戶提領22,474,000元，已足以支付被上訴人主張之債務，且於被上訴人未返還前，上訴人亦得拒絕給付。

原審判命上訴人給付被上訴人500萬元本息，顯有違誤，為此提起上訴，並聲明：㈠原判決關於上訴人敗訴部分廢棄。

㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。

三、兩造不爭執之事實：（本院卷第96頁）㈠上訴人於103年1月28日，邀同被上訴人、訴外人王獻璋、吳得成、李宗貴、黃忠雄、余秋雄擔任連帶保證人，與臺灣銀行簽訂放款借據（下稱系爭契約），向臺灣銀行借款3,000萬元，約定循環動用期限自103年2月6日起至104年2月6日止，嗣於103年3月20日簽訂增補約據，變更系爭契約一般條款第3條之約定：「本借款之借用期限訂為1年，自103年2月6日起至104年2月6日止，在借用期限內由乙方（即臺灣銀行）一次撥貸，甲方（即上訴人）不得循環動用，利息按月計收，本金到期償清。」

（原審卷第74-77頁）㈡吳得成、李宗貴、黃忠雄、余秋雄、王獻璋及被上訴人於104年2月4日，分別代上訴人向臺灣銀行清償1,300萬元、1,000萬元、400萬元、1,000萬元、1,300萬元、1,000萬元，臺灣銀行並開立代為清償債權隨同移轉證明書，載明渠等因代為清償，符合民法第749條、第295條之規定，債權應隨同移轉予受讓人等語。

（原審卷第8、69頁）㈢被上訴人及李宗貴、余秋雄於104年3月10日開立還款證明，分別收到上訴人返還渠等500萬元借款。

（原審卷第45-47頁）

四、兩造之爭點：（本院卷第96頁）被上訴人依據民法第749條前段，請求上訴人給付其代上訴人向臺灣銀行所清償之500萬元借款，有無理由？前開借款是否已因上訴人清償而消滅？

五、得心證之理由：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。

上訴人主張其已於104年7月1日清償被上訴人260萬元，於104年7月2日以後又清償被上訴人240萬元，被上訴人對於上訴人之代償款返還請求權已因清償而消滅云云，為被上訴人所否認，揆諸前開說明，即應由上訴人就前開有利於己之事實舉證證明之。

㈡上訴人主張其已於104年7月1日清償260萬元乙節，無非以104年6月29日轉帳傳票、104年7月1日轉帳傳票、簽收條、104年7月1日現金支出傳票各1件、統一發票3件（本院卷第53-61頁）及證人方品清於原審及本院之證述為證，然查：前開104年6月29日轉帳傳票、104年7月1日轉帳傳票、簽收條、104年7月1日現金支出傳票各1件（本院卷第53-57頁），均為上訴人公司自行製作之文書，其上並無任何被上訴人之簽章，而統一發票3件（本院卷第59-61頁），乃上訴人與訴外人毅欣廣告社之交易憑證，與被上訴人無涉。

上訴人雖提出前開統一發票3件欲佐證104年7月1日現金支出傳票記載之真正，然證人即上訴人公司會計方品清已於本院到庭證稱該104年7月1日現金支出傳票為顏艾比的字跡，54萬元是寫錯，前面的轉帳傳票（指104年7月1日轉帳傳票）已經有記載54萬元，顏艾比所寫的54萬元不用在這裡再寫一次等語（本院卷第128頁），則前開104年7月1日現金支出傳票及統一發票3件自不足以作為上訴人還款之憑證。

再據證人方品清於原審到庭證稱：104年6月30日時，在場之主管李宗貴、余東鑫及王世宏等3人之其中一人要我製作這筆還款帳目，因為當時已是104年6月30日下午，我已經結帳，所以我將這筆款項之帳目做在104年7月1日，我於104年6月30日下午就製作轉帳傳票及簽收單，並將李宗貴之簽收單交給李宗貴簽立後再交給我，被上訴人之簽收單我則交給余東鑫，由余東鑫代被上訴人簽完名後交還給我，至於余秋雄之簽收單我是交給何人簽立我就不清楚；

我不知道被上訴人是否有授權余東鑫代被上訴人簽收260萬元之簽收單，也不清楚余東鑫簽署簽收單後，有無將260萬元交給被上訴人，以及被上訴人是否有真的收取該筆款項等語（原審卷第135頁背面至140頁），及其於本院到庭證稱：「104年6月29日的轉帳傳票當時是依照之前的會計交辦，主要用意公司在6月29日每個人各還款280萬元，才會做840萬元，因為當時主管告知我帳戶餘額不足，所以沒有使用這張傳票。」

、「（問：是否有親自提領本院卷第55頁轉帳傳票銀行存款之金額726萬元？）沒有。」

、「（問：有無親自交付54萬元予呂玉安、余秋雄、李宗貴？）我不清楚，當時我在忙其他的事情。」

、「（問：實際上呂玉安有沒有收到錢？）我不清楚。」

、「（問：104年6月30日或7月1日王世宏的帳戶，是否有提領780萬元？）我不清楚。」

、（問：你在製作本院卷第55頁的轉帳傳票的時候，現場是沒有交付780萬元現金給呂玉安、余秋雄及李宗貴？）現場沒有交付現金。」

、「（問：現場有簽收260萬元單據的人，有沒有實際上拿到錢，你是否知悉？）我不清楚。

（問：呂玉安有沒有收到260萬元，你是否知道？）我不知道。」

等語（本院卷第127-132頁），足見104年6月29日轉帳傳票因公司帳戶餘額不足，後來並未使用，自不足以作為上訴人已還款之證明。

至證人方品清雖有製作前開104年7月1日轉帳傳票、簽收單（本院卷第55頁），然係基於李宗貴、余東鑫及王世宏等3人之其中一人之指示而為，實則現場並未交付現金予被上訴人，證人方品清亦不知悉是否確有人自王世宏帳戶內提領該筆款項，不清楚余東鑫代被上訴人簽署簽收單後，被上訴人是否確有取得該簽收單所載之260萬元。

另觀卷附王世宏帳戶之對帳單，於104年6月30日、104年7月1日僅有分別提領450萬元、100萬元之記錄，並無提領780萬元或726萬元之記錄（原審卷第95頁），且王世宏帳戶雖於104年6月30日、104年7月1日、104年7月6日分別有450萬元、100萬元、350萬元之提領記錄，然並無匯出至其他帳戶之資料，有中華郵政股份有限公司臺南郵局105年5月17日南營字第1050000579號函1件在卷可參（原審卷第152頁），顯與104年7月1日轉帳傳票所載「（摘要）提領00000000還款於呂玉安（金額）2,600,000」、「（摘要）104.07.01提領00000000（金額）7,260,000」不符，自不能單憑證人方品清所言及前開轉帳傳票、簽收單之記載，即認定被上訴人確有受領260萬元。

㈢上訴人另主張被上訴人於103年10月13日原任董事長黃忠雄辭職後代理公司董事長，其於103年2月起至103年7月止實際經營及控制公司業務，其自104年6月23日起至104年7月21日止自王世宏帳戶提領22,474,000元，已足以支付被上訴人主張之債務，於被上訴人未返還前，上訴人自得拒絕給付云云。

然為被上訴人所否認，辯稱：103年11月11日所召開之臨時董監事會，未達公司章程規定之法定門檻，是該次董事會雖選任被上訴人為代理董事長之決議為無效，被上訴人從未擔任上訴人公司代理董事長，未曾以上訴人公司董事長名義為任何行為，無從掌管公司經營及業務，不可能指示余東鑫、王世宏等人開設帳戶，並提領帳戶內之存款等語。

經查：⒈上訴人雖主張103年11月11日臨時董監事會議已決議選任被上訴人為代理董事長，並提出該次會議記錄為證（原審卷第39頁），然依上訴人公司章程第13條、第14條、第15條所載，公司設董事7人，監察人1人。

董事會由董事組織之，由三分之二以上董事之出席及出席董事過半數之同意互推董事長一人，董事長對外代表公司。

董事長請假或因故不能行使職權時，其代理依公司法第208條規定辦理（原審卷第61頁）。

而由上訴人所提出之前開臨時董監事會議記錄觀之，該次會議出席董事僅有3人，顯不符公司章程及公司法第208條所定之法定出席人數。

且未出席之董監事亦於翌日即103年11月12日即以存證信函表示該選任代理董事長之決議不生效力，請被上訴人不得擔任代理董事長，監察人吳得成亦向臺南市政府陳請勿准上訴人公司變更被上訴人為董事長之登記，有被上訴人提出之存證信函及上訴人提出之臺南市政府103年11月18日府經工商字第10308718980號函各1件在卷可稽（原審卷第63頁、第111頁），又上訴人公司103年12月31日所召開之臨時股東會，會議主席為監察人吳得成，並非被上訴人，亦有被上訴人提出之股東會議記錄在卷可憑（原審卷第65頁），況上訴人亦未能提出被上訴人曾以上訴人公司負責人對外行文或於內部公文簽呈用印、批示之資料以實其說，則被上訴人辯稱其未曾接受代理董事長職務、未曾以公司董事長指示執行公司業務等語，即非無稽。

⒉至上訴人雖另提出鼎律法律事務所104年7月27日104鼎非字第028號函，主張被上訴人於代理上訴人公司董事長期間，曾於關廟郵局以王世宏名義設立帳戶云云，然觀之該函文，乃王世宏委託律師所發，內容係記載「㈡八德開發股份有限公司（以下簡稱八德公司）前董事長黃忠雄於103年10月間突然辭職，導致八德公司原先帳戶，因缺少前董事長黃忠雄之印章無法使用，也無法支付員工薪資及工程款等其他一切公務支出而停擺，為了促使八德公司再次正常運作，不得已由本人另申請帳戶（郵局帳戶：00000000號）使用，且該帳戶內之款項，均使用在公務上，先行敘明。

㈢再次重申，屬於八德公司所有之一切物品，在前董事長黃忠雄未辦理交接前，任何人均無擅自使用之權利」等語（原審卷第43頁），是依該份函文內容所載，僅能認定王世宏有申請上開帳戶，作為支付員工薪資及工程款等公務支出使用，尚難認該王世宏帳戶係被上訴人以王世宏之名義所申請設立。

況上訴人亦於原審答辯㈢狀自承「王世宏帳戶及余東鑫兩個帳戶之存摺、印章，由王世宏、余東鑫各自保管，並未交給會計人員保管。」

等語（原審卷第126頁），是以，自難認王世宏之帳戶實際上係由被上訴人所管領使用。

此外，上訴人復未提出其他證據證明被上訴人有自王世宏帳戶提領款項之事實，則其主張被上訴人自104年6月23日起至104年7月21日止自王世宏帳戶提領22,474,000元，已足以支付系爭500萬元債務，其於被上訴人未返還前，得拒絕給付云云，即難憑採。

㈣綜上，依上訴人所提出之證據，尚難認定其主張清償之事實為真正。

則被上訴人依據民法第749條前段規定，請求上訴人給付其代上訴人向臺灣銀行所清償之500萬元借款，即有理由，而應准許。

六、綜上所述，上訴人主張其有於104年7月間清償被上訴人500萬元之事實，為不可採。

從而，被上訴人依民法第749條前段規定，請求上訴人給付500萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即104年10月7日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許。

原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。

上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 11 日

民事第三庭 審判長法 官 李素靖

法 官 高榮宏

法 官 藍雅清
上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 106 年 5 月 11 日

書記官 易慧玲
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。