臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,105,上易,274,20170511,1

臺灣高等法院臺南分院民事判決 105年度上易字第274號
上 訴 人 郭思彤即郭雅琳
訴訟代理人 王盛鐸 律師
陳佩琪 律師
裘佩恩 律師
上 一 人
複代理人 楊志凱 律師
被上訴人 億美建設有限公司
法定代理人 洪明利
訴訟代理人 涂欣成 律師
李政儒 律師
洪梅芬 律師
上 一 人
複代理人 王紹雲 律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國105年7月21日臺灣臺南地方法院104年度訴字第259號第一審判決提起上訴，本院於106年4月27日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。

被上訴人應再給付上訴人新臺幣參拾壹萬壹仟伍佰參拾肆元，及自民國一零四年二月二十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

第一審訴訟費用經廢棄部分及第二審訴訟費用，由被上訴人負擔。

事實及理由

一、上訴人主張：上訴人於民國102年8月8日與被上訴人簽訂不動產買賣契約，以新臺幣（下同）2,332,500元向被上訴人購買坐落臺南市○○區○○段000○號、門牌號碼為臺南市○○區○○街0段00巷000弄00號之建物（下稱系爭建物），依買賣契約所附建物建築設計圖所示，系爭建物外牆應為「15cm RC WALL」，即以鋼筋混凝土（RC）施作，然被上訴人擅自將部分牆面（即原審卷一第88頁系爭建物建築設計圖螢光筆所示部分，下稱系爭牆面）變更為磚造，涉嫌偷工減料，使系爭建物漏水日益嚴重、牆面裂縫逐漸擴大，不具有如RC結構同等效用，存有物之瑕疵，並因違反建築法第73條第2項規定，依同法第91條第1項將使系爭牆面有遭臺南市政府強制拆除之可能，被上訴人自應負瑕疵擔保責任，及給付不完全之損害賠償責任，上訴人得依民法第359條、第360條、第227條請求被上訴人減少價金或損害賠償；

又被上訴人前開就系爭建物外牆偷工減料、未按圖施作，未依法變更使用執照，有違反建築法規之情，顯係違反保護他人之法律，亦應負民法第184條第2項侵權行為損害賠償責任。

上訴人將系爭牆面回復鋼筋混凝土（RC)牆面所需費用為311,534元，被上訴人既受有損害，自得依上開規定，請求擇一判命被上訴人如數給付。

原判決為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，並聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開請求部分廢棄，㈡被上訴人應再給付上訴人311,534元，及自起訴狀繕本送達翌日即104年2月26日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息(至原審判准上訴人請求系爭建物漏水修繕費用117,578元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息部分，未據被上訴人上訴，已告確定）。

二、被上訴人則辯稱：兩造並未約定或保證系爭建物全棟為RC結構，上訴人是於交屋時為方便上訴人日後修繕始交付設計藍圖。

系爭牆面不影響結構安全，且不失一般建築物牆面區隔內外之效用，上訴人又未對其與RC構造間存有價差舉證以實其說，被上訴人無庸對之負瑕疵擔保或損害賠償責任。

再系爭牆面符合建築法第73條第2項但書所指「在一定規模以下使用變更，無庸辦理變更使用執照」之例外，故台南市建築師懲戒覆審委員會（下稱建懲覆審會）決議文認為「免依建築法相關規定，辦理變更設計」。

縱系爭牆面須辦理使用執照變更，惟依謝○○建築師回覆本院函示及建築技術規則建築構造篇第一、二、三條之內容可知，「RC構造」係指RC的載重力，非指建材全部均需RC，系爭建物謄本上記載主要材料為RC，亦未指建物全部材料為RC，上訴人認RC造即是全部材料均屬RC，誠屬誤會。

系爭牆面既不影響安全結構，且變更面積小，其變更使用執照屬行政手續，不得視為瑕疵，且系爭建物合於建築法規，無遭拆除之風險。

更以，系爭牆面捨RC面改為磚造面，係因當時系爭建物緊鄰鄰房之外牆施工不易，實為興建當時不得已之舉措，系爭建物既係成屋買賣，雙方約定現況交屋，已免除被上訴人之擔保責任，上訴人於買賣前已確認現況，始簽立契約，應接受此一事實，不得再主張系爭磚造牆面為瑕疵而請求減少價金。

況系爭建物之價金為被上訴人所蓋同批販厝中最為便宜者，上訴人再主張減少價金，誠無理由。

本件原判決已查明，上訴人猶提起上訴，顯無理由。

並聲明：上訴駁回等語。

三、本件經整理兩造不爭執事項，及依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定整理並協議簡化兩造爭點如下：㈠不爭執事項：1.兩造就系爭建物於102年8月8日訂立不動產買賣契約(即原審卷一第23至28頁所示之買賣契約），上訴人嗣於102年8月21日登記取得系爭建物所有權。

2.系爭牆面（如原審卷一第88頁系爭建物建築設計圖說節錄螢光筆所示部分）之外牆施作及材料，依建築設計圖說，應以RC（鋼筋混凝土）施作，惟被上訴人係以磚砌施作。

被上訴人於契約訂定及交屋時明知上開不符之情形，但未告知上訴人。

3.依臺南市政府工務局104年5月11日南市工管一字第1040398232號函說明：「二、……旨揭建物（即系爭建物）部分外牆材質未按核准圖施工一節應依建築法第73條第2項規定應申請變更使用執照，否則得依同法第91條規定處罰鍰，必要時強制拆除，謹此敘明。

三、另據本局使用管理科104年5月6日簽見，有關外牆材質變更一事，如符合臺南市建築物免辦理變更使用執照辦法第6條規定者，則得以申請免辦理變更使用執照，併予敘明。」

（見原審卷一第155頁）。

4.依台灣省土木技師公會105年5月9日(105)省土技字第南0320號函送鑑定報告書十一；

鑑定結果及分析：問㈢上開建物如原證12螢光筆所示之處一至四樓之磚造牆面，拆除所需費用及重建至如上開設計圖所示牆面所需之費用為何？答㈢：拆除費用總計約為311,534元（詳附件七：工程預算書第41頁）（見原審卷二第20頁，鑑定報告書外放）。

5.上開鑑定報告第6頁第4行記載：「倘若把磚牆打除，重新施作鋼筋混凝土牆，由於施工人員無法從外部著手，其新舊交接處的防水問題，或許又產生新的問題得去克服，且施工期間造成居住不便，還有高額成本，原告宜審慎評估。」

6.建懲覆審委員會（104）南市建懲字第001號決議書：「該外牆非屬於主要結構，依建築法第39、70條規定，免依建築法相關規定辦理變更設計」。

7.被上訴人所興建門牌號碼：臺南市○○區○○路○段00巷000弄00○00○00○00○00○00號連棟建物中，上訴人所購買的系爭建物為該連棟建物中最便宜的價格。

㈡爭執事項：上訴人依民法359、360、227條及184條第2項規定請求損害賠償即被上訴人應給付將系爭外牆拆除及回復原狀所需費用311,534元，是否有理由？

四、得心證之理由：㈠按買賣標的物如係特定物，於契約成立前已發生瑕疵，而出賣人於締約時，因故意或過失未告知該瑕疵於買受人，買受人不知有瑕疵為購買者，則出賣人所為給付之內容不符合債務本旨，即應負不完全給付之債務不履行責任（最高法院94年度台上字第1112號判決意旨參照）。

㈡上訴人主張其於102年8月8日與被上訴人成立不動產買賣契約，以總價233萬2,500元向被上訴人購買系爭建物，並已於同年月21日辦畢所有權登記，為被上訴人不爭執，並據上訴人提出不動產買賣契約書、建物所有權狀、建物登記第一類謄本附卷(見原審卷一第23至29頁、第122頁、第126至127頁）為證，首堪認定。

又其主張系爭牆面之外牆施作工法及材料，依被上訴人送主管機關審查核准之建築圖說，應為「15cm RC WALL」之鋼筋混凝土構造，惟被上訴人係以磚砌施作，有未按核准圖之工法、材質施作乙節，亦據提出系爭建物之建築圖說節錄影本、樓梯剖面圖、臺南市政府工務局(101）南工造字第01446號建造執照、(102）南工使字第02301號使用執照在卷（見原審卷一第87頁、本院卷一第205頁、第207至209頁、第211至223頁)為憑，並經本院向臺南市政府工務局調取核發之上開建造執照與使用執照等卷宗資料查核無訛，有該局105年11月8日南市工管一字第1051151832號函檢附之該局核發(101)南工造字第01446號建造執照及(102）南工使字第02301號使用執照原卷兩宗（見本院卷一第109頁，卷宗資料外放）可查，被上訴人對此亦不爭執，復堪認定。

又被上訴人及負責系爭建物監造設計之謝○○建築師，於臺南市政府工務局就上開系爭牆面未按圖材質施作之情函請查明時自承屬實，臺南市政府公務局因而將謝○○建築師移送懲戒，亦有該局103年11月25日南市工管一字第0000000000B號函在卷（見原審卷一第150至152頁）可憑，雖其後建懲覆審會以本案非結構變更未影響主要構造，決議不予懲戒，惟於理由內亦說明是「起造人（即被上訴人）擅自變更工法及材質」所致之情，並有卷附臺南市政府工務局函附建懲覆審會(104）南市建懲字第001號決議書（見本院卷一第167至170頁)可稽，復以被上訴人自承之所以捨RC面改為磚造面，係因系爭建物緊鄰鄰房之外牆施工不易所致云云。

準此，系爭牆面未依核准圖之工法與材質施作，係因被上訴人擅自變更之情，即堪認定。

㈢被上訴人對其於契約訂定及交屋時明知上開不符之情形，但未告知上訴人乙節，並不爭執。

再上訴人主張系爭牆面外側加封FRP（即玻璃纖維強化塑膠，下同)，又漆與建物其他部分相同顏色，外觀難以區辨，其自訂約迄至交屋，均不知系爭牆面係以磚砌而成乙節，除提出系爭牆面照片4幀(見原審卷一第89至90頁)，可見其緊鄰隔鄰建物，外表FRP包覆之情，及衡之常情，系爭牆面內側與其他牆面粉刷同色之油漆，當不易自外觀一望得知外，佐以建懲覆審會即以系爭牆面是起造人擅自變更工法及材質，並未通知建築師，且系爭牆面經粉刷後，不易查覺，無法竣工查驗時修改竣工圖報驗，而決議不予懲戒之情，有上開建懲覆審會決議書可按，以具有專業且負責監造設計之建築師均無法發覺系爭牆面材質及施工之變更，遑論上訴人僅為不具專業且是買受成屋之一般買受人，被上訴人亦未能舉證證明上訴人於訂約或交屋時明知或可得知悉系爭牆面工法與材質變更之情，則上訴人主張其係不知上情而買受系爭建物乙節，即堪信為真實。

㈣被上訴人交付系爭牆面未依建築圖樣所示之工法及材質施作之系爭建物，是否有未依債務本旨履行之情：1.按債務人所提出之給付是否符合債務本旨，應就各個債之關係，按當事人訂約之真意、給付之性質、交易之習慣及誠實信用原則，依具體事實判斷之。

次按申請建造執照，應具備工程圖樣，起造人並應依照核定工程圖樣施工，如於興工前或施工中變更設計時，除不變更主要構造或位置，不增加高度或面積，不變更建築物設備內容或位置者，得於竣工後，備具竣工平面、立面圖，一次報驗外，應依照本法申請辦理。

建築法第30條、第39條定有明文。

又申請使用執照，應備具申請書檢附建築物竣工平面圖及立面圖，建築物非經領得使用執照，不准接水、接電及使用。

其有變更使用類組或有第九條建造行為以外主要構造、防火區劃、防火避難設施、消防設備、停車空間及其他與原核定使用不合之變更者，應申請變更使用執照。

未經核准變更使用擅自使用建築物者，處建築物所有權人6萬元以上30萬元以下罰鍰，並限期改善或補辦手續，屆期仍未改善或補辦手續而繼續使用者，得連續處罰，並限期停止其使用。

必要時，並停止供水供電、封閉或命其於期限內自行拆除，恢復原狀或強制拆除。

建築法第71條第1項第2款、第73條第1項本文、第2項本文、第91條第1項第1款亦分別定有明文。

是以起造人應依申請建造執照檢附之工程圖樣施工，若有變更，原則上除有第39條但書所指不變更主要構造等，得於竣工後備具竣工圖報驗外，依法應辦理變更設計，又申請使用執照後有與原核定使用不合之變更者，復應申請變更使用執照，違反者得依建築法第91條第1項第1款規定為裁處罰鍰或強制拆除等行政處分。

2.依前開兩造簽定之不動產買賣契約書內容，固未明白約定系爭建物之工法與材質。

然本件被上訴人即為系爭建物之起造人乙節，有前開臺南市政府工務局(101)南工造字第01446號建造執照、(102)南工使字第02301號使用執照在卷可稽，其既身兼起造人，即應知受有前開建築法規之拘束，而關於系爭建物於興工前或施工中是否有變更設計，施工完成後有無與原核定使用不合之變更，為身兼起造人之被上訴人可控制之風險，期間有變更，即應辦理變更設計或辦理變更使用執照。

更以，被上訴人申請系爭建物之申請書並所附建築圖樣與竣工圖，既將系爭牆面標示為RC構造，則於出售系爭建物予上訴人後，並交付前開建造執照、使用執照與建築圖說、竣工圖，顯有默示所交付之建物是有與之以相同工法與材質施作之意。

是以，出賣人即被上訴人就系爭建物之買賣，即應保證該建築物有符合申請執照所檢附建築圖樣或竣工圖之工法與材質，始符債務本旨。

然其明知系爭牆面之工法與材質與核准圖樣不符，於未告知上訴人上情而出賣系爭建物，買受人即上訴人又非明知或可得而知而受領系爭建物，被上訴人交付工法與材質與核准圖不符之系爭建物，已難謂與債務本旨相符之情。

是被上訴人辯稱兩造契約並未約明或保證系爭建物全棟為RC結構，建築圖樣亦非於締約時交付，故其交付磚砌牆面應未違約云云，並不足採。

3.又建築物固以提供安全無虞之居住、使用環境為其主要功能，是建物應具備穩固、耐用之建築形體、結構等通常效用，自無庸論。

然若出賣人即為起造人，明知該建物之建造與使用不符合建築法規，仍隱瞞而出賣建築物，除買受人於買受時明知或可得知悉其情，否則建物之買賣除建物本身應具備上開效用外，出賣人並應使其就出賣之建物因不符合建築相關法規而使買受人有受行政裁罰之危險負擔保責任，始符交易之本旨，以保障交易安全，已經本院說明如前。

系爭牆面因工法與材質之變更有未按核准圖施工，應依建築法第73條第2項規定申請變更使用執照，否則應依同法第91條第1項規定處以罰鍰，必要時強制拆除乙節，已經原審及本院函詢主管機關臺南市政府工務局說明在案，有該局104年5月11日南市工管一字第1040398232號、106年3月6日南市工使一字第1060173655號函在卷（見原審一卷第155頁、本院卷二第65頁）可按，是被上訴人出賣系爭建物，因系爭牆面有未按核准圖施工之情，致上訴人有因此受裁處罰鍰與強制拆除等行政裁罰之危險，實堪認定。

是被上訴人一再以系爭牆面未按圖施工，不影響系爭建物之結構安全，並舉原審將之送台灣省土木技師公會鑑定結果，因系爭牆面並非結構性構造，有該公會105年5月9日(105)省土技字第南0320號函及所附鑑定報告書（見原審卷二第20頁，鑑定報告書外放）為憑，及本院函詢謝○○建築師事務所說明系爭牆面將RC材質改為紅磚，對整體建物結構安全並不造成影響等情，有該事務所105年11月29日謝營造字第1051129001號函（見本院卷一第139頁）可稽，及建築技術規則建築構造篇第一、二、三條之內容，可知「RC構造」係指RC的載重力，非指建物材質全部均需為RC等為據，辯稱其不符物之瑕疵之情，忽略本件交易仍有因系爭牆面違反建築法規之瑕庛等不符交易本旨之情存在，自不足為其有利之認定。

4.雖被上訴人提出前開建懲覆審會決議書再辯稱：依該決議書理由已載明系爭牆面變更，非主要結構，無庸變更設計，系爭牆面符合建築法第73條第2項但書無庸辦理變更使用執照云云。

然徵之前開建築法第39條，係規定興工前或施工中非主要構造變更，得免辦理變更設計而已，其將來竣工後仍應修改竣工圖報驗，並非得免辦理變更使用執照，被上訴人將建懲覆審會決議文所指建築法第39條規定免辦理變更設計，與同法第73條第2項但書免辦理變更使用執照之規定混淆，應有誤解。

又建築法第70條亦僅規定申請使用執照，若其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，得發給使用執照等情，非謂起造人於施工中變更設計者非主要結構，即得於將來竣工時，以變更設計前不實內容之竣工圖報驗申請使用執照，或申請使用執照後有未按圖施工之變更，無庸再申請變更使用執照之意，此由上建懲覆審會決議書除以系爭外牆非屬「主要構造」，依建築法第39、70條規定免辦理變更設計外，併以「監造人（即謝○○建築師）無法於竣工查驗時修改竣工圖報驗」、「考量情節輕微」為其建議不予懲戒之理由，並非全然以所為符合建築法規而為其不予懲戒之理由自明。

被上訴人以前開建懲覆審會決議書為其未申請變更設計或變更使用執照，並不違反建築法規，尚非足採。

另建築法第73條第2項但書雖規定：建築物在一定規模以下之使用變更，免辦理變更使用執照，然依同條第三項規定，關於一定規模以下之免辦理變更使用執照相關規定，另由直轄市、縣(市)主管建築機關定之，而系爭牆面工法與材質之變更，並不符合臺南市政府依此條所頒「臺南市建築物免辦理變更使用執照辦法」第6條第1項所定免辦理變更使用執照之情（此部分詳後述）。

況系爭牆面是否違反建築法規而應受裁罰或強制拆除等行政處分之主管機關為臺南市政府工務局（建築法第2條規定參照)，而系爭牆面工法與材質之變更有未按核准圖施工，應依建築法第73條第2項規定申請變更使用執照，否則應依同法第91條規定處以罰鍰，必要時強制拆除乙節，已經臺南市政府工務局函覆如前，是被上訴人辯稱系爭牆面變更，符合建築法規，無遭拆除風險云云，並非足採。

5.上開臺南市政府工務局104年5月11日函雖又說明，如系爭牆面材質變更符合「臺南市建築物免辦理變更使用執照辦法」第6條規定者，得以申請免辦理變更使用執照等情。

然經本院再次向臺南市政府工務局函請其查明系爭牆面變更是否符合上開辦法關於得免辦理變更使用執照之規定，該局仍僅以假設其符合者得申請免予辦理變更使用執照辦理函覆，有上開同局106年3月6日函可憑，而徵之上開免辦理變更使用執照辦法（見本院卷二第21至23頁）第6條第1項係規定：「建築物之使用與原核定使用不合，且有下列情形之一者，經主管機關審查同意後，得免辦理變更使用執照：一、綠化設施變更。

二、G2組辦公室、H2組住宅使用之分戶牆變更。

三、總樓層數在五層以下或面向騎樓內緣線之建築物外牆開口變更。

四、外牆面粉刷或裝飾材料變更。」

而依前開系爭建物圖說或系爭牆面照片所示，系爭牆面是系爭建物緊鄰隔鄰之外牆牆面，並非綠化設施，或分戶牆變更，更非開口或粉刷、裝飾材料之變更，應不符合上開可免申請變更使用執照情形之一。

再是否得依上開規定免辦理使用執照，尚須經主管機關審查同意後始得免予辦理，被上訴人對此有利於己之事實亦未能舉證證明，自不能因此逕認系爭牆面已得免申請辦理變更使用執照，而認無瑕疵存在。

至系爭牆面工法與材質之變更，將來或非不可以辦理變更使用執照之方法排除，使上訴人免遭受裁罰或強制拆除之結果，然此應申請變更使用執照使其符合建築法規之不利益，應由被上訴人以自己之費用於建物交付前排除（民法第373條、第354條規定意旨參照），始符債務本旨，若出賣人認無此風險存在，因係出賣人債務不履行責任之免除，亦應對此主張有利於己事實之出賣人負舉證之責，尚不能以此不利益將來可能可以排除，而將此不利益歸諸不知情而受領之買受人承擔。

6.更且，系爭牆面按核准圖鋼筋混凝土牆施作與現況之磚造牆間，除泥作打底、粉光、零星水電、油漆所需費用固無明顯差異，然兩種工項間所需費用仍存有42,240元之價差等情，有台灣省土木技師公會105年12月16日(105)省土技字第南0659號函在卷（見本院卷一第195頁)可稽，堪可見被上訴人採取磚造牆面已有圖節省工程費用之嫌，縱以如被上訴人所辯之所以捨RC面改為磚造面，係因系爭建物緊鄰鄰房之外牆施工不易所致，其亦應依前述建築法第39條或第73條第2項規定辦理變更設計或使用執照變更，且以系爭建物有前述系爭牆面之工法、材質與核准圖不符之情外，復因發生滲水之情形，經原審送請台灣省土木技師公會鑑定結果，認為系爭牆原設計是鋼筋混凝土，從臺南市政府工務局103年9月16日函得知被上訴人未按圖施工，實際採用磚牆，被上訴人雖於磚牆外側加封FRP，但由於施工之瑕疵，造成牆體有滲水現象是不爭之事實，被上訴人難辭其咎等語，有前開台灣省土木技師公會鑑定報告書（見鑑定報告書第5至6頁「結論與建議欄」記載）可按。

堪認系爭牆面除有工法、材質與核准圖不符致違反建築法規之情外，復因未按圖施工之瑕疵致發生系爭建物滲水之情形，兩者間實具相當之因果關係，則被上訴人出賣系爭建物予上訴人，能否謂其無「不符債務本旨履行」之情。

7.上訴人固不爭執所購買之系爭建物，為被上訴人所興建門牌號碼：臺南市○○區○○路○段00巷000弄00○00○00○00○00○00號連棟建物中價格最便宜者。

然買賣契約關於標的物之價格由雙方當事人協議約定，本於契約自由原則，契約雙方固均應受拘束，然除法律另有規定，或雙方有免除出賣人擔保責任或買受人損害賠償請求權之特約外，自不因買受人買受之價格較市價或同產品者低廉，即排除買受人之瑕疵擔保請求權或損害賠償請求權，被上訴人以上訴人所購系爭建物價格較當時被上訴人興建之同一批販厝為低，即謂其無權再主張減少價金或請求賠償，自屬無據。

另所謂現況交屋，係以一般買受人買受建築物時，就建築物存在之物理性質，包括建築物之材質、新舊、結構、裝潢、格局等在外觀上可以人體五官感受者，或雖不能以五官直接感受，然已經由出賣人告知或經特殊方法或儀器檢查得知，因該瑕疵於買受人買賣或交付標的物當時已知或可得而知其存在，買受人而仍願買受，自不能再主張瑕疵擔保請求權，此除為實務上買賣不動產時常見契約之約定，亦為民法第355條規定關於物之瑕疵擔保責任之排除，若非屬上情，自不能因契約約明「現況交屋」，即解為出賣人可免除或降低其瑕疵擔保責任，是以被上訴人以前開建懲覆審會決議書說明，及台灣省土木技師公會鑑定報告書之鑑定意見，均說明系爭牆面施作不易，始改為磚造，上訴人於買受時契約既約明現況交屋，上訴人購買系爭建物前，已確認現況簽約，其交付磚砌之系爭牆面即不負違約或瑕疵擔保責任云云，實屬無稽。

況被上訴人訂約時隱瞞在前，故意不告知上開瑕疵，迨交易完成，再以買受人以較低價金買受，或因施工不易等等為藉口，以「現況交屋」之約定，強要上訴人接受此一事實，無視交易之誠實信用原則，自不足取。

8.綜此，系爭建物確實存在系爭牆面未依核准圖施工，致上訴人有因此受裁處罰鍰或強制拆除等行政處分之危險，且系爭建物滲水與系爭牆面未按圖施工不無相當因果關係，被上訴人交付之系爭建物即有未依債務本旨履行之瑕疵存在。

㈤上訴人可否請求被上訴人給付將系爭外牆拆除及回復原狀所需費用311,534元？1.按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。

民法第227條第1項定有明文。

又債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害。

民法第231條第1項亦有明定。

再不完全給付所生之損害，係指因契約所定原來之給付不完全，或與原來之給付有不可分離之關係所致之損害。

次按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定，應回復他方損害發生前之原狀，債權人亦得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀，民法第213條1項、第3項定有明文。

又損害賠償之目的，在於填補所生之損害，其應回復原狀者，並非原來狀態，而係應有狀態。

2.系爭牆面之工法與材質與核准圖未符，既是被上訴人擅自為之，且被上訴人與上訴人訂立系爭不動產買賣契約前，已知系爭建物有前開未依核准圖施工之瑕疵，卻故意不告知該瑕疵於上訴人，上訴人又不知有上開瑕疵而購買，則被上訴人出賣存有上開瑕疵之系爭建物，自不符合債務本旨，且可歸責於被上訴人，其即應負不完全給付之債務不履行責任。

又上訴人曾因系爭牆面有未依核准圖施工，要求被上訴人拆除重作，而向臺南市政府申請消費爭議調解無果，復寄發存證信函催告被上訴人限期履行，經被上訴人寄發存證信函答覆否認瑕疵而拒絕另為修補瑕疵之情，有上訴人提出之臺南市政府103年8月22日府消保字第1030763818號函、臺南市消費者爭議調解委員會103年調字第138號調解筆錄、台南土城郵局103年9月4日000066號存證信函、台南地方法院郵局103年9月15日001234號存證信函附卷（見原審卷一第34至47頁)可按，被上訴人既經上訴人定期催告而拒絕修補，揆之前揭說明，上訴人自得依前開規定，請求被上訴人負損害賠償責任。

3.關於系爭牆面拆除重建至與核准圖相符之牆面所需費用共計311,534元乙節，已經原審送請台灣省土木技師公會鑑定在案，有前開該公會出具之鑑定告書可憑，此為上訴人排除上開與債務本旨不符之瑕疵之必要費用，上訴人請求被上訴人如數賠償，即屬有據。

五、綜上所述，上訴人主張被上訴人有未依債務本旨履行，致其受損害，應屬有據，被上訴人上開所辯均不足採，即應依法負損害賠償責任。

從而，上訴人依民法第227條第1項規定，請求被上訴人給付311,534元，及自起訴狀繕本送達翌日即104年2月26日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，即有理由，應予准許。

原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。

上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。

又本院既依民法第227條第1項規定為上訴人勝訴之判決，關於其另依民法第184條第2項、第359、360條關於侵權行為、買賣瑕疵擔保之規定，併為請求部分，本院即不再審酌，附此說明。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 11 日
民事第三庭 審判長法 官 李素靖

法 官 吳森豐

法 官 高榮宏
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 5 月 11 日

書記官 許雅華