臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,105,勞上,23,20170124,1

臺灣高等法院臺南分院民事判決 105年度勞上字第23號
上 訴 人 全加機械工程有限公司
法定代理人 陳正東
訴訟代理人 邱創典 律師
邱皇錡 律師
丁詠純 律師
被上 訴 人 黃勝鎧即黃順慶
訴訟代理人 劉興文 律師（扶助）
上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國105年8月31日臺灣嘉義地方法院第一審判決（104年度勞訴字第31號），提起上訴，本院於106年1月10日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、被上訴人於原審法院起訴主張：㈠其自民國（下同）96年7月19日起受僱於上訴人，至103年5月15日止，年資共6年10個月。

被上訴人於104年10月15日向雲林縣政府勞資關係協會（下稱雲林勞資協會）申請調解，請求上訴人給付被上訴人資遣費、勞退差額及交付被上訴人非自願離職證明書，上訴人卻以被上訴人工作精神不濟，已於103年5月15日辭退被上訴人，不經預告終止契約，並拒絕給付資遣費及開立非自願離職證明，致調解不成立。

然上訴人拒絕給付資遣費等及開立非自願離職證明，已違反相關勞動基準法（下稱勞基法）及就業保險法第25條第3項有關雇主應交付勞工非自願離職證明等規定。

㈡依勞基法第16條、第17條、第20條、第57條規定及勞工退休金條例（下稱勞退條例）第12條等規定，請求上訴人應給付其如下金額：1.資遣費：其每月薪資平均為新台幣（下同）32,327元，年資6年10月，自96年7月19起日至102年7月19日止，其資遣費基數為3；

自102年7月19日起至103年5月15日止因未滿1年，比例為0.417，合計3.417，故上訴人應給付其資遣費110,416元。

2.預告工資：其在上訴人工作滿3年以上，預告工資依勞基法規定應為30天，則上訴人應給付其預告工資32,327元。

3.失業給付減領之損失：即上訴人終止勞動契約後，其可請領6個月即月薪80％的失業給付，其離職前平均月薪為32,327元，應可請領每月25,862元之失業給付。

然因上訴人為其投保之月薪為19,200元，低報月投保金額，使每月僅能請領失業給付15,360元，故上訴人應給付實際月薪與低報投保金額之差額失業給付63,012元（被上訴人就此部分受敗訴判決，惟並未上訴，已不在本院審理範圍）。

4.不當得利：其受僱上訴人期間，上訴人對勞工保險之投保金額均採高薪低報，且每月並未為勞工提撥退休準備金，而是從其薪資中扣除，該部分累計共103,525元，爰依不當得利之規定請求上訴人返還103,525元。

5.依上，上訴人應給付其之金額共計309,280元。

㈢又其自96年7月起至98年7月之月投保薪資為17,280元，然平均工資為32,327元，則上訴人短少提撥之勞工退休金為159,049元，是依勞退條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項規定，請求上訴人尚應提撥159,049元至其在勞工保險局設立之勞工退休金專戶。

㈣另依勞基法第19條、就業保險法第11條第3項、第25條第3項之規定，勞工於符合就業保險法第11條第3項規定之「非自願離職」情形時，雇主並應依同法第25條第3項規定發給勞工非自願離職之證明書。

㈤依上，爰聲明求為判決：1.上訴人應給付其309,280元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；

2.上訴人應提繳159,049元至其在勞工保險局勞工退休金個人專戶；

3.上訴人應開立非自願離職證明書予被上訴人等語（原審判決上訴人應給付被上訴人246,268元，及自104年12月15日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；

上訴人應提繳70,871元至被上訴人之勞工保險局勞工退休金個人專戶；

上訴人應開立非自願離職證明書予被上訴人；

而駁回被上訴人其餘之請求。

上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴，上訴聲明：1.原判決不利上訴人部分廢棄；

2.上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

被上訴人答辯聲明：上訴駁回；

至被上訴人就其受敗訴部分，並未不服提起上訴）。

二、上訴人則以下列等語資為抗辯：㈠被上訴人雖起訴請求預告期間工資、資遣費云云，惟本件係因被上訴人自103年5月間起連續曠職數日，且未辦理請假事宜，上訴人始終止勞動契約，依法被上訴人於離職後並無請求資遣費等相關規定之適用。

㈡被上訴人於103年5月間連續曠職且未辦理請假手續，顯已該當勞基法第12條第1項第6款規定，上訴人得不經預告終止契約：1.勞工於有事故必須親自處理之正當理由時，固得請假，然法律既同時課以勞工應依法定程序辦理請假手續之義務。

則勞工倘未依該程序辦理請假手續，縱有請假之正當理由，仍應認構成曠職，得由雇主依法終止雙方間之勞動契約，始能兼顧勞、資雙方之權益。

2.被上訴人自103年5月起即未曾到工，迄至103年5月14日止，扣除中間假日，已連續曠工達9日之多，有出工紀錄表為憑；

且被上訴人亦未辦理任何請假手續，足見被上訴人漠視自身工作與敬業精神，上訴人乃認被上訴人多日無法正常工作，顯有精神不濟之情形，而於同年5月15日終止勞動契約。

3.被上訴人固主張因病無法到工，並提出就診紀錄，惟證人陳穎文到庭證稱被上訴人未跟我請假；

足證被上訴人確實未依勞工請假規則辦理請假手續；

又被上訴人母親雖說被上訴人身體不適，沒有辦法上班，且說要請假，但請幾天沒有說，顯見並無表示請假天數，與勞工請假規則第10條所定之程序顯有未合。

縱其母親曾表示身體不適，卻從未敘明其請假之天數究竟為何，此舉顯令上訴人無法預期人力短缺情形，進而安排工作調派；

是被上訴人雖曾口頭請假，但其手續有所瑕疵，又未經上訴人核准，則上訴人以被上訴人曠職為由終止勞動契約，並無不當。

4.綜上，上訴人就勞工請假事宜，雖無請假規則，然依最高法院判決意旨，關於請假程序仍應依勞基法第43條前段、勞工請假規則第10條規定辦理，被上訴人縱使住院有正當理由，但未辦理請假手續，仍應認為構成曠職，且上訴人無督促被上訴人辦理請假手續之義務，故上訴人得依法終止被上訴人之勞動契約。

㈢上訴人係因被上訴人之不當行為而終止契約，自無應給付資遣費、預告工資等規定之適用：1.按勞動契約依勞基法第11條、第13條規定終止時，勞工固得請求預告期間之工資與資遣費，惟勞基法第18條第1款亦有明定：「有左列情形之一者，勞工不得向雇主請求加發預告期間工資及資遣費：一、依第12條或第15條規定終止勞動契約者。

…」，足見勞工如係因不當行為而遭終止契約，依法不得請求預告期間工資及資遣費。

2.被上訴人自103年5月起至同月15日即上訴人終止勞動契約前，均未曾到位工作，已如前述，該行為業已嚴重影響上訴人公司人力之調度與工程施工，上訴人依勞基法第12條規定終止勞動契約，並無不當；

又同法第18條明定勞工因自身不當行為致勞動契約終止，不得請求預告期間工資與資遣費，則被上訴人再主張依勞基法第16條、第17條與勞退條例第12條規定請求，洵無理由。

㈣兩造曾經合意由被上訴人自行負擔退休金之提繳，是被上訴人要求上訴人給付該部分金額，並無理由：1.勞退條例第14條固規定雇主應為勞工提繳退休金，惟勞動契約乃為私法契約之一種，仍應回歸私法自治、契約自由原則之適用，倘當事人間就契約事項另有約定，自應予尊重。

2.兩造於勞動關係存續期間，曾就申報薪資與勞退金之提繳另行約定，被上訴人基於知悉勞退金為個人帳戶儲蓄之累積，以作為日後退休生活之保障，故同意由其負擔應提繳之金額，即上訴人仍係公法上之提繳義務人，並無變更，此觀「已繳納勞工個人專戶明細資料」甚明，僅在當事人間發生退休金之提繳由被上訴人負擔之效力，與勞退條例第14條規定並無相違。

是兩造間關於退休金之提繳由被上訴人負擔之約定，應為有效，被上訴人現自毀承諾、要求上訴人給付，實不足採。

3.被上訴人亦考量不願負擔高額之勞健保費，故商請上訴人僅為其申報最低基本工資，此觀被上訴人所提出之薪資單上明確記載上訴人為被上訴人每月辦理投保之金額，被上訴人均未曾表示異議可徵；

故被上訴人請求上訴人應補足差額，亦無理由。

4.證人陳穎文已證稱：公司有跟員工討論過包括勞健保費、勞退金如何繳納問題，當時有約定勞退金要由被上訴人自行繳納，被上訴人當時也有同意；

我跟其他員工知道勞退金應由雇主負擔，但還是同意要自行繳納等語，足見被上訴人明知勞退金雖應由雇主負擔，其仍同意自行繳納該筆款項，而與雇主苛扣應給付予員工之工資、不完全給付薪資之情形並不相同。

被上訴人既係在明知之情形下，猶仍自願負擔勞退金之提繳，其起訴請求上訴人給付該部分，顯違反誠信原則。

5.再者，被上訴人平均月薪資經計算後雖為32,328元，然被上訴人要求以最低基本薪資申報勞保，且任職期間對於上訴人核發之薪水條上所載薪資及勞健保等資料亦無異議，是被上訴人縱得請求，亦僅得以最低基本工資計算應提繳之勞退金。

㈤被上訴人不得請求非自願離職證明書：1.所謂「非自願離職」，依就業保險法第11條第3項規定，係指「指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；

或因勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職。」

是倘非上述情事離職，尚難認屬非自願離職。

2.上訴人係因被上訴人連續曠工，可歸責於被上訴人之事由，依勞基法第12條第1項第6款規定終止勞動契約，與上述非自願離職之情形顯不相符，上訴人自無從發給註記離職原因為非自願離職之服務證明書。

三、兩造不爭執之事實（見本院卷第151頁）：㈠被上訴人自96年7月19日起至103年5月15日終止勞動契約止，受僱於上訴人公司，年資共6年10個月，離職前6個月平均每月薪資為32,327元。

㈡被上訴人於104年10月15日曾向雲林勞資協會申請調解，請求上訴人依法給付提撥之勞退金6％即95,002元、資遣費、開立非自願離職證明書，惟因上訴人不同意其請求，而調解不成立。

㈢上訴人公司於被上訴人任職期間將投保薪資以多報少，即僅以最低基本薪資投保。

㈣上訴人並未繳納勞退基金，而係自被上訴人薪資中扣除，提繳勞退準備金至被上訴人退休金專戶。

四、得心證之理由：㈠上訴人依勞基法第12條第1項第6款規定，不經預告終止兩造間勞動契約，是否有理由？1.被上訴人主張：其已於103年5月2日向工頭陳穎文口頭請假，而自同月2日起至同月4日止係配合台塑六輕休假，後於同月7日至醫院門診，自同月9日起至14日止均在醫院住院等情，為上訴人否認，並以前詞抗辯；

經查：⑴按勞工有左列情形之一者，雇主得不經預告終止契約：「…六、無正當理由繼續曠工三日，或一個月內曠工達六日者。

」勞基法第12條第1項第6款固定有明文。

⑵上訴人公司之工頭即證人陳穎文於原審法院具結證稱：103年5月2日至4日是否有配合台塑六輕休假，老闆有表示如果要休假，可以休假，103年5月5日其有去找被上訴人，被上訴人媽媽有說被上訴人身體不適，沒有辦法上班，有說要請假，但是請幾天沒有說，一般遇到員工請假、都口頭請假1、2天等語（見原審卷第87至91頁）；

準此，自103年5月2日起至同月4日之期間，依證人陳穎文證述員工可以自行決定休假，即不能認被上訴人於該段時間有曠職情事；

又被上訴人母親於同年5月5日既已代被上訴人向證人陳穎文請假，證人陳穎文亦證述一般員工請假可口頭請假1、2天，是自同月5日起至同月6日止，仍不能遽稱被上訴人有無正當理由而曠職之情形。

2.又查被上訴人確實於103年5月7日至醫院門診，自同年月9日起至同月14日止在醫院住院治療，有若瑟醫院及彰化基督教醫院分別出具之診斷證明書2份在卷可憑（見原審卷第99至101頁）；

且被上訴人已陳述：其於103年5月6日以後有打電話向上訴人法定代理人甲○○表示將要開刀，要觀察幾天，要請假等語（見原審卷第188頁），至證人甲○○於原審法院雖證述未接獲被上訴人打電話請假云云（見原審卷第188頁），惟嗣後又證稱：是公司師傅透過被上訴人母親轉述，只知道被上訴人去住院，解僱之前（自103年5月6日起至5月14日止）有接到被上訴人打一通電話，時間也久了，內容記不清楚，但沒說請假的事等語（見原審卷第188至190頁）；

雖否認被上訴人有請假情事，然其證詞反覆，既稱被上訴人有打電話，又稱不記得內容，卻記得被上訴人並未請假情事，顯為規避之詞，尚不可採；

而證人陳穎文前開證言已陳明被上訴人之母親有講述被上訴人無法上班，代為請假等情，上訴人法定代理人甲○○亦直承已經公司師傅轉告獲悉被上訴人住院之情；

準此，應認被上訴人應確已向上訴人公司請假，且符合社會上一般常情。

上訴人辯稱：被上訴人未請假云云，尚屬無據。

3.上訴人雖抗辯：被上訴人未依勞工請假規則第10條辦理請假手續，仍應構成曠職云云；

查上訴人已自承公司並未另行訂立請假規則（見原審卷第181頁），而依證人陳穎文之證詞，員工請假係以口頭為之等語，則被上訴人既已請假，且上訴人公司獲悉被上訴人住院之情，已如前所述，自應認已符合上訴人公司之請假規則；

上訴人事後要求被上訴人須依勞工請假規則第10條辦理請假手續，洵屬無據；

況上訴人明知被上訴人因病住院，其法定代理人甲○○亦曾接獲被上訴人之電話，卻否認被上訴人請假情事，俟被上訴人於103年5月14日甫出院，即遽於103年5月15日終止兩造勞動契約，即有未合；

縱上訴人改辯稱：渠已依勞基法第12條第1項第6款合法解僱被上訴人云云，惟其不顧被上訴人之生病住院為正當理由，洵非可採。

⒋ 依上，被上訴人並非無正當理由而有曠職之情形，不符合上開勞基法第12條第1項第6款規定；

上訴人辯稱：其已依法解僱被上訴人，原審法院就被上訴人未盡舉證之責棄置不論，遽以甲○○所述證詞反覆，即認定被上訴人應有打電話請假，認事用法顯然違背證據法則云云，並無可採。

㈡被上訴人請求上訴人給付資遣費、預告工資等損失及不當得利部分：1.被上訴人於申請雲林勞資協會調解時，上訴人法定代理人甲○○已表示「勞方工作精神不濟，於103年5月15日辭退勞方。」

有該調解紀錄在卷可證（見原審卷第17頁）；

足證上訴人係依勞基法第11條第5項終止勞動契約，則依同法第16條規定，自應給付預告工資，而上訴人並不爭執被上訴人自96年7月19日起受僱上訴人至103年5月15日終止勞動契約止，年資共6年10個月，依被上訴人離職前6個月平均每月薪資為32,327元等情，被上訴人年資在3年以上，則被上訴人自可領取預告工資為30天即32,327元。

則上訴人抗辯：縱上訴人主張依勞基法第12條規定終止勞動契約並非合法，則終止勞動契約之意思表示既不生終止之效力，被上訴人復未向上訴人為終止勞動契約之意思表示，則被上訴人自亦無權請求資遣費；

又上訴人於103年5月15日終止勞動契約，縱該終止為不合法而有損及被上訴人之權益，惟被上訴人遲至104年10月15日始申請勞資爭議調解，顯已逾同法第14條第1項第6款終止契約者，需自知悉之日起30日內為之之規定，且該期間為除斥期間，不得任意延展或變更，足見被上訴人亦未該當請求資遣費之前提要件，其提起本件請求，亦非合法云云，無非事後翻異之詞，並無可採。

上訴人既於103年5月15日單方片面以勞基法第11條第5項終止勞動契約，即應依法預告且須發給資遣費；

上訴人嗣雖改辯稱：被上訴人係屬曠職，依法應自知悉之日起30日內依勞基法第14條第1項第6款之規定（即雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者），終止兩造之勞動契約，被上訴人未依上開規定主張，已逾除斥期間，並不生終止勞動契約之效力，不得請求資遣費云云，殆有誤會，亦無可採。

2.被上訴人每月薪資平均為32,327元，年資為6年10月，已為上訴人不爭執，則依勞基法第17條規定，自96年7月19日至102年7月18日止，其資遣費之基數為3，自102年7月19日至103年5月15日止因未滿1年依比例為0.417，合計3.417；

故上訴人應給付被上訴人之資遣費金額為110,416元【計算式：32,327×3.417＝110,416】。

3.上訴人每月並未為勞工提撥退休準備金，而係從被上訴人薪資中扣除，該部分累計共103,525元，已為上訴人於原審所不爭執（見原審卷第230頁）；

雖辯稱：此係經兩造合意云云，然為被上訴人堅決否認，而證人陳穎文雖證述被上訴人同意勞退金自行繳納等語（見原審卷第89頁）；

然查證人陳穎文僅為上訴人公司之工頭，豈可能瞭解所有員工與公司間之薪資合意，且受僱於上訴人而附和上訴人之主張，已非無疑；

況勞退條例第31條規定:「雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。」

應屬法定義務，不得以雇主或資方之強勢經濟力與勞方成立不平等契約，違反保護勞工之法令，兩造間縱有該不平等契約之合意，亦屬無效；

則此項義務本係上訴人應提繳之金額，由被上訴人薪資中扣除，上訴人即受有不當得利，自應返還被上訴人。

從而被上訴人請求給付提繳之勞退金103,525元，洵屬有據。

上訴人抗辯：勞退條例第14條固規定雇主應為勞工提繳退休金，惟勞動契約乃為私法契約之一種，倘當事人間就契約事項另有約定，自應予以尊重；

且被上訴人現自毀承諾，顯有違反誠信原則，故其不得要求上訴人給付顯有未洽云云，尚屬誤解且規避法律，並無可取。

4.據上，上訴人應給付被上訴人之金額共計246,268元【即：110,416＋32,327＋103,525＝246,268】。

㈢被上訴人請求上訴人提繳勞退準備金至其退休金專戶，是否有理由部分：按「雇主應為第7條第1項規定之勞工負擔提繳之退休金，不得低於勞工每月工資百分之6。」

勞退條例第14條第1項定有明文。

查上訴人對其並未提撥，且被上訴人年資為6年10月，每月平均薪資為32,327元，並以最低薪資投保之事實已不爭執，則以被上訴人自96年7月起至103年4月止之月投保薪資依序為17,280元（96年7月至99年12月）、17,880元（100年1月至100年12月）、18,780元（101年1月至102年3月）及19,047元（102年4月至103年4月）為核計，上訴人短少提撥之勞退金為70,871元【即｛（32,327－17,280）×42（月）＋（32,327-17,880）×12（月）＋（32,327－18,780）×15（月）＋（32,327－19,047）×13（月）｝×6%＝70,871（元以下4捨5入）】；

是被上訴人請求上訴人尚應提撥70,871元至其在勞工保險局設立之勞工退休金專戶，於法應屬有據。

上訴人雖辯稱：其應再為被上訴人提繳勞退準備金70,871元，與前述認定應給付上訴人103,525元，顯有重複計算云云，經核上訴人此部分應提繳之勞退準備金與上開構成不當得利（自被上訴人薪資扣繳）之勞退金，並無相關，此之辯解尚有誤會。

㈣按「勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其代理人不得拒絕。」

勞基法第19條定有明文。

且按「本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；

或因勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職。」

就業保險法第11條第3項亦定有明文。

本件上訴人係於勞資爭議調解時主張以「精神不濟」解僱被上訴人，符合勞基法第11條第5款規定，並符合就業保險法第11條第3項規定，上訴人即應發給服務證明書，則被上訴人此部分之請求，即無不合。

上訴人抗辯：其係依勞基法第12條第1項第6款規定即以曠職為由解僱被上訴人云云，並非可採。

準此，被上訴人請求上訴人依就業保險法第11條第3項及同法第25條第3項規定，發給勞工非自願離職之證明書，亦屬有據。

五、綜上所述，被上訴人請求上訴人應給付其246,268元，及自起訴狀繕本送達翌日（即104年12月15日，見原審卷第33頁）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；

上訴人並應提繳70,871元至被上訴人在勞工保險局勞工退休金個人專戶；

又上訴人應開立非自願離職證明書予被上訴人，均為有理由，應予准許。

原審就上開應予准許部分判命上訴人如數給付，應依職權或聲請酌定相當之擔保金額而為准、免假執行之宣告，經核並無不合；

上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及舉證，核與本判決結果不生影響，毋庸逐一論列，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 1 月 24 日
勞工法庭 審判長法 官 張世展

法 官 夏金郎

法 官 莊俊華
上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 106 年 1 月 24 日

書記官 歐貞妙

【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。