臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,105,上,238,20170525,2

臺灣高等法院臺南分院民事判決 105年度上字第238號
上 訴 人 吳 呆
吳蔡月桃
吳 進 文
兼 上 三人
訴訟代理人 吳 進 記
被上訴人 財團法人中華基督教台南市浸信會宏恩堂
法定代理人 汪 琦
訴訟代理人 林 環 洲
上列當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於中華民國105年8月25日臺灣臺南地方法院第一審判決（105年度訴字第308號）提起上訴，本院於106年5月11日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序方面：按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。

此所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。

查本件上訴人請求確認就被上訴人所有、坐落臺南市○區○○段0000地號（下稱○○段0000地號）土地有通行權存在，為被上訴人所否認，兩造就此有所爭執，依上開說明，上訴人提起本件確認之訴，即有受確認判決之法律上利益，先予敘明。

貳、實體方面：

一、本件上訴人主張：㈠民國55年間陸軍總部標售坐落臺南市○區○○○段○00000地號（下稱○○○段00000地號，重測後為同區○○段0000地號）及同段0000000地號（下稱○○○段0000000地號，重測後為同區○○段0000、000000地號）土地，由被上訴人得標，惟因其中○○○段0000000地號，上訴人之父吳續有土地租約之優先購買權，故由上訴人之父購買，○○○段00000地號則由被上訴人購買。

現坐落臺南市○區○○段0000地號（下稱○○段0000地號）土地為上訴人4人共有，同段000000地號（下稱○○段000000地號）土地為上訴人吳呆、吳進文、吳進記3人共有，○○段0000地號土地則為被上訴人所有。

㈡上訴人之父吳續與被上訴人各向陸軍總部購買上開土地，上開土地相鄰，有一條通路可聯絡西邊之臺南市北區北門路公路，但土地屬於被上訴人得標土地之一部分，被上訴人將其土地與上訴人所有土地設圍，不讓上訴人通行其土地，致上訴人所有之○○段0000、000000地號土地變成袋地，無適宜之通路連絡公路。

因被上訴人不同意上訴人通行其土地，爰依民法第787條、第789條後段規定，提起本訴，請求確認上訴人之袋地通行權存在。

㈢上訴聲明：⒈原判決廢棄。

⒉確認上訴人所有○○段0000、000000地號土地，對被上訴人所有○○段0000地號土地如附圖即臺南市臺南地政事務所105年6月2日函所附（複丈日期105年4月25日）複丈成果圖（即原審判決附圖，下稱附圖）編號1181-B土地面積147平方公尺通行權存在；

被上訴人應除去通行妨礙物，並不得為其他妨害通行之行為。

二、被上訴人答辯：㈠上訴人稱其所有○○段0000、000000地號土地，無適宜通路連絡公路，與事實相違。

上訴人所有之上開土地四圍緊臨之土地，除被上訴人之土地上有建物外，其餘皆為空地，此有土地登記謄本、地籍圖謄本、鄰地照片可按。

上訴人之土地既非袋地，其請求確認對被上訴人所有之系爭土地有通行權存在，自無理由。

㈡被上訴人所有之系爭土地已供作臺南市○區○○路○段000○0號建築基地使用，其上並設置法定停車位，無法再供上訴人通行使用。

㈢答辯聲明：上訴駁回。

三、兩造不爭執事項：㈠坐落○○段0000地號土地（重測前為○○○段0000000地號）為上訴人4人共有，○○段000000地號土地為上訴人吳呆、吳進文、吳進記3人共有（原審卷第46-47、85-86頁）。

㈡坐落○○段0000地號土地（重測前為○○○段00000地號土地，地上建物建號：○○段0000、0000建號）為被上訴人所有（原審卷第37-38頁）。

㈢臺南市政府都市發展局於105年4月11日以南市都管字第1050365070號函覆原審法院，內容略以：○○段1180、1180-1、1181、1179、1179-1、1179-3、1179-4、1179-5、1169-67、1169-84、1169-85、1169-91地號土地係屬「住四」住宅區；

另同段1179-2、0000-000地號土地係屬「道路用地」（原審卷第71頁）。

㈣原審法院於105年4月25日至○○段0000、000000、0000地號土地勘驗測量，經臺南市臺南地政事務所製成附圖（見原審卷第118頁），原審勘驗測量結果如下：⒈上訴人主張通行被上訴人所有○○段0000地號土地西側面臨北門路二段道路，設有大門、圍牆，現況略如附圖、照片所示。

⒉上訴人所有○○段0000、000000地號土地，土地尚有廢棄鐵及棚架，目前無人使用。

⒊○○段0000、000000地號土地西側為同段1179、1179-3、1179-1、1179-4、1169-84地號土地。

1169-84地號目前做為公園使用，上訴人所有土地可藉由公園進出。

⒋上訴人所有○○段0000、000000地號土地北側為同段199-6地號土地，土地上有他人所有之大樓。

⒌上訴人所有○○段0000、000000地號土地東側、南側為被上訴人所有同段0000地號土地，其上興建臺南市浸信會宏恩堂教會（原審卷第117- 118頁）。

㈤重測前臺南市○區○○○段00000○00000○0000000地號土地範圍地籍圖，如原審卷第111-114頁所示。

㈥臺南市政府工務局於105年6月30日以南市工管一字第1050647630號函覆原審法院，內容略以：「二、按建築法第11條規定：『本法所稱建築基地，為供建築物本身所占之地面及其所應留設之法定空地。

建築基地原為數宗者，於申請建築前應合併為一宗。

前項法定空地之留設，應包括建築物與其前後左右之道路或其他建築物間之距離，其寬度於建築管理規則中定之。

應留設之法定空地，非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用；

其分割要件及申請核發程序等事項之辦法，由中央主管建築機關定之。』

…四、經查旨揭0000地號已作為一宗建築基地並分別領得56年南建字第6066號、63年南工字第27496號及104年南工使字第5729號共3筆使用執照在案，依建築法第11條第4項規定，旨揭0000地號已作為一宗建築基地非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用。

復查本局目前地籍套繪資料圖（民國70年間始建檔），旨揭0000、000000地號共2筆土地尚無申請作為建築基地使用。

五、有關旨揭0000地號欲作為旨揭0000、000000地號2筆土地之私設通路等疑義，經查104年南工使字第5729號使用執照建築物之竣工圖，臨接北門路二段之旨揭0000地號已申請設置法定汽車空間，致礙難作為旨揭0000、000000地號2筆土地之通行。」

（原審卷第124-127頁）。

㈦上訴人吳呆、吳蔡月桃、吳進文曾另案【臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）103年度訴字第871號】請求確認其所有○○段0000、000000地號土地，對中華民國所有、由財政部國有財產署南區分署管理之臺南市○區○○段0000000地號土地，如該判決附圖編號C所示，面積199平方公尺之土地有通行權存在，經該院判決駁回確定。

四、兩造爭執事項：上訴人主張其等所有○○段0000、000000地號土地，對被上訴人所有○○段0000地號土地，如附圖編號1181-B所示部分，有通行權存在，有無理由？

五、得心證之理由：㈠○○段0000、000000地號土地是否為袋地：⒈按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路，民法第787條第1項定有明文。

民法第787條第1項所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用之情形，並不以土地絕對不通公路為限，即雖有道路可通至公路，但其聯絡並不適宜，致不能為通常使用之情形者，亦包括在內。

祇須土地與公路無適宜之連絡，致不能為通常使用，而被通行之土地，又為損害最少之處所，即應認土地所有人有通行之權利，至其前此有無通行他人所有土地，在所不問（最高法院86年度台上字第1143號判決要旨參照）。

⒉經查○○段0000、000000地號土地上有廢棄鐵皮棚架，目前無人使用；

西側為同段1179、1179-3、1179-1、1179-4、1169-84地號土地，其中同段1179、1179-3、1179-1、1179-4、1179-5地號土地上有他人所有建物，另同段1169-84地號土地目前作為公園使用，○○段0000、000000地號土地可藉由公園之空地進出北門路；

北側為同段199-6地號土地，其上有他人所有之大樓；

東側、南側為被上訴人所有、○○段0000地號土地，其中南側即上訴人主張通行被告所有之系爭土地，其上鋪設草坪及石板，西臨北門路二段道路，設有大門，東側為被上訴人所興建門牌號碼「臺南市○○路○段000號」之臺南市浸信會宏恩堂教會等情，經原審法院會同兩造及地政人員至現場勘驗屬實，並有勘驗筆錄、現場照片及臺南市臺南地政事務所製作之土地複丈成果圖附卷可稽（見原審卷第97-108頁、第117-118頁），且為兩造所不爭執，此部分事實自堪認定。

⒊被上訴人雖辯稱○○段0000、000000地號土地非屬袋地，惟查：○○段0000、000000地號土地目前雖可利用西北側目前作為公園使用之同段第1169-84地號土地進出，惟該地已開闢為公園，土地上間或種植草皮及大樹，雖因屬於公共場所，上訴人能穿越草地植栽後到達北門路二段（見原審卷第105-107頁照片），然並非正常之道路通行。

上訴人吳呆、吳蔡月桃、吳進文曾起訴請求確認對上開中華民國所有、由財政部國有財產署南區分署管理之同段1169-84地號土地有通行權存在，經臺南地院以103年度訴字第871號民事判決駁回確定在案，故其等對同段1169-84地號土地並無通行權存在應可認定。

又民法第787條第1項所定之通行權，其主要目的，不僅專為調和個人所有之利害關係，且在充分發揮袋地之經濟效用，以促進物盡其用之社會整體利益。

是袋地通行權，非以袋地與公路有聯絡為已足，尚須使其能為通常使用。

而是否能為通常使用，須斟酌該袋地之位置、地勢、面積、用途、社會環境變化等因素為綜合判斷。

倘袋地為建地時，並應考量其坐落建物之防火、防災、避難及安全需求，始符能為通常使用意旨（最高法院104年度台上字第256號判決要旨參照）。

上訴人所有之○○段0000、000000地號土地地目為雜，使用分區係屬「住四」住宅區，此有土地登記謄本及臺南市政府都市發展局105年4月11日南市都管字第1050365070號函在卷可按（見原審卷第33-36頁、第71頁），則○○段0000、000000地號土地既屬可供建築使用之土地，自應以該土地如供建築之用，是否有道路可與公路為適宜聯絡，以認定能否為通常使用。

然上訴人所有之○○段0000、000000地號土地因四週均為他人之私有土地，雖能經由公園至公路，但無法行駛車輛，難謂可為通常使用。

故上訴人主張其等所有之○○段0000、000000地號土地係屬與公路無適宜聯絡之袋地，應可採信，被上訴人抗辯稱上訴人可以通行○○段0000000地號土地聯絡公路，非袋地云云，自不可採。

㈡上訴人主張其等所有○○段0000、000000地號土地，對被上訴人所有○○段0000地號土地，如附圖編號1181-B所示部分，有通行權存在，有無理由：⒈被上訴人為在○○段0000地號土地上興建建物，曾向臺南市政府工務局申請建照執照，並已完工，現○○段0000地號土地上有同段0000建號、0000建號建物，有被上訴人提出之土地登記第二類謄本可稽（見本院卷第118頁）。

又○○段0000地號土地上現有門牌號碼臺南市○區○○路○段000○0號建物，該建物經臺南市政府工務局核發（104）南工使用字第5729號使用執照（見本院卷第112頁），依該使用執照所示，○○段0000地號土地上設置有5個法定停車位。

且經臺南市政府工務局以105年6月30日南市工管一字第1050647630號函略以：「…二、按建築法第11條規定：『本法所稱建築基地，為供建築物本身所占之地面及其所應留設之法定空地。

建築基地原為數宗者，於申請建築前應合併為一宗。

前項法定空地之留設，應包括建築物與其前後左右之道路或其他建築物間之距離，其寬度於建築管理規則中定之。

應留設之法定空地，非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用；

其分割要件及申請核發程序等事項之辦法，由中央主管建築機關定之。』

…四、經查旨揭1181地號已作為一宗建築基地並分別領得56年南建字第6066號、63年南工字第27496號及104年南工使字第5729號共3筆使用執照在案，依建築法第11條第4項規定，旨揭1181地號已作為一宗建築基地非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用。

…五、有關旨揭1181地號欲作為1180、1180-1地號2筆土地之私設通路等疑義，經查104年南工使字第5729號使用執照建築物之竣工圖，臨接北門路二段之旨接1181地號已申請設置法定汽車空間，致礙難作為旨揭1180、1180-1地號2筆土地之通行。

…」等語（見原審卷第124-127頁）。

是被上訴人辯稱○○段0000地號土地上設置有法定停車位等語，應堪採信。

⒉上訴人主張通行之○○段1181地號土地上，如附圖編號1181-B所示部分土地，其上有上開104年南工使字第5729號使用執照建築物竣工圖所標示編號5之法定停車位，業據被上訴人陳明在卷，且為上訴人所不爭執（見本院卷第107-108頁），復有上開竣工圖在卷可稽（見原審卷第127頁、本院卷第95頁），故上訴人主張通行如附圖編號1181-B所示部分土地，確已經被上訴人申請設置法定汽車空間，並領得臺南市政府工務局核發（104）南工使用字第5729號使用執照（見本院卷第112頁），應堪認定。

則依上開臺南市政府工務局之函文意旨，上訴人主張通行之系爭土地，因已經被上訴人作為建築基地，並設置法定汽車空間，依法不能再提供予上訴人作為○○段0000、000000地號土地之通行使用，亦堪認定。

則上訴人請求確認其等所有○○段0000、000000地號土地，對被上訴人所有○○段0000地號土地，如附圖編號1181-B所示部分，有通行權存在，自屬無據。

其進而請求被上訴人應除去通行妨礙物，並不得為其他妨害通行之行為，亦非正當，不能准許。

六、綜上所述，被上訴人所有○○段0000地號土地，已作為臺南市政府工務局104年南工使用字第5729號使用執照建築物之建築基地，並設置法定汽車空間，依法不能再提供予上訴人作為○○段0000、000000地號土地之通行使用，上訴人請求確認被上訴人所有如附圖所示之編號1181-B面積147平方公尺之土地有通行權存在，並請求被上訴人應除去通行妨礙物，且不得為其他妨害通行之行為，均為無理由，應予駁回。

從而原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，並無不合。

上訴意旨指摘原判決為不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，於本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併予敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 25 日
民事第一庭 審判長法 官 蘇清恭

法 官 羅心芳

法 官 翁金緞
上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 106 年 5 月 25 日

書記官 劉紀君
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。