臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,105,上易,207,20161115,1

臺灣高等法院臺南分院民事判決 105年度上易字第207號
上 訴 人 趙世信
被 上訴人 蔡梁秀華
訴訟代理人 何紫瀅律師
上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，上訴人對於中華民國105年5月30日臺灣臺南地方法院第一審判決（105年度訴字第515號）提起上訴，本院於105年11月1日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、被上訴人主張：如原判決附表（下稱附表）所示之3筆土地（下合稱系爭土地）係伊所有，而訴外人林舜義於民國（下同）65年間以系爭土地設定普通抵押權予上訴人，存續期間自65年3月11日至66年3月11日止，共同擔保上訴人對林舜義之借款債權金額新臺幣（下同）70萬元（下稱系爭抵押權及系爭抵押債權）。

系爭抵押債權之清償日期為66年3月11日，已罹於15年之消滅時效，系爭抵押權已因5年除斥期間屆滿而消滅，爰本於所有權之物上請求權，訴請塗銷系爭抵押權登記。

原審為伊勝訴判決，並無違誤等情。

答辯聲明：上訴駁回。

二、上訴人則以：系爭抵押債權當初是林舜義向伊借錢，沒有約定清償期，即為不定期限之債權，未經伊催告林舜義還錢，債權仍未到期，15年之消滅時效期間無從起算，系爭抵押權仍存在。

原審為被上訴人勝訴判決，尚有未合等語，資為抗辯：上訴聲明：1.原判決廢棄。

2.被上訴人在第一審之訴駁回。

三、兩造不爭執之事實

（一）系爭土地係被上訴人所有。

（二）林舜義於65年間以系爭土地設定系爭抵押權予上訴人，約定存續期間自65年3月11日至66年3月11日止。

四、系爭抵押權已因除斥期間屆滿而消滅。

（一）被上訴人主張系爭抵押債權之清償日期為66年3月11日，然為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。

經查：普通抵押權之成立以所擔保之抵押債權存在為前提，所擔保之抵押債權若不存在，普通抵押權即無從成立，此即為普通抵押權成立上之從屬性。

而依系爭土地登記謄本（見原審訴字卷第8至11頁）之記載，系爭抵押權於65年間成立，系爭抵押債權，自應於65年間系爭抵押權設定時即已存在。

又抵押權係抵押債權擔保之手段，為抵押債權將來得以滿足而存在，因此當事人於設定抵押權時，所約定之抵押權存續期間，通常會涵蓋抵押債權之清償期在內，而依系爭土地登記謄本之記載，系爭抵押權之存續期間自65年3月11日至66年3月11日止，被上訴人據以主張系爭抵押債權之清償期至遲應於66年3月11日屆至，與前述通常之情形相符，應可採信。

上訴人所為不定期限債權之空言抗辯，尚無可採。

（二）按請求權，因15年間不行使而消滅；又以抵押權擔保之債權其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後5年間不行使其抵押權者，其抵押權消滅，民法第125條、第880條分別定有明文。

查：系爭抵押債權之清償日期至遲於66年3月11日屆至，已如前述，則系爭抵押債權於81年3月11日已罹於15年時效期間而消滅，系爭抵押權人即上訴人於系爭抵押債權消滅時效完成後，5年內不實行系爭抵押權，系爭抵押權已消滅。

（三）第按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。

上訴人於系爭抵押權消滅後，迄未辦理塗銷登記，被上訴人主張該抵押權妨害其所有權，本於前述規定，訴請上訴人塗銷系爭抵押權登記，即屬有據。

五、從而，被上訴人請求上訴人將系爭抵押權設定登記塗銷，為有理由，應予准許。

原審為被上訴人勝訴判決，並無不合。

上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 105 年 11 月 15 日
民事第六庭 審判長法 官 李文賢

法 官 蔡雅惠

法 官 蔡勝雄
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 105 年 11 月 15 日

書記官 呂宬樂