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臺灣高等法院臺南分院民事判決 105年度上易字第194號
上 訴 人 李士明
訴訟代理人 湯光民 律師
複 代理 人 林家弘 律師
被 上訴 人 黃凱時
訴訟代理人 吳啟勳 律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國105年6月21日臺灣雲林地方法院104年度訴字第522號第一審判決提起上訴，本院於105年11月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人於原審起訴主張：緣被上訴人所有坐落雲林縣○○鎮○○段000○0地號土地（下稱系爭495之4地號土地），北側與上訴人所有坐落同段496之1地號土地（該地另一共有人為訴外人為李信賢，下稱系爭496之1地號土地）及雲林縣○○鎮○○路即坐落同鎮○○段721地號土地（下稱系爭721地號土地）相鄰；
系爭496之1地號土地面積僅0.83平方公尺，屬雲林縣畸零地使用自治條例所稱之「畸零地」，本無單獨使用建築效益，被上訴人所有門牌號碼為雲林縣○○鎮○○路00號之之1層磚造鐵皮建物（下稱系爭建物）坐落於系爭495之4地號土地上，上訴人所有系爭496之1地號土地從來即為供被上訴人上開建物門前連接前開○○路之通行使用；
詎上訴人竟於102年9月間於系爭496之1地號土地及系爭721地號土地上搭建鐵柱棚架圍籬，阻隔被上訴人所有系爭建物與○○路之通連，致被上訴人所有系爭建物僅餘0.9公尺與○○路相連，通行困難而不能為通常之使用，致無法出租或營業，受有無法營業或出租之損失。
爰依民法第184條第1項前段、第2項及民法第774條、第767條規定，請求上訴人拆除系爭鐵柱棚架圍籬。
原審為被上訴人勝訴之判決，依上，併為答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以下列等語資為抗辯：㈠上訴人在該系爭建物前經營臭豆腐攤位已歷有年所，被上訴人於92年10間因法院拍賣系爭建物而承受取得時，早已知悉，及上訴人臭豆腐攤位上方有向系爭建物原屋主兄弟合法購買之鐵柱棚架存在。
且依地籍圖觀之，被上訴人可進出之出入口本就狹窄，卻仍執意以便宜價格承受系爭建物。
㈡上訴人所有臭豆腐攤位上之鐵柱棚架，為訴外人即系爭建物之原屋主蔡榮和連接系爭建物鐵皮屋頂一併搭建，嗣被上訴人向原審法院提起拆屋還地訴訟（102年度港簡調字第2號），依內政部國土測繪中心102年6月17日鑑定圖所示，上訴人確實占用被上訴人所有系爭495之4地號土地如該鑑定圖所示A-B-U-T-A區域（面積為0.51平方公尺）；
上訴人即遵從該案和解筆錄內容僱用訴外人即聖濠工業工程行老闆陳善鑑拆除占用部分，拆除方式係自被上訴人所有系爭○○路41號房屋鐵皮屋簷與上訴人向原屋主兄弟蔡榮信、蔡榮裕所購買之鐵柱棚架屋簷連接處直接切除，於拆除期日為避免兩造又存有爭議，即請當地義民里里長吳國興於拆除前邀請被上訴人至現場共同監工，惟其拒不前往，待拆除至一半復再請吳國興里長邀請被上訴人前往現場察看，其仍拒不到場。
嗣該拆除工程結束後，上訴人為避免醃漬臭豆腐氣味及油漬影響被上訴人土地及鄰里房屋，始沿鐵柱棚架下方搭建鐵皮圍籬。
另為避免該鐵柱棚架前方原鐵柱位置影響被上訴人本已狹窄出入口進出，即於拆除當日請工人將該鐵柱往臭豆腐攤位內移，故該拆除工程及搭建鐵皮圍籬與移動鐵柱均係於拆除期日完工。
㈢按系爭496之1地號土地既為上訴人所有，上訴人自有使用收益之權，於自有土地上搭建之鐵皮圍籬縱屬違建，仍應屬○○鎮公所之行政罰處分範圍，與被上訴人所有之土地或建物是否有營業、出租或價格貶損之問題無關，並無任何侵害行為，難認致其受有損害，亦未妨害其所有權之行使；
且依附圖所示，被上訴人得以通行之出入口僅有0.9公尺，為兩造所不爭，故縱上訴人所有系爭496之1地號土地上方無系爭鐵柱棚架圍籬，被上訴人亦不得經由上訴人所有系爭496之1地號土地出入。
依上，被上訴人請求上訴人應拆除系爭鐵柱棚架圍籬，為無理由。
原審為上訴人敗訴之判決，爰提起上訴，聲明：⒈原判決廢棄。
⒉被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執事實及爭執事項：㈠不爭執事實：⒈系爭495之4地號土地及系爭建物為被上訴人所有；
系爭496、496之1地號土地為上訴人與訴外人李信賢所共有，應有部分各為2分之1。
⒉北港地政事務所104年12月10日土地複丈成果圖（下稱系爭成果圖）如紅色斜線所示之鐵皮圍籬及鐵柱棚架為上訴人所設置。
⒊如系爭成果圖所示紅色斜線部分，即系爭496之1地號土地搭建鐵皮圍籬及鐵柱棚架，而鐵柱棚架占用雲林縣○○鎮○○段000地號土地（○○路道路用地）約4.66平方公尺，目前上訴人在該範圍內經營臭豆腐攤位。
㈡爭執事項：⒈上訴人於系爭496之1、721地號土地上搭建鐵皮圍籬及棚架，是否構成權利濫用？⒉被上訴人依侵權行為等法律關係，請求上訴人將系爭成果圖所示紅色斜線範圍內之鐵柱棚架及鐵皮圍籬拆除，於法是否有理由？
四、本院之判斷：㈠系爭496及系爭496之1地號土地為上訴人與訴外人李信賢共有，上訴人之應有部分均為2分之1。
系爭495之4地號土地及其上系爭建物（即○○路41號1層磚造鐵皮屋頂房屋）為被上訴人所有。
上訴人於102年9月間在系爭建物前方如附圖所示標示紅色斜線南側系爭496之1、495之4界址處搭建鐵皮圍籬，該鐵皮圍籬距系爭建物前方鐵皮拉門西側最近處約50公分，東側最遠處約90公分。
另如附圖紅色斜線範圍內之鐵柱棚架為訴外人即系爭建物之原屋主蔡榮和所搭建，蔡榮和於96年10月13日過世後，其兄弟蔡榮信、蔡榮裕因無力處理後事，委由義民里辦公處全權處理，並將系爭鐵柱棚架以15,000元出售予上訴人，上訴人購得上開鐵柱棚架後，於102年9月間將該鐵柱棚架往西側重行架設鐵皮圍籬如現狀所示。
系爭鐵柱棚架除坐落於上訴人所有系爭496之1地號土地外，另占用鄰地即系爭721地號土地（該地號土地現位於○○鎮○○路之道路範圍內）約4.66平方公尺，上訴人現於前開紅色斜線範圍內經營臭豆腐攤位等情，為兩造所不爭執，並有兩造所提土地登記謄本、地籍圖謄本、現場照片、聲明書等件附卷可憑（見原審卷第21、23、65、80、91、121至125、153、217至225頁），且經證人陳善鑑、吳國興分別證述在卷（見原審卷第230至237頁），復經原審會同北港地政事務所測量人員勘驗現場屬實，製有勘驗測量筆錄、現場照片及如附圖所示雲林縣北港地政事務所104年12月10日土地複丈成果圖附卷可憑（見原審卷第99至113頁），可堪信為真實。
㈡按權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。
倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋。
（最高法院71年台上字第737號判例、101年度台上字第1106號裁判可資參照）。
是民法第148條第1項規定之權利濫用，本係外觀上為權利的行使，實質上卻違反權利的社會性，故權利濫用之禁止本係請求權人權利行使之限制，在適用上，率皆用於抗辯權之行使或不作為之請求。
再上訴人既為系爭496之1地號土地之所有權人，對於上開土地本有自由使用收益之權，非他人所能置喙，被上訴人雖主張系爭496之1地號土地為畸零地，面積僅0.83平方公尺，無建築經濟利益云云。
然上訴人於其所有土地上之設置鐵柱棚架圍籬，乃基於所有權排他性支配特定物之性質，而為享受利益之使用方式，自屬正當權利之行使；
至被上訴人雖又主張該鐵柱棚架圍籬無權占用鄰地即系爭721地號土地，惟被上訴人既非系爭721地號土地之所有權人，並無代為主張排他性權利之餘地；
況且，被上訴人所有系爭495之4地號土地分割前為495地號土地，經分割形成495、495之1、495之2、495之3、495之4等地號土地，故被上訴人於101年間以自行分割共有物為原因取得495之4地號土地，足證其乃自願取得，並已知悉系爭495之4地號土地通行至系爭721地號土地之出入口僅有0.9公尺，則被上訴人對於496之1地號土地自無主張通行之權利，而系爭鐵柱棚架圍籬之存在，並不影響被上訴人依系爭495之4地號土地原有狀態之出入通行，是該鐵柱棚架圍籬僅因與被上訴人所有系爭建物相鄰，難免影響系爭建物之視野及營業使用或出租等情，惟此乃上訴人所有權行使之反射作用，雖對被上訴人有所不利益，然此與公共利益無涉，於上訴人則有其使用上之利益，是被上訴人主張上訴人搭建該鐵柱棚架圍籬為權利濫用，妨害其所有權之行使，而依民法第767條請求拆除，尚無足採。
㈢次按民法第184條規定：「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。
故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。
違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。
但能證明其行為無過失者，不在此限。」
是可知侵權行為之成立要件，須有侵權行為存在、須侵害他人權利、侵害行為須為不法、須受害人受有損害、侵害行為與被害人損害間具相當因果關係、須行為有故意或過失、侵害人有責任等。
又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。
侵權行為賠償損害之請求權，除須有損害之發生，及有責任原因之事實外 ，並以二者之間有相當因果關係為其成立要件，故侵權行為賠償損害之訴訟，原告須先就上述成立要件為相當之證明，始能謂其請求權存在（最高法院17年上字第917號判例、44年度台上字第108號判決要旨參照）；
另損害賠償之債，以實際上受有損害為成立要件，倘無損害，即不發生賠償問題；
被害人實際上有否受損害，應視其財產總額有無減少而定（最高法院105年度台上字第127號判決要旨參照）。
惟系爭建物能否出租或營業，僅屬被上訴人對於不動產周遭環境之反射利益或期待，而非權利性質甚明。
且被上訴人實際上亦無因該鐵柱棚架圍籬之存在而有財產總額減少之情事，是被上訴人能否謂其已受有實際損害，顯有疑義。
再者，房地產是否得以出租交易，乃涉及個人喜好、屋齡、面積大小、屋況、坐落、方位、採光、通風、交通、就學、生活機能、商業環境及整體房地產市況榮枯等諸多主、客觀考量因素；
又系爭建物坐落之系爭495之4地號土地通行至系爭721 地號土地之出入口僅有0.9公尺，地形於先天上即受有限制，尚難認為系爭鐵柱棚架圍籬之存在，與被上訴人未能就系爭建物出租或營業所受損失間有因果關係存在。
且被上訴人並未能確切舉證證明上訴人在自己所有之系爭496之1地號土地設置鐵柱棚架圍籬如何侵害其權利？致其受有何損害？及是否有因果關係？就此，被上訴人均未能舉證以實其說；
再按所謂違反保護他人之法律者，係指以保護他人為目的之法律，亦即一般防止妨害他人權益或禁止侵害他人權益之法律而言。
建築法第25條固規定：「建築物未經申請直轄市、縣、（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。」
但被上訴人未依該規定申請建造執照即行建築，充其量僅其建築物為違章建築，違反行政管理之規定，尚難謂為保護他人之法律，上訴人不得依民法第184條第2項之規定，主張推定被上訴人為有過失(最高法院86年度台上字第3076號判決要旨參照）。
是本件系爭鐵柱棚架圍籬縱經雲林縣○○鎮公所認定為違章建築，然此僅是搭建架設系爭鐵柱棚架圍籬時未經主管建築機關之審查許可，違反行政管理之規定而已，依上開說明，尚難謂為違反保護他人之法律，而上訴人即需因違章建築對被上訴人負損害賠償責任。
故被上訴人主張上訴人有侵權行為云云，尚非可取。
㈣另民法第774條：「土地所有人經營事業或行使其所有權，應注意防免鄰地之損害。」
及同法第793條：「土地所有人於他人之土地、建築物或其他工作物有瓦斯、蒸氣、臭氣、煙氣、熱氣、灰屑、喧囂、振動及其他與此相類者侵入時，得禁止之。
但其侵入輕微，或按土地形狀、地方習慣，認為相當者，不在此限。」
等規定，對於行為人所為符合前揭法條要件者，僅可請求行為人賠償損害及禁止瓦斯等相類物質之侵入，均未規定可請求行為人拆除其於自己土地之所有物之權利。
而上訴人係為避免醃潰及炸臭豆腐氣味影響鄰里，始搭建鐵皮圍籬，應已善盡營業者之最大注意義務，且非以損害他人為目的，如確已致被上訴人無法忍受或身體健康不利影響，自可另尋其他合法管道處理，如要求設備回收裝置，或禁止之，而非請求以拆除之方式解決；
查民法第774條乃調合土地相鄰關係之屬訓示性規定，其實現仍應落實於具體之相關法條，如同法第793條或空氣污染防制法等規定。
則被上訴人主張該鐵柱棚架圍籬已致其系爭建物受有未能出租或營業之損失云云，顯非土地所受之損害，是被上訴人依民法第774條請求被上訴人應將系爭496之1地號土地上之鐵柱棚架圍籬拆除，尚屬無據。
㈤綜上，被上訴人既自願取得分割後495之4地號土地，早已知悉495之4地號土地僅能透過○○段721地號土地約0.9公尺之出入口對外通行，則被上訴人對於上訴人所有系爭496之1地號土地本無通行或利用權利，該鐵柱棚架圍籬之存在自無妨礙被上訴人所有系爭建物營業使用、出租或通行可言。
而被上訴人提起本件訴訟之目的，顯係為增加其所有系爭建物之租金、價值及營業收入，與公共利益無涉。
從而，被上訴人本於民法第148條、第184條、第767條、第774條之規定，請求上訴人應將系爭496之1地號土地上之鐵柱棚架圍籬拆除，為無理由，不應准許。
原審判命上訴人應拆除，自有未洽。
上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。
自應由本院廢棄改判如主文第二項所示。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 11 月 22 日
民事第五庭 審判長法 官 張世展
法 官 莊俊華
法 官 夏金郎
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 105 年 11 月 23 日
書記官 蔡蘭櫻
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