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臺灣高等法院臺南分院民事判決 105年度再國易字第2號
再審原告 王樟銘
訴訟代理人 向文英 律師
再審被告 經濟部水利署第六河川局
法定代理人 蔡宗憲
訴訟代理人 徐美玉 律師
黃紹文 律師
黃溫信 律師
上列當事人間請求國家賠償事件，再審原告對於中華民國104年4月21日本院確定判決（104年度上國易字第9號），提起再審之訴，本院於105年7月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按提起再審之訴，應於30日之不變期間內提起。前項期間，自判決確定之時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；
其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算。
民事訴訟法第500條第1項、第2項前段定有明文。
查本院104年度上國易字第9號確定判決（下稱原確定判決），係不得上訴第三審之事件，於民國（下同）104年12月22日宣判時即已確定，並於104年12月30日送達再審原告，有送達證書附卷可稽（見原確定判決卷第187頁）。
而再審原告於105年1月29日對原確定判決提起再審（見本院卷第7頁），尚未逾30日之提起再審不變期間，合先敘明。
二、本院依職權調閱本院104年度上國易字第9號（包括臺灣臺南地方法院102年度國字第8號）請求國家賠償之民事事件卷宗。
貳、實體方面：
一、再審原告於本院提起再審主張：㈠原確定判決（即本院104年度上國易字第9號）已認定再審原告係奉經濟部99年2月8日經授水字第69920201870號函核定辦理99年度「區域排水整治及環境營造計畫」（下稱系爭工程），則再審被告縱將系爭工程發包予訴外人平治營造股份有限公司（下稱平治公司）施作，就系爭工程仍負施工監造業務，其就系爭工程之監造仍有行使公權力之事實。
從而若平治公司施作系爭工程所生之糾紛，係因再審被告不執行監造之責所致，即與最高法院95年台上字第1445號判決意旨有間，原確定判決逕認再審原告之請求與國家賠償法第2條第2項前段、第4條第1項前段規定之要件不合，而未予調查，即有民事訴訟法第496條第1項第1款適用法規顯有錯誤之再審事由存在，應予撤銷原確定判決。
㈡兩造不爭執之事實即「再審被告負施工監造業務」及「99年度曾文溪排水起點至海尾橋排水匯流口段整治工程」用地取得協議會議記錄第8項第4點：「有關王樟銘、邱德旺先生提出施工期間若影響到周圍養殖漁業乙事，本局將配合現場及當地情形予以規劃設計施工，盡量以不影響周邊養殖漁業的機能來施工」，可知工程規劃設計施工會配合周邊養殖漁業的機能施工，為再審被告監造之業務甚為明確。
再依卷附系爭工程契約書，其契約工程內容為堤防工程L：1725M（即再審原告養殖之漁塭），因平治公司施作之水匣門（取水工）溝槽槽隙不足，防水匣門無法安裝，致分段於101年3月開始施工，工期30天工程，延宕至101年8月中旬始能取水，上情亦有訴外人蔡月書立之陳情書及現場圖片可為佐證。
縱審判長認有不足或尚未就待證事實予以充份說明，亦可傳訊蔡月以釐清案情，如加以傳喚或予以書面證明，將足以為有利於再審原告之證明。
惟就上開重要證據及方法，原審均未加斟酌，致再審原告無法證明再審被告有侵權行為事實之認定，而為再審原告敗訴之確定判決，實有民事訴訟法第497條之對足生影響判決之重要證據而未斟酌之再審事由存在。
㈢又民事訴訟法第199條第2項規定：審判長應向當事人發問或曉諭，令其陳述事實、聲明證據，或為其他必要之聲明及陳述，其所聲明及陳述有不明暸或不完足者，應令其敘明或補充之。
此為審判長（或獨任推事）訴訟關係之闡明權，同時並為其義務，故審判長對於訴訟關係未盡此項必要之處置，違背闡明之義務者，其訴訟程序即有重大瑕疵，而基此所為之判決，亦屬違背法令（最高法院43年台上字第12號著有判例參照）。
復按「占有人，其占有被侵奪者，得請求返還其占有物；
占有被妨害者，得請求除去其妨害；
占有有被妨害之虞者，得請求防止其妨害。」
民法第962條亦定有明文。
查原確定判決已認定再審原告在系爭漁塭養殖且為兩造所不爭，再審原告既經土地所有權人之同意而事實上占有漁塭養殖，則原確定判決認僅土地所有權人有請求回復原狀及請求防止沖刷塭堤設擋土牆之權，顯然違背上揭闡明義務，而有適用法規錯誤之再審事由存在。
爰依民事訴訟法第496條第1項第1款及第497條規定，對原確定判決提起再審之訴。
㈣依上，爰再審聲明，求為判決：⒈本院104年度上國易字第9號確定判決廢棄。
⒉上開廢棄部分⑴再審被告應給付再審原告新臺幣（下同）110萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⑵再審被告應將坐落台南市○○區○○段000地號土地，再審原告養殖魚塭上現有曾文溪○○○○排水0號水門（取水工）西側部分，於如確定判決所附複丈成果圖所示位置，加設附件七所示寬度20公分，深2公尺，底部厚30公分之鋼筋（4分鋼筋）混凝土製Ｕ型擋土牆。
⑶若塭堤有被沖刷，該沖刷部分，再審被告應回復原狀。
⒊再審訴訟費用及前審之訴訟費用均由再審被告負擔。
二、再審被告則以下列等語資為抗辯：㈠查本件工程係再審被告與平治公司簽訂工程承攬契約書，由平治公司進行工程施作，所生之糾紛並非屬公權力之執行所產生，且平治公司並無因工程施作不當而導致再審原告無法引水養殖，又施工完成現在的取水口與左側魚塭堤有一段距離且係平行，不會造成土石滑落、泥土淤積，堤防亦無沖刷之情形，且原審原告非養殖魚塭之所有權人亦無從請求再審被告回復原狀之事實，兩造於前訴訟程序均到庭陳述，法院並依兩造辯論結果為論斷，原確定判決適用法規、事實認定並無錯誤或不當。
㈡原確定判決於理由中（即判決書第4頁以下）已就公法契約及私法契約之意義為分析說明，並認定再審被告與平治公司間所訂之契約係私法上承攬契約。
又所謂之「施工監造業務」，乃係本於私法承攬契約訂定後，為促使廠商履約所為之督促行為，自不能當然據以解釋平治公司之承攬興建之行為係屬公權力之行為。
顯無再審原告所主張之未予說明判斷之情形。
且確定判決並依兩造辯論結果並論斷本件無國家賠償之適用，再審原告對其主張之損害亦未負舉證之責任，均已於判決中為說明。
㈢又再審原告於再審起訴狀中稱其為養殖魚塭之占有人依民法第962條得請求回復原狀及請求防止沖刷塭堤設擋土牆之權，惟再審原告於原審及一審中並無提出此一法律上之主張，亦未基於此一請求權為其聲明請求之依據，原判決自無從論斷，本件自不符合對已確定判決提出再審之法定要件。
且原確定判決亦已說明，堤防受損縱然屬實，其受害人為土地所有人，而說明再審原告之請求無理由，均難認有何判決適用法規顯有錯誤之情形，自無民事訴訟法第496條第1項第1款之得再審事由。
㈣再審原告雖又主張，原確定判決之不爭執事項⑴已記載系爭土地係再審原告在經營水產養殖，審判長未依民事訴訟法第199條、199條之1第1項之規定，行使闡明之義務，有違反最高法院43年台上字第12號判例之情事云云。
但查本件再審原告請求再審被告興建U型擋土牆，係主張其塭堤受有損害，應回復原狀，顯係基於侵權行為請求回復原狀，且原確定判決於第6頁以下已針對此部分論述再審原告並未提出具體之事實以資證明，再審原告既已明確主張塭堤受損，而依侵權行為請求回復原狀，原法院自無有因訴訟關係不明而應予以闡明之義務；
又蔡月所提證明書（見本院前審卷第149頁）雖稱「因系爭工程施工導致同○○○○取水工（水門）蔡月女士養殖魚塭無法取水而致魚塭養殖機能喪失」等語。
惟該證明書並未具體描述系爭工程施工中究有何種不當措施，如何因此導致無法取水之情形，僅泛言「因施工導致無法取水」之抽象結論，亦無從以之證明平治公司施作系爭工程有何具體不當導致上訴人不能引水養殖而受有損害之事實」（原確定判決第5、6頁），且原審確定判決理由六㈡「…查：一上訴人所提陳情會議記錄…之內容以觀，」、「…又蔡月所提證明書雖稱…」皆已對再審原告所提之證據為調查並作出「…無從以之證明平治公司施作系爭工程有何具體不當導致上訴人無法引水養殖而受有損害之事實。」
之結論。
是以原確定判決顯已就卷附再審原告所主張之會議記錄予以審酌，且說明再審原告所主張之系爭工程設施依相關證據審酌認為再審原告所提出之證據不足以證明有造成損害之事實，雖未直接敘及施工前之99年7月20日會議紀錄，但已依再審原告所提出其受有損害之陳情會議記錄、蔡月之證明書等加以審酌認定、認無從以之證明平治公司施作系爭工程有何具體不當導致再審原告不能引水養殖而受有損害之事實，是再審原告主張有漏未斟酌證據致有影響原判決結果之情形，顯係一己之片面主張，並無理由。
㈤再審原告於再審聲請狀中主張原確定判決對其所提出之證人蔡月並未傳訊，僅依蔡月所書證明即為再審原告無法證明再審被告有侵權行為事實之認定，而未給予證人對待證事實充分說明之機會，對重要之證據及方法未加斟酌，不利於再審原告。
然查，於原判決審理時再審原告即未表示要傳喚蔡月，且蔡月已表示手術休養不適出庭，況蔡月提出之證明顯與再審原告所主張受有損害之部分不具有因果之直接關連性，未予傳喚顯難認有何違誤，亦難謂對判決有何影響。
㈥依上，答辯聲明：再審之訴駁回。
三、兩造不爭執事實及爭執事項：㈠不爭執事實：⒈坐落臺南市○○區○○段000地號土地為再審原告之母親邱密盞與其他共有人所共有，再審原告在系爭土地之分管部分經營水產養殖。
⒉再審被告奉經濟部99年2月8日經授水字第09920201870號函核定，辦理99年度「區域排水整治及環境營造計畫」進而辦理99年度系爭工程之水利整治。
⒊再審被告委由平治公司為上開「曾文溪排水起點至海尾橋排水匯流口段整治工程」之施作，並由再審被告負責該工程發包及施工監造業務，平治公司則於101年3月間開始施作。
⒋兩造對於99年7月20日之協議會議紀錄內容並不爭執。
㈡爭執事項：再審原告提起本件再審之訴，於法是否有理由？即：⒈原確定判決是否有民事訴訟法第496條第1項第1款規定「適用法規顯有錯誤」之情形？⒉原確定判決是否有同法第497條規定「就足以影響於判決之重要證物，漏未斟酌」之再審事由？
四、本院之判斷：㈠再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款「適用法規顯有錯誤」之再審事由存在，應不可採：⒈按民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤，係指法院就認定事實，適用法律有適用法規顯然錯誤之情形；
茍事實審法院依卷內所附之證據資料加以取捨、判斷，而為事實之認定，縱令其認定事實有漏未斟酌證物或認定事實錯誤等情事，亦與適用法規有錯誤之再審事由有間；
又所謂確定判決適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效之大法官會議之解釋，或法院尚有效之判例顯然違反者而言；
至於消極的不適用法規之情形雖亦包括在內，惟需消極的不適用法規顯然於判決之結果有影響者為限，且亦不包括漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內（司法院大法官會議釋字第177號解釋、最高法院60年台再字第170號及同院63年台上字第880號判例參照）。
⒉次按國家賠償法第2條第2項前段規範之主體公務員，且同法第4條第1項規範之主體為受委託行使公權力之團體，而再審被告將「曾文溪排水起點至海尾寮排水匯流口段整治工程」發包予平治公司，而依該契約書之內容以觀，被上訴人係以承攬之私法契約，委託平治公司施作系爭工程，被上訴人與平治公司並未建立公法之法律關係，亦未使平治公司如同行政機關對外行使公權力，執行行政任務，是以平治公司施作系爭工程非立於公權力之受託人地位，其所為之行為自非行使公權力。
是本件因平治公司進行工程施作所生之糾紛，並非屬執行公權力所產生者，與國家賠償法第2條第2項前段、第4條第1項前段規定之要件，均不該當。
故原確定判決以再審原告依國家賠償法第2條第2項前段、第4條第1項前段之規定，請求再審被告負賠償責任，並依國家賠償法第7條第1項回復原狀，應屬無據，自無適用法規顯有錯誤之情形。
⒊至再審原告主張原確定判決已認定其在系爭漁塭養殖，是其既經土地所有權人之同意而事實上占有漁塭養殖，則原確定判決認僅土地所有權人有請求回復原狀及請求防止沖刷塭堤設擋土牆之權，未盡其闡明義務，顯然違背最高法院43年台上字第12號著有判例，而有適用法規顯有錯誤之再審事由存在云云。
惟查：再審原告係主張因系爭工程施工不當，造成工程延宕並致其至101年8月中旬始能取水，迨能取水時卻因颱風期雨水沖淡無法使用，致其101年間無法養殖且因再審被告未承諾施作擋土牆而受有損失，爰依國家賠償法第2條第2項、第4條第1項前段、第3條第1項、第7條第1項規定向再審被告請求國家賠償並回復原狀等。
就前揭主張觀之，已具體而明確，並無訴訟關係不明而應予以闡明之情形，故再審原告前揭主張，尚非可採。
⒋揆諸前揭說明，再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款適用法規顯有錯誤之再審事由存在，應無可採。
㈡再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第497條「就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌」之再審事由存在，亦不可採：⒈按不得上訴於第三審法院之事件，經第二審確定之判決，如就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌者，亦得提起再審之訴，民事訴訟法第497條前段定有明文。
所謂就足影響於判決之重要證物漏未斟酌，係指該足以影響判決基礎之重要證物，雖在前訴訟程序中，已經存在並已為當事人聲明證據，而原確定判決並未認為不必要而仍忽視當事人聲明證據未為調查，或已為調查而未就其調查之結果予以判斷者而言。
倘在原確定判決理由項下中已說明其為不必要之證據而無調查必要，或說明縱經斟酌調查亦不足影響判決基礎者，即與未斟酌有間，自不得據為本條所定之再審理由。
又此所謂證物，係專指用以證明當事人所主張待證事實之物證而言，不包含證人在內，故發現人證不能據為再審之訴之事由（最高法院29年上字第696號、23年上字第2951號判例要旨參照）。
⒉再審原告雖主張原確定判決未斟酌兩造不爭執之事實即再審被告負施工監造業務、「99年度曾文溪排水起點至海尾橋排水匯流口段整治工程」用地取得協議會議記錄第8項第4點之內容，及蔡月書立之陳情書及所附圖片，而有民事訴訟法第497條「就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌」之再審事由存在。
惟查：兩造不爭執事實僅為法院為達集中審理化之目的而為之爭點整理，非屬證物，故不符合民事訴訟法第497條之規定。
又再審原告所舉「99年度曾文溪排水起點至海尾橋排水匯流口段整治工程」用地取得協議會議記錄第8項第4點之內容、訴外人蔡月書立之陳情書等，雖均為於前訴訟程序中已經存在之證物，惟經原確定判決審酌後認定前揭會議記錄內尚無從證明平治公司有何具體不當施工行為，導致再審原告不能引水養殖而受有損害之事；
故前揭證物既經前審法院斟酌後而為認定，並說明縱經斟酌調查亦不足影響判決基礎之理由，自未符合民事訴訟法第497條之規定。
至再審原告於本院提出之現場圖片，並非於前訴訟程序中已存在之證物，亦未符合民事訴訟法第497條之規定，是再審原告上開主張，亦非可採。
⒊另再審原告主張審判長認有不足或尚未就待證事實予以充份說明，亦可傳訊訴外人蔡月以釐清案情，且如加以傳喚，將足以為有利於再審原告之證明，惟就上開重要證據及方法，原審均未加斟酌，是原確定判決有民事訴訟法第497條之再審事由云云。
惟依前揭規定及說明，民事訴訟法第497條所謂證物，既係專指用以證明當事人所主張待證事實之物證而言，不包含證人在內，故再審原告主張前審法院未傳喚蔡月為證人，而有民事訴訟法第497條之再審事由，洵非可採。
五、綜上所述，再審原告指摘原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款所規定適用法規顯有錯誤及第497條之再審事由，向本院提起本件再審之訴，求予將原確定判決廢棄，改判如再審聲明之所示，為無理由，應予駁回。
又再審原告另請求將本件送請專業機關鑑定，以證明再審被告委請平治公司施作之系爭工程確有施作不當，致再審原告受無法養殖之損失乙節，自無予以調查之必要，故無庸再予審酌，附此敘明。
六、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第505條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 8 月 2 日
民事第五庭 審判長法 官 張世展
法 官 莊俊華
法 官 夏金郎
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 105 年 8 月 2 日
書記官 蔡蘭櫻
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