臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,105,抗,157,20160815,1

臺灣高等法院臺南分院民事裁定 105年度抗字第157號
抗 告 人 台灣金聯資產管理股份有限公司
法定代理人 陳永誠
相 對 人 甲田不動產開發有限公司
法定代理人 李寧道

上列當事人因請求遷讓房屋等事件，對於中華民國105年7月6日
臺灣臺南地方法院105年度訴字第863號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：

主 文
原裁定廢棄，發回臺灣臺南地方法院。

理 由
一、本件抗告人之法定代理人變更為陳永誠，有抗告人公司變更登記表在卷可稽（見本院卷第21至27頁），茲據其聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，先予敘明。
二、抗告意旨略以：相對人如曾受送達，而後送達之處所不明時，縱法院命補正應送達之處所而原告逾期未補正，法院尚不得認原告起訴不合程式而駁回其訴。
本件伊起訴後已於民國（下同）105年3月17日、同年3月21日分別送達相對之營業所，及相對人法定代理人李寧道（下同）之住居所，是既有已送達相對人之事實，縱法院認相對人應為送達之處所不明，命伊補正而未予補正時，法院非不得依民事訴訟法第149條第3項規定，命為聲請公示送達，尚不得以起訴不合程式，而以裁定駁回伊之起訴。
又應為送達處不明者，應指已用相當之方法探查，仍不知其應為送達之處所者，本件相對人之營業所，及相對人法定代理人之住居所，伊既依法院所命已提出相對人之公司變更登記事項卡，並有記載相對人之營業所，及提出相對人法定代理人之戶籍謄本，其營業所及法定代理人之住居所與經公證之租賃契約書所載處所相同，故原審法院如認相對人應為送達處所仍不明者，自應命伊聲請公示送達或依職權命為公示送達，原裁定不察，竟駁回伊之起訴，尚有違誤，爰提起抗告，求予廢棄原裁定等語。
三、按「當事人書狀，除別有規定外，應記載下列各款事項：一、當事人姓名及住所或居所；
當事人為法人、其他團體或機關者，其名稱及公務所、事務所或營業所。」
「書狀不合程式或有其他欠缺者，審判長應定期間命其補正。」
「原告之訴，有下列各款情形之一者，法院應以裁定駁回之。
但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：…六、起訴不合程式或不備其他要件者。」
固為民事訴訟法第116條第1款、第121條第1項、第249條第1項第6款分別定有明文。
又應為送達之處所不明者，受訴法院得依聲請准為公示送達，為同法第149條第1項第1款所明定。
惟所謂「應為送達之處所不明者」，係指已用相當之方法探查，仍不知其應為送達之處所者而言（最高法院82年台上字第272號判例參照）。
四、經查：
㈠抗告人於起訴後即於105年4月11日、同年4月14日分別陳報相對人之營業所，及相對人法定代理人之住居所，並提出相對人之公司變更登記事項卡、及其法定代理人之戶籍謄本為證（見原審新調卷第22至29頁），且公司變更登記事項卡記載相對人之營業所，及提出相對人法定代理人之戶籍謄本，其營業所及法定代理人之住居所與經公證之租賃契約書所載處所相同乙節，亦有公證書（含租賃契約書）在卷可憑（見原審新調卷第10至14頁），原法院於105年4月20日調解通知書（並送達起訴狀繕本）亦向相對人及其法定代理人亦已合法送達乙情，並有送達證書在卷可按（見原審新調卷第21、30頁），足見抗告人確已遵守民事訴訟法第116條第1項第1款規定，於起訴狀記載「當事人為法人、其他團體或機關者，並應記載其名稱及公務所、事務所或營業所。」
，縱相對人嗣後應為送達處所不明，原法院非不得依民事訴訟法第249條第1項第1項規定命抗告人聲請對相對人公示送達，原法院遽以再命抗告人補正，而以抗告人逾期未補正，認抗告人起訴不合程式，而以裁定駁回其訴，自有未洽。
㈡次查原法院雖於105年6月7日言詞辯論期日當庭諭知命抗告人依民事訴訟法第116條第1項規定，補正相對人公司變更登記事項卡及其法定代理人之最新住所到庭，並於105年6月7日函通知抗告人補正上開事項，並於105年6月13日送達予抗告人等情，有該言詞辯論筆錄、通知函、送達證書附卷可稽（見原審卷第12至14頁），惟原法院於上開言詞辯論期日諭知或通知函命抗告人補正相對人公司變更登記事項卡及其法定代理人之最新住所到庭，均未諭知抗告人如逾期未補正將駁回原告起訴之法律效果，或命抗告人得依民事訴訟法第149條第1項第1款規定聲請對相對人公示送達，則原法院遽以再命抗告人補正，而以抗告人逾期未補正，認抗告人起訴不合程式，而以裁定駁回其訴，亦有未洽。
㈢抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄原裁定，為有理由，應由本院將原裁定廢棄，發回原法院更為適當之處理。
五、據上論結，本件抗告為有理由，依民事訴訟法第492條，裁定如主文。
中 華 民 國 105 年 8 月 15 日
民事第四庭 審判長法 官 李素靖
法 官 田玉芬
法 官 吳森豐
上為正本係照原本作成。
不得再抗告。
中 華 民 國 105 年 8 月 16 日
書記官 魏安里