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臺灣高等法院臺南分院民事判決 105年度重上字第11號
上 訴 人 吳奕樺即億山畜牧場
訴訟代理人 劉烱意律師
劉育辰律師
被上訴人 第一商業銀行股份有限公司
法定代理人 蔡慶年
訴訟代理人 王秋翔
林雅婷
上列當事人間請求第三人異議之訴事件，上訴人對於中華民國105年1月6日臺灣雲林地方法院第一審判決（104年度重訴字第39號）提起上訴，本院於105年7月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：被上訴人持臺灣雲林地方法院（下稱雲林地院）民國93年10月28日雲院瑜93執丙字第0000號債權憑證聲請對債務人吳秉峰即吳昆郎等人強制執行，經雲林地院執行處以102年度司執字第15610號清償債務強制執行事件受理在案，並就坐落○○縣○○鄉○○段000、000、000、000、0000、0000、0000、0000、0000地號土地，及同段0000、0000、0000、0000、0000地號土地，與坐落同段0000、0000、0000地號土地上之如附表一所示建物，暨坐落同段000、000、000、000地號土地上之如附表二所示建物，予以查封拍賣，然如附表一、二所示地上物（下合稱系爭未辦理保存登記建物）為訴外人吳萬看所興建，70年間贈與給吳振忠，非吳昆明、吳秉峰即吳昆郎所有，嗣後上訴人於97年3月24日以新臺幣（下同）2,000萬元代價向吳振忠承受億山畜牧場一切資產（包括系爭未辦理保存登記建物在內之地上物及生財設備、大小豬隻、四湖鄉農會存款）及負債（包括豬隻飼料及藥品欠款），成為億山畜牧場負責人，並持續占有使用迄今，上訴人依法取得系爭未辦理保存登記建物之事實上處分權，即系爭未辦理保存登記建物非吳昆明、吳秉峰即吳昆郎、吳振忠所有，被上訴人將系爭未辦理保存登記建物一併強制執行，應有違誤，上訴人本於事實上處分權人之地位即有排除被上訴人強制執行之必要，爰依強制執行法第15條規定提起本件訴訟等語。
（按上訴人於起訴時雖主張其係系爭未辦理保存登記建物之所有權人，而本於所有權人之地位依民法第767條規定提起本件訴訟，惟於原審104年12月16日審理時，改陳稱其係主張對系爭未辦理保存登記建物有事實上處分權，並非主張所有權，故不再依民法第767條之規定提起本件訴訟等語【見原審卷第465頁】，併此敘明）。
二、被上訴人則以：㈠吳昆明、吳秉峰即吳昆郎前於85年2月13日簽立切結書予被上訴人，聲明切結表示渠等提供予被上訴人設定抵押權之土地上坐落有豬舍共33棟（即坐落○○縣○○鄉○○段000○000○000○000地號上有16棟豬舍；
同段0000、0000、0000地號上有17棟豬舍），總計約9,000坪，構造均為水泥柱磚造石棉瓦頂，均為未辦理保存登記建物，並同意上開未辦理保存登記建物為抵押權擔保之範圍，若被上訴人行使抵押權時，聽任被上訴人處置以抵償債務，暨表示土地均屬自用用途，未訂立三七五租約，亦無任何租賃或使用借貸關係存在，足見系爭未辦理保存登記建物並非歸屬上訴人所有，上訴人後來僅取得億山畜牧場之經營權，上訴人並無原始所有權。
㈡被上訴人前與吳昆明達成每月50萬元之分期還款協議，與上訴人無涉，至於吳昆明是經由何人的帳戶匯出，乃吳昆明自身資金調度之內部關係，與被上訴人無涉，否認上訴人是以2,000萬元受讓系爭未辦理保存登記建物之事實上處分權，另吳振忠已年逾六旬，吳奕樺為其一親等直系血親卑親屬，子繼父業乃倫理常態，何來支付價金向父親購得系爭未辦理保存登記建物之事實上處分權？㈢參照最高法院62年台上字第2414號判例要旨，系爭未辦理保存登記建物為未辦理所有權第一次登記之違章建築，兩造對於系爭未辦理保存登記建物為吳萬看出資興建而原始取得所有權並無爭執，則上訴人對系爭未辦理保存登記建物確實並無原始所有權。
上訴人對系爭未辦理保存登記建物既無原始所有權，難認對系爭未辦理保存登記建物有足以排除強制執行之權利，故上訴人提起本件訴訟為無理由，應予駁回等語置辯。
三、原審駁回上訴人原審之訴，上訴人全部不服提起上訴，聲明請求：1.原判決廢棄。
2.雲林地方法院102年度司執字第15610號清償債務強制執行事件，就系爭未辦理保存登記建物（即附表一、二）所為之強制執行程序，應予撤銷。
3.第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
被上訴人則答辯聲明求為判決駁回上訴。
四、兩造不爭執事項：㈠億山畜牧場於67年10月間成立，70年間辦理牧場登記，負責人為吳振忠，97年4月間辦理變更登記，負責人為吳奕樺。
㈡吳昆明、吳秉峰即吳昆郎提供系爭未辦理保存登記建物坐落之土地為擔保設定抵押權時，業已簽立切結書，聲明切結系爭未辦理保存登記建物為抵押權擔保範圍，並同意若有增、改建情形時，需經被上訴人同意，渠等於設定上開抵押權之時，億山畜牧場之負責人為吳振忠。
㈢系爭未辦理保存登記建物由吳萬看出資建築，而取得原始所有權。
㈣被上訴人於97年4月起至100年7月止，收受自黃正賢、吳奕儒、吳奕樺之帳戶每月匯款50萬元，共計2,000萬元。
五、兩造爭執事項如下：㈠上訴人對系爭未辦理保存登記建物是否有足以排除強制執行之權利？㈡上訴人依強制執行法第15條規定提起本件第三人異議之訴是否有理由？
六、經查，對於被上訴人聲請雲林地院執行處強制執行吳秉峰即吳昆郎所有坐落○○縣○○鄉○○段000、000、000、000、0000、0000、0000、0000、0000地號土地，及吳振忠（即吳昆明之繼承人）所有坐落同段0000、0000、0000、0000、0000地號土地，與坐落同段0000、0000、0000地號土地上如附表一之所示建物，暨坐落同段000、000、000、000地號土地上如附表二所示建物，經雲林地院執行處以102年度司執字第15610號清償債務強制執行事件受理在案予以查封拍賣，而上開土地及系爭未辦理保存登記建物於104年7月1日下午3時第一次拍賣期日前，因上訴人聲請停止執行，經雲林地院、本院分別以104年度聲字第28號、104年度重抗字第34號裁定准予停止執行，並以104年度存字第292號提存擔保金9,720,657元，目前停止執行中等情，兩造並不爭執，且經本院調閱原審102年度司執字第15610號、104年度聲字第28號等案卷查閱無訛，自堪信為真實。
七、次查：㈠按不動產物權依法律行為而取的者，非經登記不生效力，為民法第七百五十八條所明定。
此項規定，並不因不動產為違章建築而有例外（參照最高法院62年台上字第2414號判例）。
復按違章建築房屋以原始出資建築人為原始取得人，其所有權不以登記為生效要件（最高法院43年度台上字第129號判決意旨參照）。
又按買賣為法律行為，本於買賣取得房屋之所有權，非經登記不生效力。
如買受人僅變更建造執照起造人（納稅義務人）名義，而未辦理保存或移轉登記時，尚不能因此項行政上之權宜措施，遽認該買受人為原始建築人，而依法原始取得房屋所有權（參照最高法院69年度台上字第3626號判決）。
再按就未辦理保存登記之建築物為讓與時，雖因未辦理保存登記致不能辦理所有權移轉登記，該建築物之所有權不能發生讓與之效力，但受讓人與讓與人間非不得約定將該建築物之事實上處分權讓與於受讓人（最高法院74年度台上字第1317號判決參照）。
末按第三人異議之訴，必就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，始得謂其強制執行之異議權存在，此觀強制執行法第十五條之規定自明。
所謂就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，係指對於執行標的物有所有權、典權、留置權、質權存在情形之一者而言，占有依民法第九四０條之規定，不過對於物有事實上管領之力，自不包含在內（最高法院44年台上字第721號判例意旨參照）。
㈡⑴依不爭執事項第㈢項可知系爭未辦理保存登記建物由吳萬看出資建築，而取得原始所有權。
上訴人另主張系爭未辦理保存登記建物為吳萬看所興建，70年間贈與給吳振忠以辦理牧場登記，嗣後吳奕樺於97年間以2,000萬元之代價向吳振忠承受億山畜牧場一切資產及負債，並持續占有使用迄今，上訴人依法即取得系爭未辦理保存登記建物之事實上處分權，並提出上開書證為證，縱令為真實，然揆諸上開說明，系爭未辦理保存登記建物之所有權應歸屬吳萬看原始取得，吳振忠不能因上開贈與，及上訴人不能因上開買賣而向地政機關辦理所有權移轉登記，則依上開民法第758條之規定，系爭未辦理保存登記建物之所有權不因贈與而發生讓與吳振忠之效力，及不能因買賣而發生讓與上訴人之效力，從而上訴人自未能取得系爭未辦理保存登記建物之所有權甚明，此亦為上訴人所自承在卷（見原審卷第465頁）。
縱吳萬看與吳振忠，及吳振忠與上訴人約定將該建物之占有、事實上處分權先後讓與吳振忠、上訴人，但上訴人對於執行標的物之系爭未辦理保存登記建物並無前揭判例意旨所揭示之所有權、典權、留置權、質權存在情形之一者，自難認上訴人就該執行標的物有足以排除強制執行之權利。
⑵則上訴人主張本於系爭未辦理保存登記建物之占有人、事實上處分權人之地位，有足以排除強制執行程序之權利，而提起本件第三人異議之訴云云，於法尚屬無據。
⑶至上訴人雖持臺灣高等法院臺中分院102年度上易字第460號判決主張本件並無「債權人對債務人所有未保存登記建物所有權強制執行時，第三人得否以事實上處分權人提起第三人異議之訴」之爭執，是其提起本件第三人異議之訴，應屬適法等語，然綜觀上開判決內容，可知在該訴訟事件所爭執強制執行之標的為建物之事實上處分權，此相較於本件所爭執之系爭強制執行事件之執行標的為系爭未辦理保存登記建物之所有權，兩者不同，自難比附援引，是上訴人上開主張容有誤會，殊無可採。
八、從而，上訴人本於事實上處分權人之地位，依強制執行法第15條之規定，請求判命系爭強制執行事件，就上訴人所有系爭未辦理保存登記建物所為之強制執行程序，應予撤銷，為無理由，不應准許，應予駁回。
原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。
上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、本件判決結果已臻明確，兩造其餘主張或攻擊防禦方法並其他證據資料，對本件判決結果並無影響，毋庸再予審酌之必要，併予敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 8 月 11 日
民事第六庭 審判長法 官 蘇清恭
法 官 翁金緞
法 官 羅心芳
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 8 月 11 日
書記官 王薇潔
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附表一：雲林地院102年度司執字第15610號執行標的標別1之地上物：
┌─┬──┬───────┬───┬─────────────────┬─────┐
│編│ │ │建築式│ 建物面積（平方公尺） │ 權 利 │
│ │ │基 地 坐 落│樣主要├───────────┬─────┤ │
│ │建號│--------------│建築材│樓 層 面 積 │附屬建物主│ │
│ │ │建 物 門 牌│料及房│ │要建築材料│ │
│號│ │ │屋層數│合 計 │及用途 │ 範 圍 │
├─┼──┼───────┼───┼───────────┼─────┼─────┤
│１│7 │○○縣○○鄉○│水泥柱│地面層：15145.35 │磚造瓦頂倉│全部 │
│ │ │○段0000、0000│磚牆石│合計：15145.35 │庫27.66 、│ │
│ │ │、0000地號 │棉瓦頂│ │磚造廁所5.│ │
│ │ │--------------│豬舍 │ │29、鐵骨石│ │
│ │ │無 │ │ │棉瓦頂抽水│ │
│ │ │ │ │ │機房51.37 │ │
│ │ │ │ │ │、鋼鐵造有│ │
│ │ │ │ │ │機肥乾燥機│ │
│ │ │ │ │ │6.80、加強│ │
│ │ │ │ │ │磚造水塔25│ │
│ │ │ │ │ │、鐵骨石棉│ │
│ │ │ │ │ │瓦頂涼棚58│ │
│ │ │ │ │ │7.06、鋼鐵│ │
│ │ │ │ │ │造飼料桶92│ │
│ │ │ │ │ │.19 ，合計│ │
│ │ │ │ │ │795.37。 │ │
│ ├──┼───────┴───┴───────────┴─────┴─────┤
│ │備考│未辦保存登記建物，吳昆明、吳秉峰即吳昆郎所有。0000、0000地號上之圍牆、│
│ │ │大門、趕豬巷一座、豬台二座亦在拍賣範圍，價格計入7 建號之底價內。 │
└─┴──┴───────────────────────────────────┘
附表二：雲林地院102年度司執字第15610號執行標的標別2之地上物：
┌─┬──┬───────┬───┬─────────────────┬─────┐
│編│ │ │建築式│ 建物面積（平方公尺） │ 權 利 │
│ │ │基 地 坐 落│樣主要├───────────┬─────┤ │
│ │建號│--------------│建築材│樓 層 面 積 │附屬建物主│ │
│ │ │建 物 門 牌│料及房│ │要建築材料│ │
│號│ │ │屋層數│合 計 │及用途 │ 範 圍 │
├─┼──┼───────┼───┼───────────┼─────┼─────┤
│１│8 │○○縣○○鄉○│水泥柱│地面層：10350.82 │如備考欄所│全部 │
│ │ │○段000、000、│石棉瓦│合計：10350.82 │載。 │ │
│ │ │000、000 地號 │頂、磚│ │ │ │
│ │ │---------- │造石棉│ │ │ │
│ │ │----無 │瓦頂豬│ │ │ │
│ │ │ │舍 │ │ │ │
│ ├──┼───────┴───┴───────────┴─────┴─────┤
│ │備考│未辦保存登記建物。吳昆明、吳秉峰即吳昆郎所有。磚造瓦頂事務所56.24 、磚│
│ │ │造瓦頂倉庫61.96 、無牆壁鐵節瓦頂停車庫338.02、磚造石棉瓦頂儲糞室180.84│
│ │ │、磚造瓦頂機電室15.96 、加強磚造及鋼鐵造水塔31.25 、鐵皮造雨遮21.46 、│
│ │ │加強磚造石棉瓦頂飼料工廠299.58、無屋頂牆壁化糞坑391.65、無屋頂牆壁廢糞│
│ │ │坑65.82 、磚造廁所8.46、鋼鐵造飼料桶64.9、磚造石棉瓦頂工作室25.76 ，合│
│ │ │計1561.90 。000 地號趕豬台一座亦在拍賣範圍，價格已計入8 建號之底價。 │
└─┴──┴───────────────────────────────────┘
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