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臺灣高等法院臺南分院民事判決 105年度上國易字第4號
上 訴 人 林世傑
被 上訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署
法定代理人 張文政
訴訟代理人 陳顯璋
上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國105年8月3日臺灣臺南地方法院第一審判決（105年度國字第3號），提起上訴，本院於106年1月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按依國家賠償法請求國家機關為損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之，且須賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30日不開始協定，或自開始協定之日起逾60日協定不成立時，請求權人始得提起損害賠償之訴，國家賠償法第10條第1項、第11條第1項前段分別定有明文。
查上訴人曾向被上訴人請求賠償，經被上訴人於民國（下同）104年8月4日以104年度賠議字第6號決定書拒絕，有該拒絕賠償理由書在卷可按（見原審卷㈠第52至54頁）。
是上訴人於105年2月24日依前開規定，向原審法院提起本件國家賠償訴訟，應屬合法，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人於原審起訴主張：㈠上訴人之女兒即訴外人林○○於90年3月4日出生後，同年月5日、同年4月6日經奇美醫療財團法人奇美醫院（下稱奇美醫院）小兒心臟科即訴外人劉萬雄醫師診斷有心雜音，於90年4月21日死亡。
待林○○遺體火化後，上訴人曾對劉萬雄醫師提出業務過失致死及偽造文書之刑事告訴，惟上開案件經被上訴人臺灣臺南地方法院檢察署（下稱臺南地檢署）以91年度偵字第6685號為不起訴處分，上訴人不服聲請再議，亦被駁回而確定。
㈡惟被上訴人91年度偵字第6685號不起訴處分書引用下開未經合法調查之證據：⒈上訴人曾將資料給國立成功大學醫學院附設醫院（下稱成大醫院）之急診室及一般醫生看過，渠等均表示如到院前死亡又救回心跳，並不代表心臟功能全部受損。
例如在病歷中他的氧氣濃度是233.3，在沒有用藥物時，如原本心臟已不正常，給強心針之後，雖然血氧濃度到達了233.3，但在全氧照顧下，仍然就跟病歷裡面的這些數據一樣，全部都是變成低血氧，會低於百分之75。
訴外人林○○即屬原本心臟就不正常。
⒉訴外人林○○之病歷已經有檢測到心律不整，應確定係心臟病。
而其X光攝影右下肺間浸潤係長時間始能造成，非休克時即可造成，此足以證明係心臟不健全所致，因X光攝影時間在90年4月20日12點39分，林○○在早上11點10分到院，在一個小時內，不至於造成肺部浸潤情形。
⒊一般而言，雖小孩子到三、四個月才會翻身，如有心臟病則會痛到扭曲，不是翻身。
上訴人太太即訴外人張美華曾親眼目睹，然當時不知是心臟病痛，也不敢帶到醫院，因那時才剛從醫院回來，也怕醫院有細菌病毒感染。
當天給林○○喝牛奶，只喝一口就未繼續，原本是正躺，發現時候卻趴著的，沒有呼吸，全身發紺，然後就緊急送急診。
⒋臺南地檢署檢察官會同法醫相驗，認訴外人林○○於90年4月20日上午9時經家屬餵食牛奶後入睡，當日上午10時30分許，家屬發現林○○口鼻呼吸道均為穢物，呼吸困難，緊急送醫，延至90年4月21日不治死亡，經勘驗林○○之身體後，發見其鼻腔黏膜翼部溢布泡沫傘樣黏液，兩眼瞳孔散大，眼瞼結膜溢血點，全身嚴重發紺，認為疑似吸入性呼吸阻塞導致呼吸衰竭，死因為嬰兒猝死。
然與奇美醫院所提出的醫療報告提到，林○○呼吸道是暢通的。
因係經醫療之後死亡，才有法醫去做屍體相驗，故法醫判斷不實。
⒌臺南地檢署檢察官另囑託行政院衛生署醫事審議委員會（下稱醫審會）鑑定訴外人林○○之死因，其結果為：「……病人經由檢察官會同法醫相驗屍體之結果是嬰兒猝死，呼吸衰竭疑似吸入性呼吸道阻塞，並已火化，因此沒有解剖的鑑定結果。
只能由急救後之Ｘ光片報告沒有心臟擴大，肺部有間質性浸潤現象，以及急救後之血液氣體分析PH:6.847、PCO2：40.7、PO2：233.3、BE：-26.9來做鑑定分析。
鑑定意見：病人出生時曾被聽診有心雜音，2天後由嬰兒室出院時，已無心雜音之紀錄，此乃由胎兒循環中，正常通路的動脈導管，於出生後幾小時到幾天內才會關閉。
因此，出生時聽到的心雜音可以在出院時就聽不到了。
而在4月6日被告知的心雜音，由於嬰兒發育正常（出生體重4.336公斤，1個月大時《4月6日》5.4公斤），因而被判斷可能為功能性心雜音，而囑其再追蹤。
此外，由嬰兒急救後4月20日12:39之胸部Ｘ光片檢查並無心臟擴大，且12：10分之血液氣體分析結果，發現血氧濃度高達233.3mmHg，表示心肺功能佳，並無缺氧情形。
由此推論，嬰兒應無重大的先天性心臟病，故無法認定醫院有醫療疏失等情。」
惟行政院醫審會之鑑定報告，認林○○呼吸功能佳，心肺功能沒有缺氧情形，然在起訴狀證據第10項，即有提到林○○心肺功能紀錄，紀載PO2數值除了第一個是強心針所導致的結果才233.3MMHG外，正常呼吸功能以及血氧濃度在14點5分，是45MMHG；
在17點20分，是46.8MMHG；
在20點20分，是52.8MMHG；
隔天凌晨1點30分，是59.5MMHG；
在隔天4點，是58.4MMHG；
至死亡前6點40分是23.3MMHG。
而正常人之血氧濃度是75至115MMHG，可見上開鑑定報告不可採。
且法醫稱林○○呼吸道致死，上開報告謂心肺功能佳，顯有矛盾。
⒍奇美醫院劉萬雄醫師給上訴人之資料顯示，訴外人林○○體重5-4公斤，同一護士同樣時間，測量上訴人另一個女兒訴外人林容兆體重為12.8公斤，兩份病歷對照即可發現該護士之小數點的寫法明確是一個點「．」，而非「-」，所以林○○之體重事實上是5-4公斤，而非5.4公斤，而劉萬雄把林○○體重偽造成5.4公斤。
另意外發生時，劉萬雄醫師給的資料上面竟寫6.0公斤，顯然偽造，事實上林○○當時只有4公斤，劉萬雄醫師偽寫為6公斤，乃為假裝林○○生長良好沒有心臟問題。
㈢是以，本件被上訴人91年度偵字第6685號不起訴處分書引用偽證，怠於執行職務，未將劉萬雄醫師以涉犯醫療過失致死起訴，應撤銷91年度偵字第6685號不起訴處分書，並依國家賠償法第2條第2項對上訴人負損害賠償新台幣（下同）60萬元。
㈣依上，爰起訴請求：⒈被上訴人應給付上訴人60萬元。
⒉被上訴人應撤銷91年度偵字第6685號不起訴處分書。
原審為上訴人敗訴之判決。
上訴聲明：⒈原判決廢棄。
⒉餘如上。
二、被上訴人則以下列等語資為抗辯：㈠按司法院大法官會議釋字第228號解釋及理由書意旨：對於有審判或追訴職務之公務員，主張因其執行職務侵害人民自由或權利，而欲請求該公務員所屬之機關賠償損害時，須符合國家賠償法第13條就審判及追訴職務之特性所為之特別規定，即須該公務員就參與審判或追訴案件犯職務上之罪，經判決有罪確定者，始得為之；
不能僅依同法第2條第2項規定，請求該公務員所隸屬機關賠償其所受損害。
本件承辦檢察官並未犯職務上之罪。
㈡又按撤銷不起訴處分書，須告訴人聲請再議，原檢察官認為有理由，或上級檢察署檢察長或檢察總長認再議為有理由者，始能撤銷；
若告訴人聲請再議被駁回，而告訴人仍不服其駁回處分者，得於接受處分書後10日內委任律師提出理由狀，向該管第一審法院聲請交付審判；
惟本件上訴人並未聲請交付審判。
故上訴人請求撤銷91年度偵字第6685號不起訴處分書，於法未合。
㈢依上，答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事實及爭執事項：㈠不爭執事實：⒈上訴人之女即訴外人林○○於90年3月4日出生後之90年3月5日、90年4月6日經奇美醫院小兒心臟科醫師診斷有心雜音，並於90年4月21日往生。
⒉臺南市警察局第五分局立人派出所之「電請相驗案件報告」記載：「家人於4／20早上10點半左右餵食死者牛奶後睡覺，欲叫起床洗澡發現死者口吐白沫，送醫急救，延至4／21早上死亡。」
同所「報驗案件調查報告書」之「發現經過情形欄」則記載：因昨（20）日上午10時30分許，張美華發現其女兒林○○在房間內嬰兒床上，口及鼻子呼吸道均有穢物（口吐白沫）呼吸困難，就緊急叫先生甲○○一同將女兒林○○送往文賢路王界山小兒科診所急救，該診所診療約3、5分鐘，就馬上叫我轉送奇美醫院急救，延至90年4月21日清晨7時42分宣告急救無效死亡。」
另依法醫之相驗報告記載：死因為「發病猝死」，致死創傷為「呼吸衰竭」，傷害方法為「疑吸入性呼吸道阻塞」。
⒊上訴人曾對訴外人劉萬雄提出業務過失致死之刑事告訴，經臺南地檢署檢察官以91年度偵字第6685號為不起訴處分，嗣上訴人不服而向臺灣高等法院檢察署臺南分署聲請再議，惟仍經該署以91年度上聲議字第479號處分書駁回確定在案。
另上訴人曾對訴外人劉萬雄、林志宏提出偽造文書之刑事告訴，惟經臺南地檢署檢察官以92年度偵字第8648號、93年度偵字第482號為不起訴處分在案。
⒋上訴人曾依國家賠償法第2條第2項規定向臺南地檢署請求國家賠償，惟經該署於104年8月4日以104年度賠議字第6號決定書拒絕在案。
㈡爭執事項：⒈上訴人依國家賠償法第2條第2項規定，請求被上訴人賠償其所損失，於法是否有據？若是，則其得請求之金額應以若干為適當？⒉上訴人請求被上訴人撤銷該署檢察官91年度偵字第6685號不起訴處分書，是否有理由？
四、本院得心證之理由： ㈠按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。
又依第2條第2項請求損害賠償者，以該公務員所屬機關為賠償義務機關。
另有審判或追訴職務之公務員，因執行職務侵害人民自由或權利，就其參與審判或追訴案件犯職務上之罪，經判決有罪確定者，適用本法規定；
國家賠償法第2條第2項前段、第9條第1項及第13條固分別定有明文。
惟按「憲法第24條規定：『凡公務員違法侵害人民之自由或權利者，除依法律受懲戒外，應負刑事及民事責任。
被害人民就其所受損害，並得依法律向國家請求賠償。』
據此而有國家賠償之立法，此項立法，自得就人民請求國家賠償之要件為合理之立法裁量。
國家賠償法第2條第2項前段：『公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。』
係國家就公務員之侵權行為應負損害賠償責任之一般規定。
而同法第13條：『有審判或追訴職務之公務員，因執行職務侵害人民自由或權利，就其參與審判或追訴案件犯職務上之罪，經判決有罪確定者，適用本法規定。
』則係國家就有審判或追訴職務之公務員之侵權行為應負損害賠償責任之特別規定。
依現行訴訟制度，有審判或追訴職務之公務員，其執行職務，基於審理或偵查所得之證據及其他資料，為事實及法律上之判斷，係依其心證及自己確信之見解為之。
各級有審判或追訴職務之公務員，就同一案件所形成之心證或見解，難免彼此有所不同，倘有心證或見解上之差誤，訴訟制度本身己有糾正機能。
關於刑事案件，復有冤獄賠償制度，予以賠償。
為維護審判獨立及追訴不受外界干擾，以實現公平正義，上述難於避免之差誤，在合理範圍內，應予容忍。
不宜任由當事人逕行指為不法侵害人民之自由或權利，而請求國家賠償。
次按憲法所定平等之原則，並不禁止法律因國家機關功能之差別，而對國家賠償責任為合理之不同規定。
國家賠償法針對審判及追訴職務之特性而為前開第13條之特別規定，為維護審判獨立及追訴不受外界干擾所必要，尚未逾越立法裁量範圍，與憲法第7條、第16條、第23條及第24條並無牴觸。」
（司法院大法官會議釋字第228號解釋及理由書意旨足資參照）；
因而，如對於有審判或追訴職務之公務員，主張因其執行職務侵害人民自由或權利，而欲請求該公務員所屬之機關賠償損害時，須符合國家賠償法第13條就審判及追訴職務之特性所為之特別規定，即須該公務員就參與審判或追訴案件犯職務上之罪，經判決有罪確定者，始得為之；
不能僅依同法第2條第2項規定，請求該公務員所隸屬機關賠償其所受損害，合先敘明。
㈡查訴外人林○○於90年3月4日出生後，先後於同年3月5日、4月6日經奇美醫院小兒心臟科醫師診斷有心雜音，後於90年4月21日死亡。
上訴人於林○○遺體火化後，曾對劉萬雄醫師提出業務過失致死及偽造文書之刑事告訴，惟經臺南地檢署檢察官以91年度偵字第6685號為不起訴處分，上訴人不服聲請再議，亦經臺灣高等法院臺南分院檢察署以91年度上聲議字第479號處分書駁回而確定。
又承辦檢察官於上開業務過失致死偵查中曾就林○○死因囑託醫審會鑑定，經該會鑑定結果，認林○○應無重大先天性心臟病；
有上訴人提出之病歷資料、告訴狀、91年度偵字第6685號不起訴處分書等附於原審補字卷在卷可憑，且經原審調閱91年度偵字第6685號偵查卷宗審閱無誤，自堪採信。
㈢被上訴人並無須負國家賠償責任之事由：⒈按上訴人係主張被上訴人所屬檢察官於執行職務偵查訴外人劉萬雄醫師業務過失致死及偽造文書之刑事案件時，引用之法醫相驗報告及行政院衛生署之90218號鑑定報告相互矛盾，顯為偽證。
被上訴人怠於職務，未判斷證據真偽，致侵害上訴人之權利，請求被上訴人依國家賠償法賠償損害云云。
惟查本件承辦檢察官並未因此而犯職務上之罪遭追訴或經判決有罪確定，已為上訴人所不爭執（見本院卷第315頁），揆諸前開法律規定及司法院大法官會議釋字第228號解釋及理由書意旨，上訴人依國家賠償法請求被上訴人賠償損害，於法實有未合；
是被上訴人拒絕上訴人請求國家賠償，洵屬有據。
⒉又按刑事訴訟法第154條明定：「被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪。
犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」
又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；
又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；
而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；
然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第816號、29年上字第3105號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例參照）。
而告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年台上字第1300號判例參照）。
此為我國刑事訴訟法明定之「無罪推定」及「嚴格證明」之原則。
反之，認定被告嫌疑不足或無罪時，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦得資為彈劾證據使用（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。
⒊查上訴人在原審105年6月24日訊問時陳謂：其另外3個女兒均已長大，現年分別為25歲、23歲、17歲，經檢查心臟方面均無問題。
訴外人林○○滿月時，為接受疫苗施打，上訴人於90年4月6日上午帶至奇美醫院小兒科就診，由劉萬雄醫師看診。
當時掛號之病患多達100多人，中午12時56分才輪到林○○看診，林○○之後還有2、30人，每人都只能看1、2分鐘；
上訴人因捨不得，故未請求解剖林○○遺體，即行火化等語（見原審卷第180頁背面）。
次查林○○為上訴人之四女，出生時體重即達4.336公斤，身長57公分，明顯較一般嬰兒為高大；
至死亡時為止，外觀相當圓潤有肉，有原審依職權調閱94保險字第13號卷內所附相驗卷影本內附相驗照片及嬰兒室出院病歷摘要可稽。
而臺南市警察局第五分局立人派出所提出之「電請相驗案件報告」記載：「據報：家人於4／20早上10點半左右餵食死者牛奶後睡覺，欲叫起床洗澡發現死者口吐白沫，送醫急救，延至4／21早上死亡。」
同所「報驗案件調查報告書」之「發現經過情形欄」則記載：因昨（20）日上午10時30分許，張美華發現其女兒林○○在房間內嬰兒床上，口及鼻子呼吸道均有穢物（口吐白沫）呼吸困難，就緊急叫先生甲○○一同將女兒林○○送往文賢路王界山小兒科診所急救，該診所診療約3、5分鐘，就馬上叫我轉送奇美醫院急救，延至90年4月21日清晨7時42分宣告急救無效死亡。」
另法醫相驗後，則在林○○之鼻腔黏膜翼部發現泡沫傘樣黏液，認為死因為「嬰兒猝死」，致死創傷為「呼吸衰竭」，以及「疑吸入性呼吸道阻塞」。
另臺南地檢署檢察官於相驗後之90年4月21日中午12時45分訊問上訴人，法醫相驗結果是猝死，疑為吸入性呼吸道阻塞，有何意見？上訴人當時表示「沒有」（以上均見相驗卷）。
⒋原審洽請之諮詢專家郭傑醫師（心臟內科專科醫師）鑑證謂：【病歷紀錄上面寫的一、二級心雜音，這是一般人普遍都有的心雜音，尤其是小孩剛出生的時候這是普遍的情形，而且發紺或是臉黑目前也沒有辦法確認一定是心臟問題。
病歷上面也有寫小孩體重增加正常，良好發育，所以不一定是心臟病。
】【（上訴人：體重是偽造的？）當結果已經發生的時候，我們無法很準確的推斷它的成因；
94年4月21日凌晨2時55分的心電圖，顯示心室頻脈（就是跳的很激烈），94年4月21日早上7時18分的心電圖顯示林○○的狀況已經很糟糕，就是從心律不整，而且心跳愈來愈慢。
究竟這是因為急救過程而產生的，或是一開始就有先天性心臟病，這個無法清楚的推斷成因，有可能是心律不整，或是先天性疾病，或是心臟疾病產生的，任何的成因都有可能。
而且原告（即上訴人）的太太發現林○○趴睡，而且有發紺，然後原告送去急診，急診的時候發現有牛奶堵住氣管（急診醫療紀錄所示）。
】【上訴人：我們沒有讓小孩子趴睡，是她不舒服才自己變為趴睡姿勢。
）要從結果來反推原因，這是不準確的，我們現在看到的數據是一個急救後的結果，我們正常人也認為這與呼吸道阻塞是沒有關係，高血氧是一個急救後的現象，無法排除不是呼吸道阻塞。
因為急救時有使用高濃度的氧，又做了CPR。
急救後，不代表呼吸道裡面就沒有東西，雖然急救時會抽出異物，但當時是被動式呼吸，所以血氧濃度會比較高。
法醫應該不是根據抽出物來判斷是否是呼吸道阻塞致死，可是我也無法臆測法醫是如何判斷是呼吸道致死，因為用百分之百的氧氣去急救的時候，是可以把氧氣打上來，可是如果是動脈大血管轉位、移位，肺動脈狹窄，中隔缺損（重度的先天性心臟疾病）這些小朋友不見得施予急救後，血氧濃度就可以上得來，但是我們不能因為這樣子就判斷林○○沒有先天性的心臟病的原因；
因為先天性心臟病有輕度、中度、重度之分，輕度與中度血氧濃度還是可以打上來的。
】【一般來講，先天性心臟病的孩子在娘胎裡面就會發育不好。
以相驗卷的照片來看，死者在死亡時，還是胖嘟嘟的，外觀看起來相當不錯。
在急救的過程中，難免會有侵入性急救措施。
原則上，小朋友出生後，因為脫水體重可能會下降，之後再增加上去，而且本案林○○的外觀看起來還蠻有肉的，營養不錯。
】【（上訴人：林○○到底有無呼吸道阻塞？）說實話，以急救的過程紀錄是無法認定的，因為這是急救後的數據，沒有病理解剖的話根本無法判斷。
當時檢察官也是用這樣的方式來判斷臆測。
病理解剖才可以明確的判斷到底林○○有無先天性心臟病，有解剖的話，前面所有推論的證據都會被推翻。
不能說法醫的推論是錯的，這個也只是臆測。
體重的紀錄或許有它的原由，而且我們不知道到底是四公斤還是六公斤，我只是從照片來看，覺得林○○胖嘟嘟的，而且血氧濃度233.3的原因，是因為使用高濃度氧氣幫她做人工呼吸的結果，血氧濃度的數據是電子紀錄的，不太可能作假。
但後來持續供應百分之百氧氣，心肺功能仍然愈來愈差，即使繼續施救也無法救活。
】【（上訴人：那個時候我有把我女兒的照片給其他的醫生看，那時候的醫生說她的心臟有擴大現象，很危險。
X光片是我去奇美醫院調取病歷的時候我拿到的）新生兒的整個檢查都是正常的，沒有黃疸，四肢也正常，沒有紅腫。
至於功能性的心雜音每個人都有。
】【（法官：如果依照上訴人的描述林○○的三項症狀，可否得知林○○有無先天性的心臟病？）這樣無法判斷，必須要有心臟超音波、心電圖，聽診以及全身檢查（看眼睛有無黃疸，看眼結膜有無貧血，心臟跳動有無過快，有無病理性的心雜音、嘴唇有無發紺（暗紅色）、肚子痛、下肢水腫等等）臨床上的觀察才可以判斷。
】【（法官：如果劉醫生在90年4月6日曾經告知上訴人林○○患有先天性心臟病，可否避免林○○於90年4月21日的死亡結果？這其間有無因果關係？）這個是推論，我無法作推論。
如果沒有確切的證據，我根本無法作結論。
有的時候疾病看起來很嚴重，可是作完檢查之後，都還好，反過來的也有，這種事情在醫學上常發生。
一切都要看當時是什麼狀況，看當時的紀錄，做怎麼樣的檢查，事後要來做解釋會有難度。
】【（法官：提示奇美醫院病歷影本，林○○於90年3月5日的超音波上面如何記載？）左腎盞輕微擴大，其他都正常。
】【（法官：林○○於90年4月6日預防注射時，病歷記載如何？）喉嚨無紅腫、心臟無雜音、BS（呼吸聲）清楚、肚子柔軟無疼痛，都正常。
】【（法官：上訴人說劉醫生告知有心雜音，可能的原因為何？）病歷上沒有的，我無法回答。
】【（法官：林○○送急診的各項症狀，可以認為是先天性心臟疾病導致嗎？）無法認定，流行病學常見的還是趴睡造成死亡窒息為多，因為那麼小的嬰兒還不會翻身。
】【（法官：新生兒心雜音的原因為何？）一般來講還是否有所謂的先天性的異常無法得知，但是要配合心臟超音波的檢查才能判定。
】【（法官：有無可能大一點會好？）新生兒也會有功能性的心雜音，這個情形每一個人都有。
縱使有閉鎖不全，也是相當輕微的，可以不用理他。
心雜音共分成六級，如果一、二級的話追蹤就好。
三級以上要安排檢查。
至於本案體重的問題，我無法回答。
】等情在卷（見原審卷㈡第178頁反面至180頁）；
另諮詢專家翁桂芳醫師亦鑑證稱：【法醫只不過是根據所有事後證據的臆測，檢察官也只是根據這個來判斷，如果要釐清醫療責任的話，一定要解剖】等語在卷（見原審卷㈡第179頁反面）。
由上，雖上訴人質疑上開二位專家未具結云云，然揆諸前揭最高法院判決要旨，認定被告嫌疑不足或無罪時，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦得資為彈劾證據使用；
且按法院未命鑑定人於鑑定前具結，固屬違背民事訴訟法第334條之規定，惟此規定僅為當事人之利益而設，當事人並無異議，而為本案之辯論者，依同法第197條第1項之規定，其責問權即行喪失，嗣後不得更以此項訴訟程序規定之違背，為上訴理由（最高法院30年上字第489號民事判例酌參）。
而上訴人未於原審提出異議，準此，以渠等為學有專精之專家，與兩造間復無任何利害關係，渠等陳述自有相當參考價值。
⒌又上訴人謂：臺南地檢署91年度偵字第6685號不起訴處分書中，所憑之二項證據，第一係法醫所認定之「疑吸入性呼吸道阻塞致死」，第二則為醫審會認定之「心肺功能佳，沒有缺氧情形」。
惟此兩種狀況如何證明一個人可以呼吸道阻塞致死，還可以心肺功能佳云云。
惟按心肺功能屬內在器官之運作，而吸入性呼吸道阻塞致死，則為外在因素之影響，是以，心肺功能佳，沒有缺氧之情形並不代表不會因吸入性呼吸道阻塞致死，蓋吸入性呼吸道阻塞致死平常人恆所多有，與心肺功能健全無關，上訴人所述二者不能並存云云，容有誤會。
再上訴人復謂：「發紺」在醫學上的定義就是血液中的不飽和血紅素的含氧氣量，含量超過100CC裡面，意思就是說紅血球就是我們的帶氧血球，血紅素含量超過每100CC裡面3-5克以上，就是帶不到氧氣的紅血球，因為沒有帶到氧氣，所以就會變成紫色，從外觀可以看到發黑發紫的現象，在這裡面只有心臟病死亡的小孩才會有這種情形，而且全身都是。
另外，在法醫的自為他為或是意外之判別，寫發病猝死，顯然不是意外，係因病症而死亡云云。
惟按：嬰幼兒之「發紺」現象，據愛醫網所載，呼吸道阻塞亦可能原因之一（見本院卷第167頁），是不僅上訴人所稱先天性心臟疾病、肺疾均會引起發紺，呼吸道阻塞亦足以引起。
至臺南地檢署之驗斷書在「自」「他」為或意外之判別欄以刻好之章戮蓋「發病猝死」，惟從死因、致死創傷及兇器種類及傷害方法等欄分別以手寫記載：嬰兒猝死、呼吸衰竭、疑吸入性呼吸道阻塞等情以觀，顯著重於呼吸之狀況而死，是以上開「發病猝死」云云，恐係疏忽所為。
是上訴人就此所為舉證尚不足採為對其有利之認定。
⒍本院綜核以上病歷記載、相驗卷記載及專家所言，可知：⑴心雜音共分成六級，如果一、二級的話追蹤即可，三級以上才要安排檢查。
⑵訴外人林○○出生時之病歷紀錄上記載之一、二級心雜音，是一般人普遍都有的心雜音，尤其是小孩剛出生時為普遍情形。
⑶上訴人其餘3個女兒均無心臟問題，而林○○出生時體重即達4.336公斤，身長57公分，明顯較一般嬰兒為高大，外觀看來營養及發育均相當良好，因此不能以林○○出生時有心雜音即斷定林○○一定患有先天性心臟病。
⑷嬰兒猝死之原因甚多，噎奶、趴睡均屬常見，即使患有先天性心臟病之嬰兒，長大成人者也很多，故林○○也不一定是因心臟病發作而死亡。
⑸林○○死亡時上訴人因不捨而未接受解剖林○○遺體，且早已火化，已無開棺解剖之可能，因此確實之死因不明，法醫相驗時在林○○之鼻腔黏膜翼部發現泡沫傘樣黏液，研判致死創傷為「疑吸入性呼吸道阻塞」，當時上訴人表示無意見。
⒎是以，在未解剖林○○遺體之情況下，林○○真正死因不明，雖不能完全排除先天性心臟病之可能，但也可能死於噎奶或趴睡。
易言之，本件林○○遺體並未解剖，僅憑現有之病歷資料及數據，並無法認定劉萬雄醫師具有何等業務過失致死之行為。
⒏至上訴人所稱劉萬雄醫師偽造病歷○節，上訴人並無確切證據足以證明，亦可能係因上訴人申請病歷時等候數小時之久，從而自行猜測院方可能在其等候期間偽造病歷等情。
然亦不能排除醫院工作人員因病患眾多、事務繁忙，為先處理其他較緊急之事務，而無法立即為上訴人調出病歷並予影印。
再者，即使奇美醫院出具予臺南地檢署之報告將訴外人林○○於90年4月6日為打疫苗而就診時護士所量體重「5－4公斤」記載為「5.4公斤」，然而其中只有「－」和「．」之差異，也不能排除誤看或誤寫之可能。
縱使林○○於90年4月6日之真實體重為「5至4公斤」，如此至少也有4公斤多，當時林○○才剛滿月，以嬰兒於出生後會因脫水體重下降，之後再增加而言，剛滿月之嬰兒體重4至5公斤，堪認仍屬發育正常良好；
上訴人另質稱血氧濃度到達233.3是醫院給強心針之結果，並非林○○心肺功能良好，行政院衛生署醫事審議委員會以該數據推論「心肺功能佳」係不實，臺南地檢署檢察官亦誤予引用云云；
就此諮詢專家郭傑醫師固陳稱「血氧濃度233.3的原因，是因為使用高濃度氧氣幫她做人工呼吸的結果」等語，惟林○○遺體未經解剖，故真正死因不明，已如上述。
故行政院衛生署醫事審議委員會只能依尚存之病歷資料及數據作出推論，縱使推論中此處稍有未適，而臺南地檢署檢察官亦誤予引用，但本於無罪推定之原則，對於劉萬雄醫師仍應為不起訴處分，故結論仍與臺南地檢署檢察官所作系爭不起訴處分相同。
準此難認本件被上訴人有何故意過失不法侵害上訴人權利，上訴人主張被上訴人應負國家賠償責任云云，於法尚屬無據。
㈣上訴人不得經由民事程序請求本院撤銷臺南地檢署91年度偵字第6685號不起訴處分書： ⒈按撤銷不起訴處分書，須告訴人聲請再議，原檢察官認為 有理由，或上級檢察署檢察長或檢察總長認再議為有理由 者，刑事訴訟法第257條、258條定有明文。
⒉若告訴人聲請再議被駁回，而告訴人仍不服其駁回處分者 ，得於接受處分書後10日內委任律師提出理由狀，向該管 第一審法院聲請交付審判；
法院認交付審判之聲請不合法 或無理由者，應駁回之；
認為有理由者，應為交付審判之 裁定，並視為案件已提起公訴；
刑事訴訟法第258條之1、 第258條之3亦分別有明文規定。
此處之法院，均係指該管 地方法院刑事庭而言。
⒊依上，而本件上訴人並未聲請交付審判，而竟向原審民事 庭提起請求撤銷臺南地檢署91年度偵字第6685號不起訴處 分書，自屬於法無據，不應准許。
五、上訴人愛女心切，遭逢喪女之痛楚，人之常情，而其歷時十多年仍無法忘懷，雖值同情與理解。
然因當時一時不捨而未同意解剖遺體，且早已火化，已無開棺解剖之可能，致無法確切查明死因，故臺南地檢署檢察官基於刑事訴訟法明定之「無罪推定原則」，自不能徒以上訴人日後之各項質疑，遽將訴外人林○○死亡之責任推予施打疫苗時為林○○看診之小兒科劉萬雄醫師並予起訴。
又上訴人請求保險公司給付保險金案件經判決敗訴確定，有原審法院94年度保險字第13號、本院94年度保險上易字第10號判決書在卷可參（見原審卷㈡第157至168頁），又對該案聲請再審達5次之多，均被駁回，有裁定書在卷可佐（見原審卷㈡第169至176頁）。
乃改以原審法院為被告，請求國家賠償，亦均被駁回確定，有原審法院99年度南國簡字第4號、99年度南國簡上字第2號、100年度國再易字第2號等判決附卷可按（見原審卷㈡第195至203頁），足見上訴人個性之堅持及執著。
然上訴人於林○○死亡當時既拒絕解剖遺體，自不宜事後因告醫師不成，即告臺南地檢署，執意興訟，此已逾越國家保障人民訴訟權之本意，併此敘明。
六、綜上，臺南地檢署檢察官承辦91年度偵字第6685號不起訴處分書，並無任何犯職務上之罪而經判決有罪確定，核與國家賠償法第13條之要件不符。
且被上訴人機關基於無罪推定之原則，就劉萬雄醫師所涉業務過失致死及偽造文書等案為不起訴處分之結論並無違誤。
準此，上訴人本於國家賠償法之規定，請求被上訴人應賠償其60萬元，及應撤銷91年度偵字第6685號不起訴處分書，於法均有未合，均應予以駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提證據方法，經本院斟酌後認均不足以影響本判決結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 1 月 24 日
民事第五庭 審判長法 官 張世展
法 官 莊俊華
法 官 夏金郎
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 1 月 25 日
書記官 謝麗首
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