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臺灣高等法院臺南分院民事判決 105年度上易字第44號
上 訴 人 潘益
訴訟代理人 蔡東泉 律師
被 上訴人 鄭麗蘭
上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國104年12月31日臺灣臺南地方法院104年度訴字第656號第一審判決提起上訴，本院於105年8月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：兩造於民國（下同）79年7月31日結婚，嗣於104年6月9日和解離婚，並於104年6月23日辦理離婚登記，於兩造婚姻關係存續期間內，上訴人曾於92年間與訴外人湯淑安發生婚外情遭查獲，當時上訴人曾書立切結書（下稱系爭切結書）予伊，明載「本人甲○決定與外面的女人湯淑安分手，決不再犯婚外情，如果再犯，無條件離婚且付乙○○精神賠償金新臺幣（下同）參佰萬元正，立約人甲○，92年2月27日」等語，求伊原諒並表示徹底悔改，詎上訴人卻再次違背承諾，於102年間與訴外人黃燕秦發生逾越普通朋友情誼之婚外情，爰依系爭切結書之約定，請求上訴人給付150萬元，並加給自起訴狀繕本送達翌日（103年11月8日）起至清償日止，按年息5%計算之利息等語。
二、上訴人則以下列情詞置辯，並求為判決駁回被上訴人本件請求：（一）兩造長期以來均有給訴外人黃燕秦按摩，次數已有一、二十次以上，按摩時兩造均只穿著內褲，地點係在兩造家中，並有黃燕秦幼子在旁，且伊於按摩過程中，並沒有作出任何親密舉動，是黃燕秦主動親吻伊，伊僅有以言詞佔黃燕秦之便宜而已，並未與黃燕秦有婚外情。
（二）被上訴人長期以來均容許黃燕秦為伊按摩，亦明知按摩時伊只穿著內褲，已足使伊認為此按摩行為與婚外情無關，則被上訴人主張本件係屬婚外情，已違反誠信原則。
（三）原判決命伊賠償之違約金數額，誠屬過高，應予酌減至50萬元以下。
（四）被上訴人本件請求，與被上訴人另案於臺灣臺南地方法院新市簡易庭104年度新簡字第161號損害賠償事件對伊所為之請求，屬同一事件重複起訴，不應准許等語【被上訴人於原審係聲明：上訴人應給付被上訴人300萬元，並加給自起訴狀繕本送達翌日（103年11月8日）起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息等語，原審判命上訴人應給付被上訴人150萬元本息，駁回被上訴人其餘請求。
被上訴人就其敗訴部分，並未聲明不服；
上訴人就原審判命其給付部分提起上訴，聲明：原判決關於命上訴人給付部分廢棄，上開廢棄部分被上訴人在第一審之訴駁回；
被上訴人則求為判決駁回上訴】。
三、本件經整理兩造不爭執事項，及依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定整理並協議簡化兩造爭點，分別列舉如下（見本院卷第70～71頁、第163～164頁）：（一）兩造不爭執事項：1.兩造於79年7月31日結婚，婚後育有四名子女，被上訴人嗣於103年10月17日訴請離婚，經臺灣臺南地方法院104年度婚字第136號案受理，該案件審理中，兩造於104年6月9日經法院勸諭達成和解，同意離婚，並於104年6月23日申請為離婚登記。
2.上訴人曾於92年2月27日親自書寫如原審卷第24頁之切結書一紙，及103年度司家補字第1253號卷第9至10頁之書信致被上訴人，該切結書要旨略以：「本人潘益決定與外面的女人湯淑安分手決不再犯婚外情，如果再犯無條件離婚且付乙○○精神賠償三百萬元整立約人甲○」等語3.上訴人曾與訴外人黃燕秦進行如原審卷第25至29頁錄音譯文所示之對話。
4.上訴人曾與訴外人黃燕秦進行如原審卷第97頁錄影光碟所示之互動。
（二）兩造爭點：1.上訴人與訴外人黃燕秦是否有婚外情？2.被上訴人請求上訴人給付150萬元精神賠償金是否於法有據？
四、茲就兩造爭點及本院之判斷，分述如下：（一）依據兩造不爭執事項1、2，被上訴人主張：兩造於79年7月31日結婚，嗣於104年6月9日和解離婚，並於104年6月23日辦理離婚登記，於兩造婚姻關係存續期間內，上訴人曾於92年間與訴外人湯淑安發生婚外情遭查獲，當時上訴人曾書立系爭切結書予伊，明載「本人甲○決定與外面的女人湯淑安分手，決不再犯婚外情，如果再犯，無條件離婚且付乙○○精神賠償金參佰萬元正，立約人甲○，92年2月27日」等語等情，應堪信為真實。
（二）至於被上訴人主張：上訴人於102年間又與訴外人黃燕秦發生婚外情，依系爭切結書之約定，上訴人應給付被上訴人違約金150萬元等情，雖為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。
惟查：1.被上訴人所提出且為上訴人所不爭之102年12月21日房間內監視器錄音錄影畫面（見兩造不爭執事項4），經原審勘驗結果確有下述情節，有原審勘驗筆錄、勘驗截取畫面在卷可稽（見原審卷第49～52頁、第53～66頁）： (1)畫面顯示18：52：02時，上訴人僅穿一條深色三角 內褲，其餘全身赤裸，出現到畫面上，手中拿著一 條大浴巾，狀似剛洗完澡，此時陳柏佃（黃燕秦之 子）在畫面左下角處玩玩具，黃燕秦則跟著上訴人 一起走出來。
（52：05甲○）：「今天沒人在，可 以掏耳朵、刮鬍子，有夠好。
今天自由時間」。
(2)畫面顯示上訴人僅穿一條內褲躺在床上，沒有蓋被 子，黃燕秦開始拿乳液塗抹在上訴人赤裸的上身並 按摩。
（59：40黃燕秦）：「這樣有爽厚？」、（ 01：01：01甲○）：「這張床跟我們兩個去睡的那 張一樣，一樣差」、（01：01：05黃燕秦）：「蛤 ？」、（01：01：06甲○）：「這床拐拐叫」，畫 面顯示黃燕秦微笑。
(3)畫面顯示19：07：49時，上訴人翻身，正面向上， 黃燕秦坐在床上、上訴人的腰際旁處，開始不斷按 摩上訴人的大腿內側。
（01：06：38甲○）：「沒 要緊，旁邊那兩條筋妳還沒抓過」、（01：06：47 黃燕秦）：「這裡？」、（01：06：48甲○）：「 對，大腿內側的地方」、（01：06：49黃燕秦）： 「這裡？這是性慾的」、（01：06：52甲○）：「 是嗎？」、（01：07：03黃燕秦）：「要避嫌一下 」、（01：07：04甲○）：「沒人在這，妳就可以 按了，連內褲裡面就都給妳按了，對不對？」、（ 01：07：30黃燕秦）：「這是在促進性慾的」、（ 01：07：32甲○）：「是嗎？我哪知」、（01：07 ：42黃燕秦）：「你給人抓龍，都抓這兩條嗎？」 、（01：07：55甲○）：「要抓就抓工夫一點，對 不對？」、（01：08：14黃燕秦）：「（笑聲）很 愛嗎？」、（01：08：17甲○）：「嘿呀」、（01 ：09：11黃燕秦）：「你們男人喔，都很色」（此 期間黃燕秦的的手仍持續一直按摩上訴人之大腿內 側）。
(4)畫面顯示19：11：34時，陳柏佃從玩玩具處離開， 往電視機後面走去，離開畫面，此時，黃燕秦面帶 微笑，趁機從床上稍微坐起來，彎身向前，主動親 吻上訴人臉部。
親完後，黃燕秦坐回原來位置，面 露微笑，繼續按摩上訴人大腿內側，並以頭部動作 向上訴人表示小孩在另一邊，以眼神與上訴人示意 ，上訴人躺在床上轉頭看往電視機的方向，兩人相 視而笑（如翻拍照片）。
（01：09：42黃燕秦）： 「要摸給他爽的哦？」、（01：09：45甲○）：「 不是，不是（笑聲）」、（01：10：24黃燕秦）： 「你看。
（依黃燕秦之眼神方向，似係指上訴人的 下體位置。
此時黃燕秦仍在按摩上訴人的大腿內側 ）」、（01：10：25甲○）：「這正常的」、（01 ：10：30黃燕秦）：「以前都不會」、（01：10： 33甲○）：「以前你不曾抓那裏，要不然妳有抓過 那裡嗎，今天也才第一次」、（01：11：11黃燕秦 ）：「不想理你」。
(5)畫面顯示19：15：06時，黃燕秦離開畫面去拿東西 後回來，坐在床邊矮椅子上，開始幫上訴人刮鬍子 。
（01：14：17甲○）：「待會阿伯帶你去，要玩 什麼，都隨便你玩，看你要吃什麼，阿伯都買給你 吃」、（01：14：30黃燕秦）：「你說話小心」、 （01：14：33甲○）：「哪有關係」、（01：14： 44黃燕秦）：「我知道你愛屋及烏，可是……」。
(6)畫面顯示19：22：13時，黃燕秦貼近上訴人頭部， 親吻上訴人，此時陳柏佃不在畫面內。
(7)畫面顯示19：27：55時，黃燕秦離開座位回來床邊 矮椅子處後，第一個動作先貼近上訴人頭部，親吻 上訴人，此時陳柏佃不在畫面內，黃燕秦親完，轉 頭面露微笑及笑聲。
(8)畫面顯示19：28：21時，黃燕秦早已結束刮鬍子， 而是改為按摩上訴人頭頸，黃燕秦貼近上訴人頭部 ，親吻上訴人，此時陳柏佃彎身趴在黃燕秦腳邊。
(9)畫面顯示19：29：37時，黃燕秦以手按摩上訴人太 陽穴位置，卻稍微起身，略微彎腰親吻上訴人，黃 燕秦親完，轉頭面露微笑，看一下陳柏佃的位置， 此時陳柏佃仍彎身趴在黃燕秦腳邊。
(10)畫面顯示19：36：14時，黃燕秦以手按摩上訴人太 陽穴位置，此時陳柏佃全身趴在地上，面部朝下， 黃燕秦隨即稍微起身，略微彎腰親吻上訴人。
（01 ：34：09甲○）：「他（指陳柏佃）很愛聞妳的味 道」、（01：34：16黃燕秦）：「你也很愛的，好 嗎？」、（01：34：18甲○）：「呵呵呵」、（01 ：34：29甲○）：「我是不愛，是想要吃妳那兩粒 ，笑聲」、（01：34：35黃燕秦）：「呵呵呵」、 （01：34：36黃燕秦）：「很不愛，很不愛，是嗎 ？」、（01：34：43甲○）：「我不是很愛，是想 要吃妳那兩粒」。
(11)畫面顯示19：38：50時，黃燕秦改爬到床上，掀開 棉被，手伸入棉被下，按摩上訴人。
（01：37：24 黃燕秦）：「你說這裡不曾抓過，讓你爽一下」、 （01：38：23黃燕秦）：「這條就不能太大力」、 （01：38：26甲○）：「怎麼說？」、（01：38： 27黃燕秦）：「會痛啊」、（01：38：31黃燕秦） ：「但這條會爽」、（01：38：38黃燕秦）：「有 沒有變大？」……（01：39：49黃燕秦）：「你還 跟我說不會」、（01：39：51甲○）：「妳一直在 那邊翻來翻去、弄來弄去，我是男人ㄟ，又不是女 人」、（01：40：00黃燕秦）：「你跟我說不會， 結果還是會啊」、（01：40：06甲○）：「我是正 常人」、（01：41：30黃燕秦）：「潘先生，你騙 我（黃燕秦持續棉被下的動作）」、（01：41：34 甲○）：「沒有」……（01：44：26黃燕秦）：「 爽了沒？」、（01：44：29黃燕秦）：「看的出來 很爽」、（01：44：31甲○）：「手全部都摸會更 爽」、（01：44：58黃燕秦）：「你叫我給你用用 喔（類似打手槍的動作）」、（01：45：17黃燕秦 ）：「呵呵呵，夠爽厚？（黃燕秦從棉被下伸出手 ，手上狀似有液體，黃燕秦擦在棉被上）」。
2.綜觀上開監視器畫面及上訴人與黃燕秦間之對話內容，明顯可見上訴人係趁被上訴人不在家及黃燕秦幼子在旁玩玩具之機會，以棉被遮掩下半身，而由黃燕秦為上訴人按摩性器官，以滿足其性慾；
再觀諸黃燕秦不斷注意其幼子在旁之舉動，並多次利用其幼子在另一邊玩耍或趴在地上之機會親吻上訴人，復以頭部動作向上訴人示意其幼子在另一邊，而上訴人對此並未拒絕或閃躲，甚至還以言詞多次對黃燕秦輕薄挑逗，黃燕秦則於上訴人以言詞對其輕薄挑逗之際，皆以言語或笑容欣然應對，甚至還對上訴人表示：「我知道你愛屋及烏」（指上訴人亦疼愛訴外人黃燕秦之幼子陳柏佃）等語，兩人間並有以眼神交流，以隱瞞黃燕秦幼子之默契；
堪認上訴人與黃燕秦之間確實甚為親密，被上訴人主張：上訴人於上開時地與黃燕秦發生婚外情等語，應堪採信。
上訴人辯稱：按摩地點係在兩造家中，並有黃燕秦幼子在旁，且伊於按摩過程中，並沒有作出任何親密舉動，是黃燕秦主動親吻伊，否認伊與黃燕秦有婚外情云云，要屬卸責之詞，委無可採。
3.又上訴人與黃燕秦間上開猥褻行為，既係趁被上訴人不在家及黃燕秦幼子在旁玩玩具之機會，以棉被遮掩下半身所為，顯與一般單純按摩行為有間，自難認被上訴人有何容任上訴人與黃燕秦遂行婚外情之情事。
是上訴人辯稱：被上訴人之行為已足使伊認為按摩行為與婚外情無關，則被上訴人主張本件婚外情，已違反誠信原則云云，要無可採。
是被上訴人依據系爭切結書之約定請求上訴人給付違約金，應屬有據。
（三）按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。
再當事人約定之違約金是否過高，須依一般客觀事實，社會經濟狀況，當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，倘違約金係屬損害賠償總額預定之性質者，尤應衡酌債權人實際上所受之積極損害及消極損害，以決定其約定之違約金是否過高（最高法院88年度台上字第1968號民事裁判意旨參照）。
是在契約自由原則之下，締約當事人固得於締約時盱衡自己之履約意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主約定違約金條款，然倘當事人雙方所約定之違約金數額超過違約他方之實際損害額，以致雙方利益失衡時，為期公平，法院自仍得酌予核減違約金。
本院審酌：上訴人在簽訂系爭切結書之前，已有與訴外人湯淑安發生婚外情之行為，係為求被上訴人之原諒並表示徹底悔改，始簽立系爭切結書；
本件上訴人再與訴外人黃燕秦之婚外情行為，不僅破壞兩造間家庭之和諧圓滿，更導致兩造之婚姻關係產生無法彌補之裂痕；
兩造係於79年7月31日結婚，於104年6月9日和解離婚，並於104年6月23日辦理離婚登記，彼此間婚姻關係存續將近25年，被上訴人多年來之圓滿婚姻與家庭生活，遽遭上訴人上開婚外情行為予以破壞，其精神上自受有相當程度之痛苦；
被上訴人為高職畢業，102年度所得給付總額為8510元，名下財產有房屋、土地、投資各一筆，財產總額為211萬9530元（見原審卷第80頁、司家補字卷第41～42頁），而上訴人為國中畢業，於102年度無所得，名下有汽車一輛（見原審卷第81頁、司家補字卷第44頁）；
與兩造之社會經濟狀況、學經歷、原家庭狀況及上訴人如能履約，被上訴人可得享受之一切利益等情狀，爰認系爭切結書約定以300萬元作為上訴人違約之賠償，稍嫌過高，應以150萬元為適當。
（四）就此，上訴人雖又辯稱：被上訴人主張本件係屬婚外情，已違反誠信原則，則原判決命伊賠償之違約金數額，即屬過高云云。
惟查，本件尚難認被上訴人有何容任上訴人與黃燕秦遂行婚外情之行為，則被上訴人主張本件違約金請求，即難認有違反誠信原則情事；
且原審業已酌減本件違約金之數額為150萬元，亦難認有違約金過高之情事。
上訴人此部分所辯，自非可採。
（五）又被上訴人本件請求，乃依據兩造就系爭切結書之違約金約定而為請求（本於兩造間之違約金約定而為請求）；
與被上訴人於另案臺灣臺南地方法院新市簡易庭104年度新簡字第161號損害賠償事件中，係以上訴人與訴外人黃燕秦通姦為由，對上訴人及黃燕秦請求連帶賠償損害（本於侵權行為損害賠償請求權而為請求），此有臺灣臺南地方法院新市簡易庭104年度新簡字第161號損害賠償事件節本在卷可參；
二者訴訟標的並不相同，難認有同一事件重複起訴之情形，上訴人辯稱：本件與臺灣臺南地方法院新市簡易庭104年度新簡字第161號事件屬同一事件重複起訴云云，亦無足採。
（六）末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任，給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴，或依督促程式送達支付命令，與催告有同一之效力，民法第229條第1、2項分別定有明文。
又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，但約定利率較高者，仍從其約定利率；
應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，亦為同法第233條第1項及第203條所明定。
本件被上訴人請求上訴人給付之金額，並未定有給付之期限，則被上訴人請求加給自103年11月8日（起訴狀繕本送達翌日）起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，自屬有理由。
五、從而，被上訴人本於兩造間違約金之約定，請求上訴人給付150萬元，並加給自103年11月8日起至清償日，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。
原審就上開應准許部分，判命上訴人應如數給付，經核並無不合，上訴人就該部分提起上訴，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊或防禦方法並所提舉證資料，經本院斟酌後，認均不生影響本院所為上開論斷，自無再予逐一審論之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 8 月 23 日
民事第二庭 審判長法 官 高明發
法 官 李杭倫
法 官 王金龍
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 105 年 8 月 25 日
書記官 林宛妮
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