臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,105,重上,2,20160818,1

臺灣高等法院臺南分院民事判決 105年度重上字第2號
上 訴 人 謝月娥
訴訟代理人 陳秋萍 律師
被 上訴人 楊金龍
訴訟代理人 陳長甫 律師
上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國104年11月30日臺灣嘉義地方法院第一審判決（103年度重訴字第77號）提起上訴，本院於105年8月4日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序方面：按民事訴訟法第182條第1項所謂訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係是否成立為據者，係指他訴訟之法律關係是否成立，為本件訴訟先決問題者而言，若他訴訟是否成立之法律關係，並非本件訴訟之先決問題，則其訴訟程序即毋庸裁定停止（舊法為中止，最高法院18年抗字第56號判例參照）。

又刑事判決所為事實之認定，於為獨立民事訴訟之裁判時本不受其拘束，即刑事判決所認定之事實，於獨立之民事訴訟，並無拘束力（最高法院29年上字第1640號及69年台上字第2674號判例參照）。

可見民事訴訟法第182條第1項所指「他訴訟」，並不包含刑事訴訟（最高法院99年度台抗字第414號裁定參照）。

次按民事訴訟法第183條規定：「訴訟中有犯罪嫌疑牽涉其裁判者，法院得在刑事訴訟終結前以裁定停止訴訟程序」。

所謂訴訟中有犯罪嫌疑牽涉其裁判，係指在民事訴訟繫屬中，當事人或第三人涉有犯罪嫌疑，足以影響民事訴訟之裁判，非俟刑事訴訟解決，民事法院即無從或難於判斷者而言，例如當事人或第三人於民事訴訟繫屬中涉有偽造文書、證人偽證、鑑定人為不實之鑑定等罪嫌，始足當之。

故法院依該條規定裁定停止訴訟程序，須其訴訟有上開情形時，始得為之，最高法院分別著有79年台抗字第218號及43年台抗字第95號判例可稽。

查本件上訴人被訴偽造文書之犯行，雖經原審法院刑事庭於民國105年6月30日以104年度訴字第302號刑事判決判處罪刑在案（見本院卷第437-456頁），惟該犯罪事實並非於本件訴訟中所涉犯，核非民事訴訟法第183條所定之情形，而本院既得獨立為事實之認定，不受該刑事判決之拘束，該刑事訴訟即非本案訴訟之先決問題，均與民事訴訟法第182條第1項及第183條之規定有間。

上訴人雖又以原審證人李彩玉業經上訴人向臺灣嘉義地方法院檢察署（下稱嘉義地檢署）告發涉嫌偽證為裁定停止本件訴訟程序之事由，惟關於證人李彩玉之證述是否可採？本院本可審酌獨立認定，而該證人之證詞係被上訴人援以主張被上訴人之母謝月子精神狀態之證據方法之一，並非本院據以認定謝月子精神狀態之唯一證據（詳如後述），不具不可替代之重要性，況民事訴訟法第183條之規定，係認法院有裁定停止其訴訟程序與否之裁量權，是以訴訟中縱有犯罪嫌疑牽涉其裁判時，法院斟酌情形，如認為以不裁定停止訴訟程序為適當者，自得不裁定停止，最高法院著有29年抗字第1號判例可資參照，是以經審酌本件之所有證據資料及該證人證詞可信度之重要性程度後，認無裁定停止本件訴訟程序之必要，是以上訴人以上述事由，聲請裁定停止本件訴訟程序，核與上開規定不合，無由准許。

貳、實體方面：

一、本件被上訴人主張：上訴人偽稱承受已亡故伊之被繼承人謝月子生前所託，將謝月子銀行存款新台幣（下同）2,704萬4,016元轉帳至上訴人名下之帳戶保管。

致伊之遺產均為上訴人所侵占，而上訴人明知謝月子於102年12月12日由急診住院於長庚醫療財團法人嘉義長庚紀念醫院（下稱嘉義長庚醫院）時，即於同日轉腦神經內科加護病房，接受藥物治療至103年1月29日因急救無效出院，於103年1月31日6時30分死亡，住院及出院時，意識狀態仍有不清，無法正確口語表達。

詎上訴人竟於謝月子住院期間，對伊謊稱要伊專心照顧謝月子，家事上訴人會幫忙料理，竟趁伊不知，將謝月子所有坐落(1)新北市○○區○○段000地號土地面積1,556.68平方公尺權利範圍100,000分之577，及其上土城區青雲段755建號即門牌號碼新北市○○區○○路○段000號5樓總面積83.93平方公尺，附屬建物用途陽台面積9.81平方公尺，花台1.30平方公尺建物（下稱系爭土城房地），偽以103年1月8日贈與為原因，於同年月21日移轉登記為其所有。

(2)新北市○○區○○段000地號土地面積132.91平方公尺權利範圍4分之1，及其上○○區○○段000建號即門牌號碼新北市○○區○○街00巷0弄0號總面積75.24平方公尺建物（下稱系爭中和房地），偽以103年1月8日贈與為原因，於同年月24日移轉登記為其所有。

(3)嘉義縣朴子市○○○段○○○○○○○○段○○○○段00000地號土地，於103年1月16日偽造擔保債務人對抵押人於103年1月15日所立金錢借貸契約發生之債務設定擔保債權總額1,000萬元之抵押權設定登記（下稱系爭抵押權）。

依謝月子於住院時起至出院到家死亡止，意識狀態均為不清無法正確口語表達，且未離開醫院，何能於該期間為高額財產贈與？又何能於贈與後馬上於103年1月15日欠上訴人1,000萬元債務？上開抵押權與抵押債權存否之法律關係不明確，致伊在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於上訴人之確認判決除去者，即得依民事訴訟法第247條規定提起確認之訴，並請求上訴人將該無效設定之抵押權登記予以塗銷；

而謝月子存款2,704萬4,016元轉帳移轉所有權亦為無效贈與之法律行為所為，上訴人亦應返還於上開期間同樣利用謝月子無行為能力人狀態，取得應返還伊之2,704萬4,016元。

為此，本於繼承之法律關係，並依民法第767條、第113條及第179條規定，求為㈠確認上訴人於103年1月16日向嘉義縣○○地○○○○○○○○○地○○○○○○○○○○○○○段○○○段00000地號擔保謝月子對上訴人於103年1月15日所立金錢借貸契約之1,000萬元債務之債權及抵押權均不存在；

㈡上訴人於103年1月16日向朴子地政事務所登記系爭○○○段○○小段460-1地號土地所為之擔保債權總額1,000萬元之抵押權登記，應予塗銷；

㈢命上訴人返還2,704萬4,016元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息計算百分之5利息之判決等語。

二、上訴人則以：謝月子於102年12月12日下午在嘉義農舍中風，伊發現後送嘉義長庚醫院急診後住進加護病房，並以女兒身分善盡照料之義務。

於三天後之同年月16日甦醒後，謝月子已可用簡單字彙言語，在102年12月30日轉普通病房後可講完整簡單句子，當時一直向伊交代要找看護。

因謝月子情況有好轉，又想回家過除夕春節，故而於103年1月29日上午申請出院，並且為在春節假期後再度住院做復健治療，103年1月29日出院當天下午伊即帶謝月子前往同院復健科門診，醫生已排定103年2月14日住院繼續做復健，詎謝月子於回家休養後病情竟急轉直下，於103年1月31日上午往生。

因被上訴人自小動輒有金錢糾紛，常有債主上門討債，77年間伊曾為其償還債務56萬7,000元，遭謝月子責罵，認恐害及被上訴人。

且被上訴人背負高額卡債，曾向板信商業銀行申請債務個別協商，更曾於103年1月8日央請伊領款138萬4,400元為其償還債務，足見被上訴人之財務狀況一直處於負債中。

因此，謝月子於102年12月30日轉普通病房後即以簡單字句不斷催促伊：「帶我去領錢」、「錢給我顧好」、「厝趕快過戶」等語，要求處置其財產。

兩造乃於103年1月6日與謝月子三人共同前往嘉義縣朴子市農會（下稱朴子農會）開保管箱取出謝月子所有之3處房地所有權狀、銀行及印鑑證明之印鑑章2枚、農會定存單3張。

在同日下午即將定存單解約，並於同年月7日、14日、23日分別轉帳1,000萬元、1,100萬元、500萬元，共計2,600萬元入伊帳戶，並將系爭土城及中和房地贈與登記予伊，而被上訴人亦代理謝月子出售嘉義縣○○市○○○街○段00號建物（下稱系爭嘉義房地），得款842萬元。

又因伊於99年1月5日向臺灣嘉義地方法院（下稱嘉義地院），標買系爭○○○段○○小段460及461地號二筆土地，於99年2月25日將合併分割後之460-1地號土地無償贈與謝月子得以使用該農地蓋房舍以安養晚年。

伊為謝月子實質上養女，對謝月子孝順有加，時常照顧謝月子之生活，照顧謝月子不遺餘力，謝月子對伊視如己出，十分信賴伊，謝月子本有贈與及設定抵押權之動機。

然因法律上伊無法繼承謝月子之遺產，謝月子以贈與方式使伊能繼承，亦屬合理。

又因被上訴人常有金錢糾紛，謝月子在中風後，希冀伊為其管理財產，確保其生病後有足夠之金錢接受醫療及請看護照料，如若將來往生，亦非讓被上訴人一人繼承後一下敗光。

因此，謝月子住院期間交代伊於103年1月15日設定1,000萬元抵押權，以擔保其對伊之同額債務，乃將系爭○○○段○○小段460-1地號土地設定抵押權1,000萬元予上訴人。

謝月子住院期間所為財產之處置係處於意識清楚之情況，此為被上訴人所明知，並無精神錯亂致無行為能力之情形。

被上訴人並未舉證證明謝月子住院期間之精神狀態，空言主張謝月子於住院期間有意識狀態不清，並非真實。

被上訴人依民法第113條、第179條及第767條規定為本件請求，並無理由。

況伊代為保管謝月子之2,600萬元，尚應扣除6,751,856元之相關支出等語，資為抗辯。

三、原審依被上訴人之聲明，判決㈠確認上訴人於103年1月16日向朴子地政事務所登記以系爭○○○段○○小段460-1地號土地擔保謝月子對上訴人於103年1月15日所立金錢借貸契約之1,000萬元債務之債權及抵押權均不存在。

㈡上訴人於103年1月16日向朴子地政事務所登記就系爭○○○段永和小段460-1地號土地所為之擔保債權總額1,000萬元之抵押權登記，應予塗銷。

㈢上訴人應返還被上訴人21,114,890元，及自103年8月5日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

並就㈢部分酌定相當之擔保金額為准、免假執行之宣告，而駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請。

上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起上訴，求為廢棄該部分不利判決，並駁回被上訴人在第一審之訴。

被上訴人就其敗訴部分並未聲明不服。

四、兩造不爭執事項：

（一）被上訴人為謝月子之子，謝月子於103年1月31日死亡。

（二）上訴人於50年3月間本係楊祥好、楊謝月子夫婦收養之養女，取名為「楊月娥」，嗣於78年7月31日終止收養關係，並於78年9月11日改由謝月子之父謝騰全單獨收養，更名為「甲○○」。

（三）兩造與謝月子於103年1月6日共同前往朴子農會開啟保管箱取出謝月子所有之房地所有權狀、銀行及印鑑證明之印鑑章、農會定存單，在同日即將定存單解約，並於同年月7日、14日、23日分別轉帳1,000萬元、1,100萬元、500萬元，合計2,600萬元入上訴人之帳戶（原審卷㈠第63-64頁）。

（四）依系爭○○○段○○小段460-1地號土地登記謄本之登載，上訴人與謝月子於103年1月16日就謝月子所有該筆土地於同日設定抵押權予上訴人，擔保謝月子對上訴人於103年1月15日所立金錢借貸契約發生之債務總額1,000萬元。

五、兩造爭執之事項：

（一）被上訴人可否請求上訴人塗銷系爭抵押權設定登記？

（二）謝月子是否將系爭2,600萬元贈與上訴人？該贈與是否無效？（上訴人主張贈與，被上訴人於一審主張該贈與無效）？被上訴人得否請求上訴人返還21,114,890元（原審判決被上訴人不得請求部分已除外）？

（三）倘認謝月子並未贈與上訴人2,600萬元，則被上訴人是否對上訴人之準備給付拒絕受領？被上訴人得否向上訴人請求按年息百分之5計算之利息？

六、得心證之理由：

（一）關於被上訴人可否請求上訴人塗銷系爭抵押權設定登記之爭執：⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。

而確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號民事判例參照）。

又抵押權為擔保物權，具有從屬性，係為擔保債權而存在。

普通抵押權需先有債權存在，為擔保債權始得設定抵押權，苟於設定抵押權之際尚未有債權存在，則抵押權設定契約因未有債權存在，即屬無效。

申言之，抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷（最高法院103年度台上字第393號民事判決參照）。

⒉依系爭○○○段○○小段460-1地號土地登記謄本之登載，上訴人就系爭○○○段○○小段460-1地號土地所設定登記之抵押權，係普通抵押權（見原審卷㈠第11頁），所擔保者為謝月子對上訴人於103年1月15日所立金錢借貸契約發生之債務，擔保債權總金額為1,000萬元。

被上訴人雖主張謝月子於住院期間均為意識狀態不清，無法正確口語表達云云，並舉嘉義長庚醫院103年4月10日長庚院嘉字第0193號函及診斷證明書，與證人即看護李彩玉、醫師陳凱華於原審之證詞為證。

查嘉義長庚醫院103年4月10日長庚院嘉字第0193號函（影本見本院卷第119頁）固載：依病歷記載，謝月子(1) 102年12月12日至102年12月19日：可睜眼、無法說話、無法配合指令；

(2) 102年12月20日至102年12月27日：可配合簡單指令，及發出聲音；

(3)102年12月28日至103年1月9日：可配合簡單指令，及可說單字；

(4) 103年1月9日至103年1月29日：可配合簡單指令，但口語表達困難，無法清楚口語表達等語，然既可配合簡單指令出聲，能否謂謝月子之意識狀態已全然不清，已有疑問。

又依該醫院103年3月4日出具之診斷證明書（影本見原審卷㈠第112頁）固載：病患（謝月子）於102年12月12日由急診入院，同日轉腦神經內科加護病房，接受藥物治療，於102年12月30日轉神經內科一般病房，於103年1月9日轉復健科一般病房，續接受藥物及復健治療，於103年1月29日出院，此病患在住院期間及出院時，意識狀態仍有不清，無法正確口語表達等語。

而證人李彩玉雖稱：謝月子不會對其他人說的話來回應（見原審卷㈠第164頁）；

另證人陳凱華雖證稱：有問謝月子問題，她嘴唇有動要講話，但沒有辦法讓伊聽得懂她所說的話，她的聲音很小聲，很微弱；

這二十天的時間，沒有看過謝月子可以正常與其他的人對話（見原審卷㈣第66頁反面-第67頁）。

是以縱其精神狀況之辨識能力或口語表達能力低於常人，然口語（語言）表達僅係人對外表示意思之方法之一，表情或身體動作亦係表達內部意思之方式，是以謝月子縱然口語表達困難，尚不能單此即可認定謝月子於住院期間全無意識能力，再參以原審被證41之病程記錄及護理記錄單（影本見原審卷㈡第189-197頁，全部之病歷記錄另裝冊外放）所載謝月子住院期間之病理情形紀錄，尚難認謝月子已無意識能力，其中被證44-1之護理記錄單更載明謝月子於103年1月19日之狀況為意識清楚，呼吸平穩規律（見原審卷㈢第39頁）等情，足可認謝月子當時之精神狀態雖較常人為低，但尚未達於不知其行為效果致表達無意之程度。

被上訴人徒以所舉上述證據，遽謂謝月子不具備判斷行為之法律效果，或正確表達具有法律效果之意思表示能力云云，尚難遽採。

則上訴人是否有被上訴人所指利用謝月子欠缺精神意識而侵占其遺產之情事，仍有待被上訴人再詳為舉證證明之。

而經原審認上訴人就保管款2,600萬元部分，並無被上訴人起訴狀及103年9月30日言詞辯論時所主張之民法第75條、第110條、第113條規定或於104年8月19日民事準備書續狀所主張民法第184條第1項規定之適用問題，被上訴人亦未舉出具體之證據以證明謝月子當時已無意識（思）能力，是其所為關於謝月子無意識（思）能力之主張，尚難遽予採信。

是以上訴人於本案言詞辯論期日前夕，得見其被訴偽造文書犯行遭判有罪，而具狀聲請訊問嘉義長庚醫院之醫師黃英誌、林雅慧、林吟霙、陳凱華，與護理人員林貞吟、葉思純、許雅清、葉盈君、顏語嫻，並調取謝月子之復健紀錄，欲期證明謝月子住院期間之精神狀況及復健情形，經核均無必要。

⒊上訴人雖抗辯稱：伊於99年1月5日向嘉義地院標買系爭○○○段○○小段460及461地號二筆土地，於99年2月25日將合併分割後之460-1地號土地無償贈與謝月子得以使用該農地蓋房舍以安養晚年；

而謝月子住院期間交代上訴人於103年1月15日設定1,000萬元抵押權，以擔保其對上訴人之同額債務云云。

然為被上訴人所否認，上訴人既未能舉證證明於103年1月15日有交付該抵押權設定原因之借貸金額1,000萬元給謝月子之真實證據，即未能證明與謝月子間有該抵押權設定登記所擔保之該項借款債權存在，已難認上訴人確有該抵押權設定登記所指借貸之事實；

況上訴人既自承系爭○○○段○○小段460-1地號土地，係無償贈與給謝月子得以使用該農地蓋房舍以安養晚年，則謝月子何須再支付上訴人土地之價金？何來謝月子對上訴人負欠1,000萬元之債務？上訴人雖辯稱伊自小與謝月子感情深厚，甚且於謝月子晚年，上訴人與謝月子更相約於嘉義共度退休生活，謝月子之日常生活瑣事均係上訴人代為處理，包含稅務、農地、農舍稅籍事宜、車禍協調事宜等，並代墊支出難以確切計算之費用，包含幫謝月子購置系爭嘉義房地之家具、僱工修繕及施作陽台頂蓋，以防止雨水侵入、支付水電費用、支付相關稅金、農舍線補費、出遊費用等無法細算之代墊支出及勞務費用，另謝月子所有之系爭○○○段○○小段460-1地號土地係由上訴人贈與謝月子，故謝月子總結應還給上訴人現金1,000萬元並以設定系爭抵押權作為擔保云云。

然依前述謝月子之精神辨識狀況低於常人，如何能與上訴人結算出該筆龐大之債款額以作為設定系爭抵押權之擔保？又如何能指示上訴人辦理系爭抵押權設定登記？況且，審視上訴人發給被上訴人之台北東門郵局000108號存證信函稱「本人先前受謝月子女士所託，將其銀行存款合計新台幣2,600萬元整轉帳至本人銀行帳戶代為保管，用以代為支付其醫療費、看護費、生活必要支出及其他等費用。」

等語（見原審卷㈠第12頁），而上訴人委託致信法律事務所對被上訴人所發103年2月26日103法信字第3239號及103年3月18日103法信字第3243號書函（影本見原審卷㈡第169-171頁被證37）均同為表明受託代為保管謝月子之2,600萬元存款，謝月子生前尚有龐大之巨額金錢由上訴人保管中，又何須於住院死亡約半個月前之103年1月15日向上訴人借貸高達1,000萬元之金錢？何況，謝月子係29年2月24日生（見原審卷㈡第35頁戶口名簿影本），已年逾七旬，生前最後近2個月之期間內均住入醫院治療，本身又有巨額存款之情形下，何以又會對上訴人負如此龐大之欠款？上訴人就謝月子何以會於死亡前半個月之103年1月15日突然對其負欠該筆龐大債務，迄未能舉出相當並合理之證據以實其說，足認上訴人對謝月子並無該抵押權設定登記所擔保之該1,000萬元之借款債權存在，依上開說明，是項抵押權之設定，因無所擔保之債權存在，應認為無效。

上訴人雖又辯稱伊為謝月子實質之養女，謝月子為避免被上訴人將財產敗光，故有將財產設定抵押權予上訴人之動機等語，但此非得作為普通抵押權設定登記之正當理由，故縱認有此動機，亦不能推認有系爭抵押權所擔保之債權存在，即不能因而認系爭抵押權之設定登記為有效。

⒋按繼承，因被繼承人死亡而開始。

繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務。

民法第1147條及第1148條第1項前段分別定有明文。

查被上訴人係於53年5月1日出生，為謝月子之子，有被上訴人戶口名簿影本（見原審卷㈡第35頁）在卷可憑；

而謝月子則於103年1月31日死亡，亦有謝月子之訃聞可佐（見原審卷㈠第51頁），復為兩造所不爭執。

除被上訴人外，謝月子並無其他之繼承人，準此，被上訴人在謝月子於103年1月31日死亡而當然繼承謝月子財產上之一切權利、義務。

又無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任。

而所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。

對於妨害其所有權者，得請求除去之。

有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。

前項規定，於所有權以外之物權，準用之。

亦為民法第113條及第767條所明定。

查系爭抵押權既無所擔保之債權存在，應認為無效，從而，被上訴人請求確認上訴人就系爭○○○段○○小段460-1地號對於謝月子於103年1月15日所立金錢借貸契約1000萬元之債權及抵押權均不存在，並請求上訴人塗銷系爭抵押權登記，合於上開規定，洵非無據。

（二）關於謝月子是否將系爭2,600萬元贈與上訴人？該贈與是否無效？（上訴人主張贈與，被上訴人於一審主張該贈與無效）？被上訴人得否請求上訴人返還21,114,890元之爭執：⒈上訴人係於48年7月23日出生，於50年3月間本係楊祥好、楊謝月子夫婦收養之養女，取名為「楊月娥」，嗣於78年7月31日終止收養關係，並於78年9月11日改由謝月子之父謝騰全單獨收養，更名為「甲○○」，有戶籍謄本載明可稽（見原審卷㈠第49-50頁、卷㈡第35頁】；

故與謝月子之關係，從養女之身分，轉變成為姊妹，但兩人仍以母女相稱，謝月子的訃聞亦列上訴人為「孝女」（見原審卷㈠第51頁），兩造名義上雖然為姨甥，但事實上仍猶如姐弟關係。

又上訴人年長於被上訴人，依原判決附件支出明細表所列之種種項目，顯見謝月子家中不論大小事情，幾乎都由上訴人承擔負責，包括謝月子之法會誦經、祭拜、葬禮及其他各項家務事，也均係上訴人在處理。

由此可認上訴人持有謝月子之系爭存款，依當時謝月子之身體狀況推論，應係認謝月子可能來日無多而預為處理，始著由上訴人代為保管，此應為兩造及謝月子所認知，合乎一般民間於將臨終前之財產處理方法，致未及為詳細事務如何處理之表意，上訴人於發給被上訴人之台北東門郵局000108號存證信函及委託致信法律事務所所發103年2月26日及同年3月18日書函雖載有受謝月子生前所託代為保管系爭2,600萬元等語（詳細內容詳如後⒉所述），然兩造就此既無關於委任關係成立之主張或抗辯（被上訴人並未主張，而上訴人亦無關於委任契約究應處理何內容事務之主張），自不能踰越當事人之主張逕認兩造或上訴人與謝月子間有何關於委任契約之成立或適用。

但上訴人關於該保管款之各項支用，應本於有利於謝月子之方法為之，乃屬當然。

經原審認上訴人就所保管之2,600萬元部分，並無被上訴人所指民法第75條及第184條第1項規定之適用，已如前述。

被上訴人復未能舉出具體之證據以證明謝月子當時已無意識（思）能力，是其所為關於謝月子無意識（思）能力之主張，尚難遽予採信。

因此，被上訴人主張上訴人係利用謝月子意識不清無行為能力人狀態而取得，顯與事實不合。

而上訴人自出生後3歲時即與謝月子共同生活，迄至謝月子於103年1月31日往生，歷經逾50年歲月之時間，又與被上訴人先為姊弟復成姨甥，相處期間也已有50年，在常理上，本即應已深受信任，且於103年1月13日，被上訴人亦將謝月子帶回上訴人家裡（見原審卷㈡第47-53頁104年3月17日言詞辯論筆錄證人馬顯順、林宇博證詞內容）。

因此，上訴人就其代為保管之系爭款項之各項支出，雖係利於謝月子而不能認有何違反謝月子或被上訴人之本意，但因可能未料及兩造有朝一日會對簿於公堂之情形，而未警覺應該保留相當之證據資料，因此，如果要求上訴人就各項運用支出，均須提出具體之憑證，顯有失情理之平，依民事訴訟法第277條但書規定，上訴人應得就一部分數額支出僅為說明用途即可，不必一定要負舉證之責任。

被上訴人如否認上訴人之說明或抗辯，自應提出真實具體之證據加以排除。

因此，本件就上訴人保管之系爭2,600萬元存款之支出部分，應兼顧情、理，而在法所許可之範圍予以從寬審認。

又被上訴人於本院言詞辯論時雖表示同意爭執之請求金額限縮在原判決所命上訴人給付之21,114,890元（見本院卷第531頁），但就其主張上訴人提出之支出明細表為其單方所製作，並否認該支出明細表之內容為真正，已支付之部分均為上訴人所承認代管之2,600萬元以外，早已經兩造確認支出完畢，上訴人未曾給予被上訴人金錢，且舉例該支出明細表看護費用102年12月31日至103年1月29日之費用，均為謝月子生前由被上訴人所支付，故明細表及被證36-1至36-40均為與本件請求無關之內容，並無兩造未結之支出各節，仍需加以審論說明。

查被上訴人主張就支出明細表所列已支付之部分，早已經兩造確認支出完畢乙節，並未舉證以實其說，自不足採。

又被上訴人舉例該支出明細表之看護費用102年12月31日至103年1月29日之費用，均為謝月子生前由被上訴人所支付云云，被上訴人亦無提出伊支付102年12月31日至103年1月29日看護費用之收據，而係由上訴人提出收據（見原審卷㈡第96頁被證36-2），顯然上揭看護費用應係由上訴人所支付，而非由被上訴人所支付，故被上訴人空言否認上訴人支付上開看護費用之事實，並無可採。

至兩造關於謝月子101年所購8710-R2汽車一輛及上訴人自朴子農會保險箱內取出謝月子所有之黃金1袋之爭執，經原審判決後已非被上訴人所爭執之範圍，自無庸再予審論。

⒉被上訴人主張上訴人持有謝月子之存款2,704萬4,016元，惟上訴人辯稱伊實際僅取得2,600萬元保管款。

被上訴人就上訴人持有謝月子之存款2,704萬4016元，並未舉證以實其說，則其此項主張並不足採。

因此，本件僅得依被上訴人所提出之上訴人先前所寄發給被上訴人之台北東門郵局000108號存證信函所稱：「本人先前受謝月子女士所託，將其銀行存款合計新台幣2,600萬元整轉帳至本人銀行帳戶代為保管，用以代為支付其醫療費、看護費、生活必要支出及其他等費用。」

等語（見原審卷㈠第12頁）；

並參以兩造與謝月子於103年1月6日一起前往農會開啟保管箱（見原審卷㈠第105至106頁朴子農會103年10月9日函及所附之農會保管箱103年1月6日錄影光碟），取出謝月子所有之房地所有權狀、銀行及印鑑證明之印鑑章、農會定存單等物品，並同時申請終止保管箱，而分別於同年月7日、14日、23日轉帳1,000萬元、1,100萬元、500萬元，共計2,600萬元至上訴人帳戶，此有謝月子帳號000-0000-00-0000000朴子農會存摺影本可稽（見原審卷㈠第63-64頁反面）；

及上訴人於原審民事答辯㈤狀所附之致信法律事務所103年2月26日書函（被證37；

見原審卷㈡第169頁）所載內容：「本人先前受謝月子女士所託，將其銀行存款合計新台幣2,600萬元整轉帳至本人銀行帳戶代為保管，用以代為支付其醫療費、看護費、生活必要支出及其他等費用。」

及103年3月18日書函所載內容：「本人前受謝月子女士生前所託，代為保管款項合計新台幣2,600萬元整，用以代為支付其醫療費、看護費、生活必要支出及其他費用」（見原審卷㈡第169-171頁被證37）等情，足可認上訴人持有謝月子之存款應為2,600萬元。

而非被上訴人所主張之2,704萬4,016元。

⒊上訴人雖抗辯謝月子生前將2,600萬元贈與伊，然為被上訴人所否認，查上訴人發給被上訴人之台北東門郵局000108號存證信函已明載「本人先前『受謝月子女士所託』，將其銀行存款合計新台幣2,600萬元整轉帳至本人銀行帳戶『代為保管』，用以代為支付其醫療費、看護費、生活必要支出及其他等費用。」

等語（見原審卷㈠第12頁），而其委託致信法律事務所先於103年2月26日對被上訴人所發103法信字第3239號書函（影本見原審卷㈡第169頁被證37）【主旨】僅載：為代當事人甲○○就『代保管』故謝月子女士銀行存款相關帳目事宜函知被上訴人，【說明】亦重申台北東門郵局000108號存證信函之內容；

繼於103年3月18日對被上訴人所發103法信字第3243號書函（影本見原審卷㈡第170-171頁被證37）【主旨】係表明：為代當事人甲○○女士就『代保管』故謝月子女士款項事宜，檢送相關之帳目，並函知被上訴人依法應限期申報遺產稅。

【說明】欄亦載明：受謝月子生前所託代保管該2,600萬元之事實，足見上訴人受謝月子該2,600萬元之轉帳入戶，僅係代為保管，並非基於謝月子之贈與行為，則上訴人於本件訴訟中反於前述存證信函及書函所表明之事實，而為贈與之主張，顯非真實，自難信採。

是以上訴人又以被上訴人於原審起訴時狀載，該2,704萬4,016元轉帳移轉所有權行為均為無效贈與行為等語（見原審卷㈠第5頁），係「自認」該等轉帳之法律性質為贈與，顯係誤認被上訴人係否認該轉帳行為之有效性，而非自認謝月子有贈與該2,600萬元存款予上訴人之行為，究難以被上訴人所為該無效之法律效果之主張，認其有究非真實贈與行為之自認。

上訴人雖抗辯：謝月子當時指示上訴人將其帳戶之存款轉入上訴人之帳戶中，應可認謝月子絕無欲使被上訴人取得該等金額之意思，而認謝月子有將該2,600萬元贈與上訴人之意思云云，既無客觀可信之憑據，復與其以上開存證信函及書函所表明之意思不同，不能單憑謝月子之上開存款轉入上訴人之帳戶即可認謝月子有贈與該款予上訴人之意思。

又兩造於103年1月6日係與謝月子一行三人共同前往朴子農會開啟保管箱取出其內物品時，依當時謝月子尚能同往朴子農會之精神狀況，若非謝月子或被上訴人在旁默許處理，斷無可能由上訴人保管謝月子之巨額存款。

是依前所述，亦可推知上訴人就所保管之2,600萬元款項，應係認謝月子可能來日無多而預為處理，始著由上訴人代為保管，此應為兩造及謝月子所認知之事實。

⒋依上訴人對被上訴人所發前開存證信函及委託致信法律事務所所發書函所載，其所代為保管之2,600萬元款項，係用以代為支付其醫療費、看護費、生活必要支出及其他等費用等語以觀，並無反於謝月子之利益，則審認上訴人代為支付謝月子醫療費、看護費、生活必要支出及其他各項費用，總數金額合計共4,876,338元。

茲分四大類說明如下：⑴依具體證明資料許可之數額：4,313,250元：計有支出明細表（見原審卷㈡第94頁）項次編號2、4、5、6、9、10、13、14、15、19、20、21、22、25、27、28、29、30、31、35、38、36、39、42、43、44、47、48、49、50等項目，均有收據或感謝狀、發票、簽收證明、匯款單、繳款書、簽收單、合約書、出貨單或其他相關單據可稽，故應予許可。

⑵依帳本記錄許可之數額：239,478元：計有支出明細表項次編號1、3、7、8、11、12、16、17、18、23、24、34、41、45等項目，雖然無證明單據可憑，但此等項目或僅為一般日用品，或法師誦經供品，或無摺存款預繳郵局水電代扣費用，或為購買年貨（註：依帳本記錄好市多年貨15,000元發票在被上訴人手上），或顧及親屬情誼（如被上訴人預支現金），或不便要求受款人簽收（例如分手尾錢），或供應商未開立發票，或臨時工未出具證明等等，因為細目繁雜，數額不多，又係受自己親人所信託，未要求受款人簽立收據為情理之常，因此，在情理上或習俗上難以要求上訴人應一一提出收據，故宜仍予許可。

⑶僅得部分許可之數額：323,610元：此部分為支出明細表項次編號第37號項目，雖然有相關單據可憑，惟其中僅103年度房屋稅4,276元（系爭土城房屋）、894元（系爭中和房屋）及贈與稅318,440元，合計共323,610元，納稅義務人載明係謝月子，故應予許可。

其餘部分，繳款人或義務人非謝月子，因此，不應為許可。

⑷應予全部刪除之數額：60,180元：計有支出明細表項次編號第26、32、33、40、46號等項目。

其中編號第26號項目，因查上訴人對謝月子於103年1月15日並無金錢借貸之事實，而為無效之抵押權設定，應由上訴人自負責任，故此部分不應許可。

另編號第32、33、40、46號項目，係有關系爭土城房屋之費用，而系爭土城房屋於103年1月21日已移轉所有權登記為上訴人所有，因此，自103年1月21日以後，有關系爭土城房屋管理之費用，均應由上訴人自行負擔，不得藉由保管謝月子之存款2,600萬元中扣除，故此等部分不應許可。

(5)上訴人雖對原審不予許可之上述項目再為爭執，認其中尚有1,866,746元未經原審許可（見本院卷第481頁），惟上訴人就不為原審所許可之項目｛即支出明細表項次編號26（系爭○○○段○○小段460-1地號登記規費10,080元）、32（系爭土城房屋換鎖遙控2,100元）、33（系爭土城房屋搬運10,500元）、40（系爭土城房屋粉刷、垃圾清運36,000元）、46（系爭土城房屋打掃清潔費用1.500元）｝，及部分不許可之項目｛即支出明細表項次編號37（系爭中和及土城房屋過戶等費用中之1,790,855元－計算式2,114,465-323,610=1,790.855）｝，何以得能從所保管之款額中扣除，並未舉出客觀合理可信之事證以資證明應由所保管之款額中扣除之必要性，自不足採。

綜合上述，上訴人保管謝月子之存款2,600萬元，經扣除用以代為支付其醫療費、看護費、生活必要支出及其他各項費用之總數額4,876,338元後，上訴人原應返還被上訴人之數額為21,123,662元。

(6)惟上訴人抗辯謝月子過世以後，上訴人仍持續支付謝月子所有農舍（系爭𧃽菜埔段永和小段460-1地號）之房屋稅，金額為8,772元（被證57）及電費，總金額為15,711元（3,847+134+89+6,649+ 84+1,236+1,099+84+839+84+739+84+197+546=15,711，被證58）而主張抵銷。

經查被證57之103年度房屋稅金額8,772元，納稅義務人確實是謝月子，既然由上訴人代為給付，並提出繳款書單據，則上訴人主張抵銷，於法有據，應予准許。

經上訴人以代繳之103年度房屋稅金額8,772元抵銷後，上訴人應返還被上訴人之保管款數額為21,114,890元（計算式：21,123,662元-8,772元=21,114,890元）。

至被證58用電地址雖位於系爭○○○段○○小段460-1地號謝月子所有土地上，但用戶名義則為上訴人，因此，通知繳款義務人非謝月子，故上訴人無從主張抵銷。

上訴人就此部分何以應由所保管之款額中扣除必要性，並未舉出具體合理之事證以實其說，亦不足採。

(7)上訴人所保管之系爭2,600萬元款項，經前述核算後，且謝月子業已死亡，已無再本於謝月子之利益而支用其餘款之原因存在，顯已乏最初保管之原因，是其保管系爭餘款之原因業已消滅而不存在，自無再繼續保管系爭餘款之法律上原因，則被上訴人主張依民法第179條後段之規定請求上訴人返還餘款，即非無據。

至致信法律事務所103法信字第3243號書函所載遺產稅之繳納事宜，依遺產及贈與稅法第6條第1項第2款規定，遺產稅之納稅義務人為繼承人，而被上訴人為謝月子之唯一繼承人，自應由被上訴人負責繳納遺產稅，則被上訴人如何申報及繳納遺產稅，核與上訴人應否返還前述應返還之系爭保管款無關，併予敘明。

（三）關於倘認謝月子並未贈與上訴人2,600萬元，則被上訴人是否對上訴人之準備給付拒絕受領？被上訴人得否向上訴人請求按年息百分之5計算之利息之爭執：⒈按債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任。

債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。

但債權人預示拒絕受領之意思，或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人，以代提出。

在債權人遲延中，債務人無須支付利息。

民法第234條、第235條及第238條分別定有明文。

準此以觀，債務人無須支付利息，以債權人遲延，係因債務人已依債之本旨提出給付，或以準備給付之事情通知債權人以代提出始有適用之餘地。

⒉查本件上訴人抗辯顧及被上訴人之感受，委託律師發文予被上訴人前來處理該2,600萬元之交付及扣抵事宜，乃被上訴人屢與律師約定時間後，單方取消，而認被上訴人應負受領遲延責任云云。

惟審視其發給被上訴人之台北東門郵局000108號存證信函稱「本人先前受謝月子女士所託，將其銀行存款合計新台幣2,600萬元整轉帳至本人銀行帳戶代為保管，用以代為支付其醫療費、看護費、生活必要支出及其他等費用。

詎料謝月子女士於103年1月31日往生，而台端為其繼承人，特為函通知本人處有前述代為保管之款項，將來台端如需支付遺產稅等必要費用時，本人將在扣減本人代付費用後之餘額內支付。

相關帳目待整理後提出」等語（見原審卷㈠第12頁），既保留相關款項，又未明確表示依債務本旨提出給付或準備給付，已難認被上訴人有何受領遲延之情事。

而致信法律事務所受上訴人委託於103年2月26日對被上訴人所發103法信字第3239號書函（影本見原審卷㈡第169頁被證37）【主旨】僅載：為代當事人甲○○就代保管故謝月子女士銀行存款相關帳目事宜函知被上訴人，【說明】亦重申台北東門郵局000108號存證信函之內容，亦未明確表示依債務本旨提出給付或準備給付。

又致信法律事務所受上訴人委託於103年3月18日對被上訴人所發103法信字第3243號書函（影本見原審卷㈡第170-171頁被證37）【主旨】係表明：為代當事人甲○○女士就代保管故謝月子女士款項事宜，檢送相關之帳目，並函知被上訴人依法應限期申報遺產稅。

【說明】欄一、㈡雖另「陳明本人保管之款項在繳納遺產稅後自當就餘額全數交付楊君」，惟既要求被上訴人應依限申報遺產稅，而遺產稅額亦尚未確定並繳清，上訴人所表明之準備給付本旨仍未明確，亦難認已向被上訴人為準備提出給付之通知。

至致信法律事務所服務紀錄（影本見本院卷第173頁）所載103.2.26及103.3.3之服務紀錄，亦無從確定上訴人已通知被上訴人準備提出依債務本旨之給付。

則依上述說明，尚難認被上訴人有何受領遲延之情事，即無民法第238條規定適用之餘地。

⒊末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。

其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。

民法第229條第2項定有明文。

又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。

且應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，復為同法第233條第1項前段及第203條所明定。

本件被上訴人就請求上訴人給付金錢部分，請求自原審起訴狀繕本送達翌日起按年息百分之5計算，合於上開規定，上訴人抗辯被上訴人不得請求此部分之遲延利息，並無可採。

七、綜上所述，本件上訴人與謝月子間於103年1月15日並無金錢借貸1,000萬元之債權存在，是其就系爭○○○段○○小段460-1地號土地所設定擔保該債權之抵押權無效，被上訴人自得請求上訴人塗銷該抵押權設定登記。

從而，被上訴人本於繼承之法律關係，依民事訴訟法第247條之規定，請求確認上訴人於103年1月16日向朴子地政事務所登記以系爭𧃽菜埔段永和小段460-1地號土地擔保謝月子對上訴人於103年1月15日所立金錢借貸契約之1,000萬元債務之債權及抵押權均不存在；

並依民法第767條及第113條之規定，請求上訴人於103年1月16日向朴子地政事務所登記系爭𧃽菜埔段永和小段460-1地號土地所為之擔保債權總額1,000萬元之抵押權登記，應予塗銷，於法有據，洵屬正當。

又上訴人持有謝月子之存款數額為2,600萬元，係經謝月子或被上訴人默許於謝月子生前保管及運用，並非侵占謝月子之上述存款，而被上訴人僅得請求上訴人返還謝月子之存款為21,114,890元。

從而，被上訴人另本於繼承法律關係，依民法第179條規定，請求上訴人返還21,114,890元，及自起訴狀繕本送達上訴人翌日即103年8月5日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息之範圍內，亦屬正當，應予准許。

被上訴人逾此範圍之請求，則屬無據，不應准許，其假執行之聲請，亦已失所附麗，應併予駁回。

原審就被上訴人上開請求應准許部分，因而為上訴人敗訴之判決，並就金錢給付部分之諭知酌定相當之擔保金額為准、免假執行之宣告，經核並無違誤，上訴論旨就其敗訴部分指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回其上訴。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。

九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 105 年 8 月 18 日

民事第六庭 審判長法 官 蘇清恭

法 官 羅心芳

法 官 翁金緞
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 8 月 18 日

書記官 劉岳文
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。