臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,105,重上,28,20170523,1

臺灣高等法院臺南分院民事判決 105年度重上字第28號
上訴人即原告 洪崇敬
兼反訴被告
訴訟代理人 吳任偉律師
林怡君律師
李永然律師
上訴人即被告 洪一德
兼反訴原告
訴訟代理人 楊瓊雅律師
廖志祥律師
上列當事人間請求終止地上權等事件，兩造對於中華民國105年2月3日臺灣嘉義地方法院104年度訴字第203 號第一審判決，各自提起上訴，本院於106年4月25日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決廢棄。

上訴人即原告在第一審之訴駁回。

上訴人即反訴原告在第一審之反訴駁回。

第一、二審訴訟費用，關於本訴部分由上訴人乙○○負擔，反訴部分由被上訴人甲○○負擔。

事實及理由甲、程序方面：按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加；

民事訴訟法第256條定有明文。

本件反訴被上訴人甲○○於原審反訴時，訴訟標的為受讓洪金安與乙○○間就坐落嘉義縣○○鄉○○段000○000地號及同段000之000地號土地（下稱系爭二筆土地)所有權應有部分2分之1之借名登記契約（下稱系爭借名登記契約），嗣於106年5月15 日具狀陳稱就系爭借名登記契約為利益第三人契約，亦即甲○○為系爭借名登記契約之利益第三人，爰併主張依民法第269條第1項規定，復於106年3月9 日審理時主張亦依民法第767條規定，均請求反訴上訴人移轉系爭二筆土地所有權應有部分各2分之1與己，是其主張上開利益第三人契約及民法第767條規定，核屬補充法律上陳述，非為訴之追加，合先敘明。

乙、實體方面

壹、本訴部分

一、被上訴人即原告乙○○方面

㈠、被上訴人於原審起訴主張：⒈緣乙○○為系爭二筆土地之所有權人，甲○○為系爭二筆土地之地上權人，伊為甲○○之伯父。

系爭二筆土地原為伊母親洪陳綠蒼所有，母親於民國（下同）79年3月8日就系爭二筆土地設定嘉義地政事務所收件字號：079 嘉竹地字第0787號地上權（下稱系爭地上權），權利人為父親洪金安，地上權權利價值新臺幣（下同）136,821 元，地上權內容為不定期限且無租金。

然系爭地上權設定登記後，地上權人不曾有在系爭二筆土地上行使地上權之事實。

嗣母親於 79年5月14日將系爭二筆土地贈與伊，並於同年6月18 日完成所有權移轉登記。

又父親於93年6月25日以同地政事務所收件字號：93嘉竹地字第034730 號，將系爭地上權轉讓予上訴人甲○○。

查系爭地上權設定契約書，其上記載約定使用方法為「以建築為目的」，然系爭二筆土地於52年間由母親種植荔枝（被上訴人當時亦有幫忙種植），於79年設定地上權時，父親根本無種植竹木，且亦無任何建築物，父親於93年間將系爭地上權轉讓予甲○○時，甲○○亦無任何行使地上權之行為，該地上權自設定迄今已逾25年，地上權人從未在系爭二筆土地上種植竹木或建築建築物等行使地上權之行為，系爭地上權存在僅在防礙所有權人利用系爭二筆土地，更有害於社會經濟，應認此地上權之設定並無正當目的。

退步言，縱認系爭地上權人有行使地上權之正當目的，但長達25年間卻未曾行使地上權，亦足證明原設定地上權之目的已不存在，且該地上權存續期間已逾20年，爰依民法第833條之1、民法物權編施行法第13條之1 規定，請求宣告終止系爭地上權並塗銷系爭地上權之登記。

⒉對上訴人甲○○抗辯所為之陳述：⑴伊於75年間至美國工作，直到00年間在美國退休；

嗣因98年間父親身體狀況較不好，伊較常回臺關心協助照顧父親，而當時回國與農保無關，農保規定要回臺灣居住90 天，是103年以後之事，甲○○泛言伊因農保規定每年回臺居住90天，並不正確。

⑵母親發現癌末時，自知將不久人世，斯時父母當時在美國確曾告知要將系爭二筆土地贈與伊，並委請父親回臺辦理贈與事宜，預為規劃財產之分配，是以贈與為原因所為所有權移轉屬實，並無衍生共同繼承之問題。

若如甲○○所述係為節稅，不想日後繳兩次稅，而母親又因癌末才贈與土地，此土地移轉當然是贈與移轉而非借名登記。

又系爭二筆土地在母親名下時設定地上權予父親，伊當時人在美國，不清楚緣由，況甲○○斯時未滿六歲，何能知悉緣由？甲○○另主張「另外坐落雲林縣○○鄉○○段0000○000000地號土地所有權係祖父洪金安分別於53年4月21日及59年4月11日買賣而借名登記在伊名下．．．，又借名登記在伊及子名下土地不願歸還，祖父洪金安才會將．．．等土地登記給甲○○．．．」等語，均非事實，伊否認之。

況00年5 月間洪金安另有將其名下嘉義市○區0○段0○00○○○段000 號二筆土地贈與給伊之子洪麟泰，於00年5月29 日完成登記，若如甲○○所述係父親向伊及洪詮智催討借名登記之土地不成，方於00年間贈與不動產給甲○○，何以父親又同時贈與二筆土地給伊兒子洪麟泰，並願意繳納贈與稅？甲○○之說法，顯違常情。

⑶甲○○於93 年間除自父親受贈取得嘉義縣○○鄉○○段000之000、000之00、000之000等地號土地外，同年度並自父親受贈取得雲林縣○○鄉○○○00（持分60/0000）、0（持分1435/1822）、00 等地號（持分全部）及同縣○○鄉○○段0000○地號（持分1/3 ）土地，甚至父親名下之嘉義市○○○○段0之0、000及同鄉○○段0之00、0之00、0之00、0之00等地號土地，亦均於93年00 月間以買賣為原因過戶給甲○○，然當時甲○○甫滿00歲（00年0月0日出生），仍在就學，並無資力可購買該土地，應係父親該年度贈與甲○○太多財產，為免贈與稅之支出，始以買賣為移轉原因。

以上可證明：⑴父親名下有多筆不動產，證人洪久子、洪玉碧、林洪淑華證述父親因怕洪瑞鍾之非行而負損害賠償責任，名下不敢有財產等語，顯與客觀事證不符，而不可採；

⑵父親要留給甲○○之財產，均已於上訴人成年後，移轉過戶給甲○○。

⑷甲○○主張父親遺願係將系爭二筆土地及同段第000-00、000-000、000-000等五筆土地共同開發利用、曾多次與伊商討土地共同開發計畫之事及其於94、00年到美國有問伊系爭二筆土地如何處理等語，均非事實，伊否認之。

查伊係於 103年4月9日請代書申請系爭二筆土地第二類謄本時，始知悉系爭二筆土地上有地上權設定，自不可能於上述時點與甲○○商討系爭二筆土地共同開發計畫。

又甲○○所提之電子郵件及手寫文件，其真正及內容，伊均否認之，且手寫文件者未具名，不能確定係何人書寫；

另洪玉碧、洪淑華簽名之文件與洪久子簽名之文件，內容完全一樣，係有人先以電腦打字打好，如同制式契約一樣，難認屬實；

且是否為其等親簽，伊亦否認之。

另甲○○提出之土地開發規劃圖案，伊否認之，此等圖面在本件訴訟前，伊從未看過，應是甲○○臨訟所畫，且系爭二筆土地之開發牽涉法規問題，絕非隨意畫畫即可說要開發；

是伊主張終止系爭地上權並未違反誠信原則。

⑸甲○○父親洪瑞鍾年輕不學好，讓家中花費甚多金錢，伊幫父親從事木材生意所賺之款，甚多花到洪瑞鍾身上，對伊而言，又豈會公平？父親給予伊二名兒子一些財產，係父親所樂意贈與，且伊次子洪詮智另承繼大哥洪寵惠絕嗣一房，父親會給洪詮智一些財產，有其原因。

又父親美國之房產贈與給洪詮智是93年間之事，與其贈與甲○○不動產是同一年間之事，父親當時絕無要向洪詮智要回美國房產之事，亦無因向洪詮智要回房產不成，始將其名下不動產過戶給甲○○之情。

另伊高中畢業即未升學，在家協助父親木材行之生意，刨木材、送貨及與客戶談生意、收貨款等，幫助父親木材行生意甚多，絕非僅是打雜。

伊於74年間前往美國長期居住，係因甲○○父親欺負及怕甲○○父親仇家尋仇，不得已之舉，期間父親有出一些錢協助伊為事實，但伊於75年間在美國電子公司擔任作業員，因工作努力認真，後升任組長一職，迄00年間從美國職場退休，有自己之收入，並非均由父親負擔伊一家費用。

伊因協助父親木材行生意偶有因工作需要而交際應酬，但係工作上之需要，次數不多。

至伊69年間為二名兒子申請移民時，二名兒子分別為9歲、4歲，均年幼並無功課問題，姐妹當時均在美國，又豈會知其等功課不好，所述顯然不實。

⑹否認證人洪久子、洪玉碧、洪淑華三人不利伊之證述，其等所述並非事實。

證人三人於父親103年9月9 日去世後，在父親百日、清明節、週年忌日等重要祭拜日，均未返臺祭拜，善盡為人子女對父親祭拜追思之責，卻願意返臺出庭作證，若非有至深之利害關係，不會如此。

證人三人因父親去世，與伊間有遺產之爭執，且對伊有所誤會，其等之證述，要將伊之前已取得之財產全數主張為借名登記，意在增加其等及甲○○將來可取得遺產之範圍，有利害關係，其等證述，委無可採。

證人三人早於55年至60幾年間移民美國，系爭二筆土地移轉過戶當時，證人三人均未親自見聞，其有關系爭二筆土地之過戶及地上權登記之陳述，均屬個人臆測之詞，應不得做為證據。

⒊並聲明：⑴上訴人就系爭地上權應予終止。

⑵上訴人應將系爭二筆土地上收件字號93年嘉竹地字第034730號所為之地上權登記，予以塗銷。

㈡、被上訴人於本院審理時之陳述除與原審判決記載相同者予以引用外，並補稱下列之語，主張系爭地上權並無存續之必要性：⒈系爭二筆土地自79年迄今均未興建任何建築改良物，此觀諸105年6月22日勘驗筆錄（見本院卷㈠第269至271頁）及嘉義縣竹崎地政事務所土地複丈成果圖即明，顯見上訴人未就系爭二筆土地為完整合理之利用，致未發揮系爭二筆土地應有之最大經濟效用，依民法第833條之1規定終止地上權，實屬有理。

⒉次查，母親洪陳綠蒼與父親間之地上權設定契約書明載使用方法係以建築為目的；

惟至系爭二筆土地現場勘查，除系爭二筆土地東側為名都大飯店之擋土牆、靠近000-00號土地處有古井一座、靠近西南側現有一座臺電設置電塔外，並不存在其他建築改良物，目前土地使用現狀為種植荔枝樹、香蕉樹及其他雜木，此有上開勘驗筆錄及土地複丈成果圖在卷可稽；

足見系爭地上權設定後，甲○○非但未建造任何建築改良物，亦未就系爭二筆土地為完整合理之利用，致未發揮系爭二筆土地應有之最大經濟效用，伊依民法第833條之1規定請求終止地上權暨塗銷地上權登記自屬有理，原判決亦無違法不當之處甚明。

二、上訴人即被告甲○○方面

㈠、上訴人於本院審理時之陳述除與原審判決記載相同者予以引用外，並補以下列等語，資為抗辯：⒈系爭地上權有存續之必要：⑴被上訴人乙○○於105年5月4日答辯狀、105年5月00 日民事調查證據聲請狀、105年11月10 日上訴理由三狀均一再表示欲開發系爭二筆土地，且提及祖父洪金安生前在世時曾告知系爭二筆土地附近最近有何開發之狀況等情（上證8 ），參以嘉義縣○○鄉都市計畫土地使用分區證明書上可知，系爭二筆土地坐落嘉義縣政府71年6月23 日發布實施之都市計晝仁義潭風景特定區內且使用分區為旅館區，系爭二筆土地鄰近有名都觀光渡假飯店等觀光飯店，則兩造被繼承人洪金安將系爭二筆土地借名登記於洪陳綠蒼名下之後，復於79 年3月2 日再設定系爭地上權（未約定期限並約定得讓與），洪金安設定系爭地上權目的之一應有將系爭二筆土地開發興建飯店，應堪認定。

⑵本件系爭地上權設定目的之一既在促使兩造共同開發系爭二筆土地，且兩造均有開發系爭二筆土地之意願，則系爭地上權成立之目的顯然仍存在，故系爭地上權顯不符合民法第833之1條終止地上權之要件，法院自不得終止系爭地上權；

原審不察，僅以系爭二筆土地存續逾25年以上、系爭二筆土地上迄今仍無建物，遽以認系爭地上權成立之目的已不存在，而准予終止地上權並予以塗銷，顯然漏未審酌洪金安設定系爭地上權目的及兩造有共同開發土地之意願，而系爭二筆土地尚未開發或興建旅館、飯店，係資金尚未到位或系爭二筆土地所有權歸屬仍有爭執（詳見下述），致兩造共同有開發之共識，但仍無法形成具體開發之計畫。

⒉綜上，本件系爭地上權設定目的之一既在促使兩造共同開發系爭二筆土地，且兩造均有開發系爭二筆土地之意願，則系爭地上權成立之目的顯然存在，故系爭地上權顯不符合民法第833條之1終止地上權之要件及立法意旨，法院自不得終止系爭地上權，乙○○訴請終止系爭地上權並予以塗銷，應無理由。

貳、反訴部分

一、反訴被上訴人即反訴原告甲○○方面

㈠、反訴被上訴人於原審反訴主張：⒈系爭二筆土地贈與乙○○時及登記後，系爭二筆土地所有權狀及他項權利證明書均由祖父所保管，故乙○○雖為系爭二筆土地之登記名義人，惟實際上屬於借名登記法律關係。

乙○○於104年9月23日稱「我也不知道雙親是怎麼打算處理這些不動產的」等語，並不實在；

又證人三人均證稱系爭二筆土地係借名登記在乙○○名下，乙○○於104年9月23日已自承「我也是最近才知道系爭二筆土地有設定地上權的」，倘乙○○為真正所有權人，豈會直到最近才知道系爭二筆土地有設定地上權？系爭二筆土地從79年6月18 日完成贈與登記後，其從來都沒有管理使用系爭二筆土地？實則乙○○係於洪金安病重至過世期間才取得系爭二筆土地之所有權狀及他項權利證明書，其僅為系爭二筆土地所有權應有部分2分之1之借名登記名義人。

茲因被上訴人於祖父103年9月9日過世6個月即起訴請求終止地上權訴訟，顯已不願與甲○○共同開發系爭二筆土地，就系爭借名登記法律關係應予終止。

⒉查系爭二筆土地所有權應有部分2分之1借名登記於乙○○名下之緣由，先則存在於祖父洪金安與祖母洪陳綠蒼，嗣後洪金安終止與洪陳綠蒼之借名登記之法律關係，就終止後之返還請求權指示祖母將系爭二筆土地所有權以贈與為原因，移轉予乙○○，因而於祖父與乙○○間就將來歸二房所有系爭二筆土地所有權應有部分各2分1成立新之借名登記法律關係（另所有權應有部分2分之1係洪金安贈與乙○○），其後於93年6月25 日讓與系爭地上權時，並同時讓與上開借名登記之法律關係予甲○○，故就系爭借名登記之法律關係現係存於甲○○與乙○○間，嗣經甲○○提起反訴，並以反訴起訴狀繕本送達乙○○時，終止系爭借名登記法律關係，爰類推適用民法第549條第1項規定，反訴請求乙○○將系爭二筆土地所有權應有部分各2分之1移轉登記予甲○○。

並聲明：乙○○應將系爭二筆土地所有權應有部分各2分之1移轉登記予甲○○。

㈡、反訴被上訴人於本院審理時之陳述除與原審判決記載相同者予以引用外，並補以下列等語：⒈系爭二筆土地之所有權登記與真實是否相符？倘若與真實不符，本件甲○○係依據如何法律關係，請求所有權移轉登記？甲○○僅以其一人為本件移轉登記請求之被上訴人，當事人是否適格：⑴查系爭二筆土地移轉登記給予乙○○前，其真正所有權人為洪金安，於61年7月4日借名登記在配偶洪陳綠蒼名下，後洪陳綠蒼於79年底癌末，洪金安本欲將系爭二筆土地移轉給乙○○、洪瑞鍾兄弟兩房，讓兩房共同開發，又顧及當時洪瑞鍾不務正業，且甲○○年幼未成年，是洪金安先於79年3月2日預先於系爭二筆土地上設定系爭地上權後，始於同年6月18日以同年5月14日之贈與為登記原因，將系爭二筆土地所有權應有部分各2分之1移轉登記給乙○○外，亦一併將欲給洪瑞鍾該房之所有權應有部分2分之1借名登記於乙○○名下，同時亦終止與洪陳綠蒼間上開借名登記法律關係，此有證人洪久子、洪玉碧、林洪淑華於原審之證述可證。

⑵洪陳綠蒼與洪金安係夫妻關係，本得為土地之整體之利用，無須設定他項權利，是其等於系爭二筆土地設定系爭地上權，並無實質之利益，應有其他特殊之意涵及目的。

依證人洪久子上開證述「．．．母親在79年底得癌症末期，只剩6 個月的生命，父親就趕快回臺處理母親的財產，現在爭執的土地當時是登記在母親名下．．．」。

且乙○○亦自陳「．．．母親當時癌末，自知將不久人世，而預先將財產作分配贈與給乙○○系爭二筆土地確為贈與．．．」（見原審卷㈡第25頁）。

核與系爭二筆土地於79年3月8日將系爭二筆土地設定系爭地上權予其配偶洪金安後，旋於同年5月14 日以洪陳綠蒼名義贈與乙○○，並於同年6月18 日完成所有權移轉登記等情之時機相符；

顯見洪金安生前於洪陳綠蒼將臨終前，即對系爭二筆土地預為規劃管理。

再依洪玉碧之證述：「被上訴人在75年到00年間在美國工作，是我們幫他們找工作，出錢幫他們買車買房子的」等語；

乙○○亦自承於75年至美國工作，至00年於美國職場退休，於98年父親身體不佳，所以常回來關心協助等語（見原審卷㈠第00頁）；

是系爭二筆土地於79年6月18 日完成所有權移轉登記時，乙○○已在美國工作多年，且乙○○自承98年後才常回臺灣照顧父親，足證系爭二筆土地之移轉，均係由洪金安所主導，益證系爭二筆土地係為洪金安所管理使用。

⑶另乙○○主張甲○○於93年間由洪金安受贈取得嘉義縣○○鄉○○段000之000、000之00、000之000 等地號、雲林縣○○鄉○○○00（持分60/0000）、0（持分1435 /1822）、00等地號（持分全部）及同縣○○鄉○○段0000地號（持分1/3），甚而洪金安名下之嘉義市○段○○段0○0○000○地號及同市○○段0○00○0○00○0○00○0○00○地號土地，亦均於93年00月間以買賣為原因實為贈與甲○○太多財產，而主張洪金安生前已對系爭二筆土地為規劃管理，據以認系爭二筆土地係單純贈與乙○○所有云云。

此固有上開土地異動索引及甲○○與乙○○堂弟簽立之租賃契約書可證（見原審卷㈡第39-75 頁）。

惟上開土地並無地上權或其他權利之設定，此與系爭二筆土地於移轉予乙○○之前即先行設定系爭地上權，其後又移轉予甲○○之情形不同，是不得以洪金安生前已對上開土地為規劃管理進而推論系爭二筆土地移轉予乙○○亦係洪金安生前對系爭二筆土地為規劃而單純贈與給乙○○。

⑷而系爭二筆土地地上權於洪金安生前讓與給甲○○，除有讓與地上權意思外，亦有將系爭之借名登記法律關係一併讓與給甲○○之意，且系爭借名登記法律契約為利益第三人契約，甲○○為利益第三人，洪金安生前既將系爭借名登記法律關係一併讓與甲○○，則甲○○當時（指洪金安生前）即取得系爭地上權及系爭借名登記法律關係，其以個人名義終止系爭借名登記法律關係，或以利益第三人身分，單獨訴請反訴上訴人辦理系爭二筆土地所有權應有部分2分之1之移轉登記，為當事人適格，並有理由。

⑸至甲○○前主張依照「繼承關係」主張終止乙○○間之借名登記法律關係及訴請將系爭二筆土地所有權應有部分2分之1移轉登記予甲○○云云，為誤載及口誤；

然職權適用法律，倘於當事人所特定之訴訟標的之範圍內，本為法院職責，並不受當事人拘束，併予敘明。

⒉又系爭地上權於洪金安生前既讓與甲○○，並同時將系爭借名登記法律關係一併讓與給甲○○之意，是甲○○於洪金安生前已取得系爭地上權、為利益第三人及受讓系爭借名登記法律關係，則甲○○以反訴狀送達為意思表示終止其與乙○○間就系爭借名登記法律關係，並類推適用民法第549條第1項、民法第767條規定及利益第三人身分訴請乙○○將系爭二筆土地所有權應有部分2分之1移轉登記予甲○○，為有理由，應予准許。

二、反訴上訴人即反訴被告乙○○方面反訴上訴人於本院審理時之陳述除與原審判決記載相同者予以引用外，並補以下列等語：

㈠、若系爭二筆土地之所有權登記與真實情況並不相符，甲○○並無請求2分之1之依據，則其請求欠缺當事人適格，應駁回其請求：⒈甲○○就其主張之借名登記關係究竟為何，於原審時交代不清，於鈞院審理中，甲○○之訴訟代理人雖於105年10月6日審理時，解釋略以：「借名登記契約確實是存在，但存在於何人之間，當時是因為登記名義人為洪陳綠蒼，贈與給乙○○，所以我們才會說洪陳綠蒼跟乙○○之間有借名登記契約，但實際上土地所有權人是洪金安，且當時洪金安會做借名登記，是因為他有一部分要贈與給洪瑞鍾、一部分要贈與給乙○○，證人亦稱洪瑞鍾當時亦知道此事，故我們才改口稱借名登記契約是存在於洪瑞鍾與乙○○之間，但因系爭二筆土地之所有權是洪金安的，且都由洪金安保有權狀，所以我們經確認後是主張存在於洪金安與乙○○之間。」

⒉惟查，甲○○之訴訟代理人於106年1月19日竟改稱：「洪金安接受其配偶委任，辦理將系爭二筆土地所有權移轉給被上訴人時之事實本身，即為洪金安與其配偶終止系爭二筆土地借名登記，並與被上訴人成立新的借名登記之法律關係，洪金安基於與被上訴人之間借名登記之法律關係，於其將系爭地上權讓與上訴人時，亦同時將其對被上訴人的借名登記之債權讓與上訴人。」

，法官問：「有關請求移轉土地所有權2分之1的依據為何？」，甲○○之訴訟代理人又臨訟編篡略以：「前述洪金安與被上訴人間借名登記之法律關係，僅存於系爭二筆土地應有部分2分之1，所以其所讓與之借名登記債權亦僅就該所有權應有部分2分之1所有權部分為之。

79年間於洪陳綠蒼癌末時，在美國住處曾經邀集洪金安、洪端鍾、洪久子、洪玉碧、洪淑華及乙○○等人在場，因為洪金安、洪陳綠蒼均有同意將系爭二筆土地所有權應有部分2分之1歸甲○○之父洪瑞鍾及另外2分之1歸乙○○．．．」等語。

⒊惟甲○○之訴訟代理人就上開說法非但無法舉證，且與原審證人洪久子及證人洪玉碧於原審之證詞：「如何交代我不清楚，我在1994年時回國看父親，曾經跟父親說你的地產登記在誰名下，就是誰的．．．我認為他是借名登記的原因是因為我跟洪金安談過，洪金安說如果過戶到洪瑞鍾名下，沒兩天就敗光了，所以放在甲○○名下．．．」、「（法官：為何要將土地登記在甲○○名下？）因為洪金安只有兩個兒子，他不敢放在洪瑞鍾名下，怕賠償時會連累父母親，所以才將財產放在甲○○名下。

我從小就住在家裡，父母親也會跟我提起。」

有相當矛盾及差異之處，試問若真有「洪陳綠蒼癌末時，在美國住處曾經邀集洪金安、洪端鍾、洪久子、洪玉碧、洪淑華及乙○○等人在場商討借名登記」如此確切之時間及地點，為何證人洪久子、洪玉碧、林洪淑華於原審開庭時無人提及此事，反而是提1994年（當時洪陳綠蒼及洪瑞鍾皆已往生）或是小時候（當時證人洪玉碧早已成年且到美國十幾年了）等種種不明確之時間點，足證甲○○之訴訟代理人之主張不可採，且證人洪久子、洪玉碧、洪淑華之證詞亦無可信度。

⒋再者，系爭二筆土地所有權狀一直是由乙○○保管，故無借名登記關係存在。

退萬步言，即便有借名登記關係存在，該借名登記關係存在洪陳綠蒼與乙○○間或存在洪金安與乙○○間，甲○○就被繼承人洪金安或洪陳綠蒼而言，皆僅是繼承人之一（代位伊父親洪瑞鍾而得繼承），但被繼承人洪金安或洪陳綠蒼之合法繼承人共有洪久子、乙○○、甲○○、洪玉碧及洪淑華，且皆未拋棄繼承。

甲○○主張系爭二筆土地上存有系爭借名登記法律關係，並以反訴狀繕本送達乙○○時，終止系爭借名登記法律關係後，類推適用民法第549條規定主張乙○○應移轉系爭二筆土地所有權應有部份2 分之1 主張顯然並無理由，且此應為固有之必要共同訴訟，甲○○提出此訴訟不具備當事人適格，依照民事訴訟法第249條第2項應判決駁回之。

⒌次查，甲○○主張略以：系爭二筆土地之所有權人一直為洪金安，洪金安先借名登記在洪陳綠蒼名下，於洪陳綠蒼生重病時，其便終止與洪陳綠蒼之借名登記關係，並改借名登記在乙○○名下，其借名登記之表徵即為洪金安將系爭二筆土地過戶至乙○○名下前，先設立一地上權給予自己。

然依民法第832條之規定，地上權為在他人土地之上下有建築物或其他工作物為目的而使用其土地之權，若系爭二筆土地真為洪金安所有，洪金安所擁有者為土地之所有權，對系爭二筆土地原即擁有處分及管理之權能，並無必要也無法於系爭二筆土地上設置地上權；

故甲○○主張洪金安為系爭二筆土地之真正所有權人，並主張洪金安在系爭二筆土地上設置地上權之目的係在替其保留持分，兩主張事實上互相矛盾而無法並存。

⒍況甲○○從原審開始即無法舉證證明：「洪金安與洪陳綠蒼間如何就系爭二筆土地成立借名登記契約」、「洪金安與洪陳綠蒼間如何終止借名登記契約」及「洪金安與乙○○間如何就系爭二筆土地又與乙○○間成立借名登記契約」，僅單純以系爭地上權之設定主張洪金安與乙○○就系爭二筆土地存在借名登記契約，論理稍嫌薄弱，亦與物權公示原則相違背。

⒎再者，地上權並無法表徵借名登記契約，因地上權為用益物權，其權利範圍無法大於所有權，若洪金安為土地真正所有人，伊並無必要亦不能設定地上權給自己，甲○○之主張自相矛盾。

㈡、系爭二筆土地之土地所有權人原為訴外人洪陳綠蒼，故洪陳綠蒼於79年6 月18日將系爭二筆土地贈與並移轉予乙○○，系爭二筆土地之所有權人即為乙○○，甲○○主張系爭二筆土地所有權應有部分2分之1為洪金安借名登記在乙○○名下並無理由：⒈系爭二筆土地於61年7月4日登記為洪陳綠蒼所有，此為原審所認定（原審判決書第13頁），且為雙方皆不爭執之事實。

「益民木材商行」為最早為洪金安及洪陳綠蒼白手起家所創，洪金安負責體力活及對外接洽，洪陳綠蒼則負責管理所有店面之管理及銷售，故洪陳綠蒼並非老一輩不懂世事之家庭主婦，其利用自己經營店鋪之利潤，替自己名下置產為相當合理之事。

故其於過世前，將其所擁有之系爭二筆土地及同段000-00、000-000及000-000地號等相連之一大片土地分作二份，於79年6月18 日將系爭二筆土地移轉予乙○○，並於79年4月2日將○○鄉○○段000-00號、000-000號及000-000號移轉至訴外人洪金安之名下，顯見洪陳綠蒼一開始對該片土地即有不同之規劃，足見其原即欲將系爭二筆土地贈與予乙○○，故系爭二筆土地目前之所有權登記與真實情節相符。

㈢、甲○○請求乙○○應將系爭二筆土地所有權應有部分2分之1，移轉為甲○○所有，於法無據：⒈承上所述，系爭二筆土地之土地所有權人原為訴外人洪陳綠蒼，洪陳綠蒼於79年6 月18日將系爭二筆土地贈與並移轉予乙○○，系爭二筆土地之所有權人原即為乙○○，系爭二筆土地之所有權登記與真實相符，並無借名登記關係之存在，甲○○請求乙○○應將系爭二筆土地所有權應有部分2分之1移轉為甲○○所有，於法並無任何依據。

⒉即便訴外人洪金安與乙○○存在借名登記關係（假設語氣，當事人否認之），於洪金安過世之後，系爭二筆土地即成為所有繼承人，包括乙○○、洪久子、洪玉碧、林洪淑華、甲○○等人在內之遺產，甲○○並無請求將系爭二筆土地所有權應有部分2分之1移轉至其名下之依據，且僅以其個人名義提起返回土地之訴訟亦欠缺當事人適格，應判決駁回其請求。

參、原審就本訴部分為乙○○勝訴之判決，就反訴部分為甲○○勝訴之判決，兩造分別就自己不利部分提起上訴，甲○○就本訴部分上訴聲明：一、原判決主文第一、二項不利於上訴人即被告部分均廢棄。

二、上廢棄部分，上訴人即原告於第一審之訴駁回。

乙○○則上訴聲明：一、原判決主文第四項有關命上訴人即反訴被告應將系爭二筆土地各移轉所有權應有部分2分之1予被上訴人即反訴原告部分廢棄。

二、上廢棄部分，被上訴人即反訴原告在第一審之反訴駁回。

被上訴人乙○○、甲○○則分別答辯駁回本訴上訴、反訴上訴。

肆、兩造爭執與不爭執事項

一、不爭執事項：

㈠、洪金安（民國0年0月00日生）於103年9月9 日歿，有繼承人洪久子（即洪金安之長女）、乙○○（即洪金安之次子）、甲○○（為00年0月0日出生，即洪金安之三子洪瑞鍾（00年0月00日生，82年7月18日歿）之子）、洪玉碧（即洪金安之次女）及洪淑華（即洪金安之三女）。

㈡、洪寵惠（即洪金安之長子）於00年0月00日生，45年6月24日歿，死亡時無直系血親卑親屬。

㈢、系爭二筆土地均於77年3月10日自嘉義縣○○鄉○○段000000 號土地（原即登記所有權人為洪陳綠蒼）逕為分割出，洪陳綠蒼嗣於79年3月2日以其本人為義務人，洪金安為權利人，將系爭二筆土地設定如原審卷一第56頁所示之系爭地上權。

㈣、系爭地上權之內容要旨如下： ⒈地租總額：無。

⒉權利存續期限：不定期。

⒊地上權讓與之約定：本地上權得讓與。

⒋聲請登記以外之約定事項：①約定使用方法：以建築為目的。

②權利價值：新臺幣13萬6821元整。

㈤、系爭二筆土地於79年6月18日，以同年5月14日之贈與契約為原因，移轉登記乙○○為所有權人；

同年4月2日洪陳綠蒼亦將同縣○○鄉○○段000000號、000-000號及000-000號土地，以贈與為原因移轉登記至洪金安名下，洪金安嗣於93 年7月7日將○○鄉○○段000-00號、000-000號及000- 000號土地以贈與為原因，移轉登記至甲○○名下。

㈥、系爭地上權於93年6 月25日，以讓與為原因，移轉登記甲○○為地上權人。

㈦、系爭二筆土地現況詳如本院105年6月22日勘驗筆錄內容及嘉義縣竹峰地政事務所105年7月25日嘉竹地測法字第1050018300號函送複丈成果圖所示。

二、爭執事項：

㈠、系爭地上權有無存續之必要性？

㈡、乙○○請求終止系爭地上權，並塗銷登記，於法是否有據？

㈢、系爭二筆土地之所有權登記與真實是否相符？倘若與真實不符，本件甲○○類推適用民法第549條規定請求所有權移轉登記，訴訟當事人是否適格？

㈣、甲○○請求將系爭二筆土地所有權應有部分2分之1，移轉為其所有，於法是否有據？

伍、法院之判斷

一、本訴部分

㈠、按地上權未定有期限者，存續期間逾20年或地上權成立之目的已不存在時，法院得因當事人之請求，斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，定其存續期間或終止其地上權；

民法第833條之1定有明文。

本條立法理由係以：「兼顧土地所有人與地上權人之利益，爰明定土地所有人或地上權人均得於逾20年後，請求法院斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之各種狀況而定地上權之存續期間；

或於地上權成立之目的不存在時，法院得終止其地上權。

又此項請求係變更原物權之內容，性質上為形成之訴，應以形成判決為之。

次按，修正之民法第833條之1規定，於民法物權編99年1月5日修正之條文施行前未定有期限之地上權，亦適用之（民法物權編施行法第13條之1 ）。

準此，乙○○既為土地所有人，其自得請求法院終止該地上權。

㈡、系爭地上權設定所約定使用方法為「建築為目的」，此有地上權設定契約書可證（見原審卷㈠第56頁），並為兩造所不爭執。

然被上訴人乙○○主張：系爭二筆土地種植荔枝，於79年設定地上權時，洪金安亦未有任何建築物，93年間洪金安將地上權轉讓予上訴人甲○○時，甲○○迄未有任何行使地上權之行為，是系爭地上權自設定迄今已逾25年，地上權人從未在系爭二筆土地上種植竹木或建造地上物等語。

㈢、惟系爭二筆土地所在位置，依卷附嘉義縣○○鄉都市計畫土地使用分區證明書上可知，系爭二筆土地坐落嘉義縣政府71年6 月23日發布實施之都市計畫仁義潭風景特定區內，且使用分區為旅館區，系爭二筆土地鄰近有名都觀光渡假飯店等觀光飯店；

而系爭二筆土地與現行道路落差約10幾米，必需利用甲○○所有同段第000-00地號土地才能連接現有道路，且系爭二筆土地均屬於山坡地，開發除其坡度須考量外，另有水土保持法、都市計畫法、水源保護區、嘉義縣建築管理自治條例、地籍測量實施規則等規定，均需地主即乙○○配合等情，依系爭二筆土地地籍圖所示，此部分堪認為真實。

㈣、乙○○於本院自承上證8 照片為洪金安生前於乙○○一家人返臺時，會帶其家人前往系爭二筆土地，並告知附近土地有名都大飯店開發情況等情，並提出上證8 為證（見本院卷㈡第165至167頁）；

依其所附照片日期顯示並不清楚，惟參酌洪金安生病住院係102、103年間之事，而照片上有乙○○妻兒子女及孫輩在場探視等情（見本院卷㈡第143至164頁），而所附在系爭二筆土地了解附近開發情況時，乙○○頭髮尚為黑色，不似探望洪金安時頭髮已呈現灰白色，並參酌乙○○於原審自承「00年於美國職場退休，於98年父親身體不佳，所以常回來關心協助」等語（見原審卷㈠第00頁），則上開至系爭二筆土地之事，當在98年之前，堪予認定。

㈤、又乙○○自承：「洪陳綠蒼當時與洪金安討論商量之後，確定要將這兩筆系爭土地贈與給乙○○，但又擔心乙○○大多數時間在美國工作，可能無法自己管理這系爭土地，所以會先設定地上權，其目的僅是希望在乙○○於美國工作期間，其能回台幫乙○○管理此筆土地而已等語（見本院卷㈠第438 頁）；

是乙○○對於系爭二筆土地於移轉所有權予其前已設定系爭地上權乙事，知之甚明，其於93年之前知悉洪金安為系爭地上權人乙情，亦堪認定。

又系爭地上權設定時間（79年3月8日）既在移轉所有權予乙○○時間（79年5月14 日）之前，洪金安與其妻既要將系爭二筆土地所有權移轉予乙○○，如僅基於管理目的，當無於系爭二筆土地移轉乙○○之前設定系爭地上權必要，且乙○○自承「洪金安與伊已與建設公司談論興建旅館之事」等語（見本院卷㈢第74頁），是洪金安於93年前即有興建旅館等行使地上權之準備行為；

且其復自承「洪金安在93年間告以，因為他想常來我們美國家，人常在美國，而甲○○為建築相關科系，是不是讓甲○○來替我管理土地，當時伊欣然同意」等情（106年5月10日書狀第2頁），是其已知悉甲○○受讓系爭地上權之事實。

㈥、綜上，洪金安既於系爭二筆土地上設定系爭地上權，並有行使地上權意思，則其帶同返國之乙○○家人前往系爭二筆土地，了解附近開發情況，並與乙○○與建設公司談論興建旅館之事；

加以系爭二筆土地既位於嘉義縣仁義潭風景特定區內，其使用分區為旅館區，鄰近有名都觀光渡假飯店等觀光飯店，而系爭二筆土地與現行道路落差約10幾米，必需利用甲○○所有同段000-00地號土地才能連接現有道路，且系爭二筆土地均屬於山坡地，開發除其坡度須考量外，另有水土保持法、都市計畫法、水源保護區、嘉義縣建築管理自治條例、地籍測量實施規則等規定既位於觀光旅館區，加上地形限制，是開發時必須與同段000-00地號土地所有權人即甲○○討論方能開發，復知悉甲○○受讓系爭地上權，則在93年前，乙○○既尚未自美國職場退休，無法與其就此詳為討論，是洪金安於乙○○返國時，僅能就系爭二筆土地附近開發情況，及其自己想法與乙○○討論，而於93年後，相關詳細開發情況，自須與鄰地所有權人兼系爭地上權人甲○○討論，而甲○○復為建築相關科系出身，是甲○○表示於94、00年間前往美國與乙○○討論系爭二筆土地開發案，當有所本。

縱認甲○○於94、00年間前往美國時未與乙○○就系爭二筆土地開發有所討論，洪金安既於79年間設定系爭地上權，並有行使地上權意思，其於乙○○返國時，帶同乙○○家人前往系爭二筆土地告以附近開發情況，並提出自己想法，而前述系爭二筆土地所在位置開發時涉及法令甚多，自非乙○○返國探親之短短時間內即可定奪，但既已就如何開發之事與所有權人乙○○討論，並與建設公司討論興建旅館之事，自應認洪金安已有為建築為目的之準備行為，乙○○主張系爭地上權人於25年內均無行使地上權之行為，難認有據。

是其請求終止系爭地上權，並為塗銷系爭地上權登記之行為，非屬正當，不應准許。

二、反訴部分：

㈠、系爭二筆土地於移轉登記予被上訴人之前，其真正所有權人為何？１系爭二筆土地於61年7月4日登記為洪陳綠蒼所有，此有土地謄本在卷可證，並為兩造所不爭執（見原審卷第50、53頁），堪認實在。

⒉證人洪久子即洪金安之女證稱：「父親生前有土地，但是如何交待我不清楚，我在『1994年時，我回國看父親』，曾經跟父親說你的地產登記在誰名下，就是誰的，所以我告訴他要處理好，他之所以很難公平處理是因為洪瑞鍾即上訴人父親不務正業，因為如果父親將土地平均分配就沒事，但是洪瑞鍾弄了很多麻煩，所以不敢把土地放他名下，應該有九成的土地放在被上訴人（乙○○）名下，我才說這些事情要處理好。

跟他講的時候，土地都已經過戶到被上訴人名下了。

因為洪金安不放心把地平分在二個兒子名下，過戶到洪瑞鍾名下怕他會敗光，先借名字放在被上訴人名下。

我認為他是借名登記的原因是我跟洪金安談過，洪金安說如果過到洪瑞鍾名下，沒二天就敗光了，所以放在被上訴人名下。

『但是為什麼他不放自己名下卻要過戶給被上訴人，我並不清楚』，我那時候年紀還很小。

洪瑞鍾從十幾歲就開始弄得家裡雞犬不寧，當時洪瑞鍾未成年，所以雙親要負責所有責任，父親怕家產被求償光，所以把地產過戶到被上訴人名下，不過這是我推想的。

後來有三筆土地過戶到上訴人名下，是因為我當時有跟洪金安說土地過到誰名下就是誰的，應該要把要給上訴人（甲○○）的給他，當時父親是說怕他年紀太小，不會處理也交不起稅金，後來上訴人長大了，洪瑞鍾也死亡了，所以父親很放心的把土地登記到上訴人名下。

父親不會把他的財產放在自己名下，他也曾經用妹妹的名字買二棟房子，後來又賣掉，我妹妹沒有出錢，也不知道房子是怎麼處理，賣掉的錢也是父親拿走。

但是我不知道他是怎麼處理自己名下的土地。

過戶到被上訴人名下的土地都是洪金安自己在管理，有一個我的堂弟會幫忙耕作，好像沒有收租金，都是拿一些農作物過來而已。

被上訴人當時幫忙父親做木材生意。

父親當時作木材商。

被上訴人幫父親作生意。

父親是開商店，負責人之前是父親，被上訴人只是在商店裡幫忙。

後來我『1966年出國，就不知道是誰在負責了』。

這張手寫稿（見原審卷㈠第61至64頁）的內容第1 行到第11行是證人洪淑華的筆跡，下面是我的筆跡。

當時因我聽上訴人說被上訴人在告他，我嚇了一跳，說你們不是都處理好了，為什麼要告你，他說被上訴人要把地上權取消，『我覺得很不公平，因為父親應該由二個兒子平均分配，才會寫這個內容』。

其上洪久子上的簽名是我簽的，該手寫稿是我們三姐妹共同書立的。

是我們依照自己的意思寫的。

母親在79年底得癌症末期，只剩六個月的生命，父親就趕快回臺處理母親的財產，現在爭執的土地當時是登記在母親名下，洪金安回臺時，先設立地上權，『他曾跟我說系爭二筆土地的地上權原來是洪陳綠蒼的，後來轉移給上訴人』，因為上訴人當時年紀很小，所以把年限設為沒有限期，以前系爭二筆土地的所有權是要給被上訴人，但是因為父親不放心，所以先設定地上權給父親，因為洪金安不放心被上訴人是否會將土地給上訴人，所以設立地上權，避免他一個人獨佔。

父親有說如果將土地都給被上訴人以後會有問題，所以設定地上權，不讓被上訴人獨佔。

『父親在93年時，把地上權讓與給上訴人，應該是時候到了』，畢竟他已經保留這麼久了，上訴人也長大了。

另外我猜是父親在美國買了十英畝的土地，上面有房屋，也是借被上訴人跟證人洪玉碧的名字，因為2004年時，被上訴人的小兒子藉口說他需要抵押貸款開診所，所以需要借這筆土地去借錢，父親就叫被上訴人及證人洪玉碧把上述土地的所有權讓與給洪金安，因為本來就是借名登記。

在辦理讓與手續的當天即93年9 月13日，又過戶給被上訴人的兒子，原因我不清楚，『我是認為被上訴人就是想把父母所有的土地都獨佔，所以要將所有其他土地都收回來，例如系爭二筆土地』。

『可能是因為上述轉與的過程讓他不太高興，所以他回臺灣之後，就將在臺灣的房子及系爭二筆土地的地上權讓與給上訴人，我猜是有關聯的，因為分配不公』。

父親土地登記給被上訴人的事，及地上權登記給上訴人的事，我並無在場，是父親事後跟我講的。

他當時回臺灣，我並沒有問他回去作什麼，是後來才提的。

『借名登記的事，是父親後來跟我講的，我沒有推論猜想，我說父親不會跟我講借名登記，是因為我當時並不知道這個法律名詞，但是我現在知道父親的意思就是借名登記』。

母親說將系爭二筆土地所有權移轉給被上訴人，是希望二房以後一同處理」等語（原審卷㈠第109-113頁）。

⒊證人洪玉碧即洪金安之女證稱：「系爭二筆土地由母親會過戶給被上訴人，是因為洪瑞鍾不務正業，所以父母不放心將土地放他名下。

土地放在被上訴人名下，並沒有說要怎麼處理，『但是我猜應該不是要給被上訴人，因為有二個兒子』，被上訴人也沒有幫父親賺很多錢，當時父親的不動產所有權都會換來換去，父親怕土地讓一個人獨佔，所以要換來換去。

因為父親只有二個兒子，他不敢放在洪瑞鍾名下，怕賠償時會連累父母親，所以才將財產放在被上訴人名下。

我從小就是住在家裡，父母親也會跟我提起。

『我知道我父親很自豪說他設定這個地上權，因為他年紀這麼大，財產沒有被洪瑞鍾敗光，也不會被一個人獨佔。

所以這些土地是要給二房平均分配』。

聯名寫信到簡易庭之信函（見原審卷㈠第61至63頁）是我們親筆簽名，然後到領事館公證，手寫的字是證人洪久子、證人洪淑華寫的，我口述的部分由我先生電腦打字，但是我簽名的。

證人洪久子所述實在。

當時的情形應該就是跟證人洪久子所講的一樣，因為事實就是如此。

我們還在臺灣時，父親就把名下財產登記在他人名下，但是並沒有將財產登記給洪瑞鍾。

登記在被上訴人名下，但是所有權狀及土地的管理都是父親在管理的，因為家中的財產都是父母親賺來的，被上訴人只是在家中幫忙。

被上訴人在75到00年間在美國工作，是我們幫他們找工作，出錢幫他們買車買房子的。

父親在世時，所有的房屋土地都是父親親自管理，因為我母親不識字，所以都是父親在管理。

洪瑞鍾曾要我父親分財產，父親說當時說我是幫你把財產保管起來，給你的話，一出這個門就沒有了。

父親有跟洪瑞鍾講，雖然沒有登記在他名下，但是還是會保留一份給他」等語（見原審卷㈠第114-116頁）。

⒋證人林洪淑華即洪金安之女證稱：「洪瑞鍾小時候就不務正業出很多事，所以父親將財產登記在不同人的名下，母親也有，我也有，後來登記在我名下的房子賣掉了，賣掉的錢我也沒有拿到，也不清楚。

父親將財產登記在他人名下是因為洪瑞鍾未成年，他在外面又不學好，如果放在父親名下，會有連帶賠償的問題，才用了很多人的名義來移轉這些不動產。

父親曾跟我講，他用別人的名字，就是要保住洪瑞鍾的財產，所以用別人的名義去登記。

父親曾經很高興的跟我提過，『他設定這個地上權，可以二兄弟互相合作，不會有哪一房獨佔』。

後來有寄信到嘉義簡易庭信函（指原審卷㈠第61-63 頁之信函），是我的簽名，手寫的這一份也是我們手寫的。

前二位證人所述均實在」等語（見原審卷㈠第117 頁）。

⒌又洪陳綠蒼並不識字，此有戶籍謄本記載其教育程度「不」可證（見原審卷㈠第40頁），核與上述三位證人所述其母親不識字等情相符。

是洪陳綠蒼既不識字自較難為財產買賣及管理。

且洪瑞鍾年少時確有行為不檢遭判刑之事實，亦為兩造所不爭執。

則上述三位證人證述「其父親為避免因尚未成年之洪瑞鍾不法行為，造成其亦應負連帶賠償之責，而將財產分散登記在他人名下（含登記在洪陳綠蒼名下）」等語，應非捏造。

證人洪久子證稱：「．．．父親不會把他的財產放在自己名下，他也曾經用妹妹的名字買二棟房子，後來又賣掉，我妹妹沒有出錢，也不知道房子是怎麼處理，賣掉的錢也是父親拿走．．．」。

證人洪玉碧證稱：「系爭二筆土地由母親會過戶給被上訴人，是因為洪瑞鍾不務正業，所以父母不放心將土地放他名下。

．．．當時父親的不動產所有權都會換來換去，父親怕土地讓一個人獨佔，所以要換來換去。

．．．我們還在臺灣時，父親就把名下財產登記在他人名下」等語。

另證人林洪淑華亦證述：「．．．父親將財產登記在不同人的名下，母親也有，我也有，後來登記在我名下的房子賣掉了，賣掉的錢我也沒有拿到，也不清楚．．．」等語；

互核上述三位證人證述，足認洪金安生前即將其財產借用多人名義登記之情相符，據此足證洪金安生前確有將其財產登記他人名下之事實為真。

⒍另依證人洪久子上開證述「．．．母親在79年底得癌症末期，只剩六個月的生命，父親就趕快回臺處理母親的財產，現在爭執的土地當時是登記在母親名下」等語；

且被上訴人亦自陳「．．．母親當時癌末，自知將不久人世，而預先將財產作分配贈與給被上訴人系爭二筆土地確為贈與」等語（見原審卷㈡第25頁）；

核與系爭二筆土地於79年3月8日將系爭二筆土地設定地上權予其配偶洪金安後，旋於79年5月14 日以洪陳綠蒼名義贈與被上訴人，並於79年6月18 日完成所有權移轉登記等情之時機相符；

顯見洪金安生前於洪陳綠蒼將臨終前，即對系爭二筆土地即為規劃管理。

再依洪玉碧之證述：「被上訴人在75到00年間在美國工作，是我們幫他們找工作，出錢幫他們買車買房子的」等語；

被上訴人亦自承於75年至美國工作，至00年於美國職場退休，於98年父親身體不佳，所以常回來關心協助等語（見原審卷㈠第00頁）。

是系爭二筆土地於79年6月18 日完成所有權移轉登記時，被上訴人已在美國工作多年，且被上訴人自承98年後才常回臺灣照顧父親，足證系爭二筆土地之移轉，均係由洪金安所主導，益證系爭二筆土地係為洪金安所管理使用。

⒎綜上，系爭二筆土地為洪金安出資所購，雖登記為洪陳綠蒼之名下，然均為洪金安管理使用，堪認系爭二筆土地係洪金安借名登記予洪陳綠蒼之名下。

㈡、甲○○依民法第767條規定、類推適用民法第549條第1項規定及以利益契約之利益第三人身分，請求乙○○移轉系爭二筆土地所有權應有部分2分之1予己，是否當事人是否適格？查甲○○就其主張之借名登記關係存在於何人之間，前後說詞固有不同，其於原審時交代不清，於本院105年10月6日審理時先稱存在於洪陳綠蒼跟乙○○之間，後改稱係存在於洪金安與乙○○間，並以系爭二筆土地之所有權人係洪金安，且由其保有權狀為其依據（見本院卷㈠第444頁）；

嗣於106年1月19 日審理時，就系爭借名登記當事人變動經過，詳稱：「洪金安接受其配偶委任，辦理將系爭二筆土地所有權移轉給被上訴人時之事實本身，即為洪金安與其配偶終止系爭二筆土地借名登記，並與被上訴人成立新的借名登記之法律關係，洪金安與與被上訴人間就系爭二筆土地所有權應有部分2分之1部分成立借名登記之法律關係，於其將系爭地上權讓與上訴人時，亦同時將其對被上訴人之借名登記債權讓與上訴人」等語（見本院卷㈢第69頁），是就其主張借名登記法律關係當事人變動經過之說明，堪認甲○○主張終止系爭二筆土地所有權應有部分2分之1借名登記法律關係後，得類推適用民法第549條第1項，或以真正所有權人身分依民法第767條規定，或以利益第三人契約之第三人身分請求乙○○移轉系爭二筆土地所有權應有部分2分之1之訴訟，其訴訟當事人自屬適格。

㈢、甲○○請求將系爭二筆土地所有權應有部分2分之1，移轉為其所有，於法是否有據？⒈互核上開三位證人證言、洪金安生前確有借用他人名字登記不動產所有權之事，及系爭二筆土地為洪金安所管理使用；

且洪金安生前，因甲○○之父洪瑞鍾不學好，在外惹事生非，因恐遭洪瑞鍾連累，而將不動產放在妻兒子女及親戚名下（洪瑞鍾除外），固為一致證言。

但就系爭二筆土地移轉予乙○○時是否有系爭借名登記法律關係及設定系爭地上權原因為何，三人間證言即互有矛盾；

如洪久子證稱：「但是為什麼他不放自己名下卻要過戶給被上訴人（乙○○），我並不清楚」、「借名登記的事，是父親後來跟我講的，我沒有推論猜想，我說父親不會跟我講借名登記，是因為我當時並不知道這個法律名詞，但是我現在知道父親的意思就是借名登記」、「他曾跟我說系爭二筆土地的地上權原來是洪陳綠蒼的，後來轉移給上訴人（甲○○）」、「父親有說如果將土地都給被上訴人以後會有問題，所以設定地上權，不讓被上訴人獨佔。

父親在93年時，把地上權讓與給上訴人，應該是時候到了」、「可能是因為上述轉與的過程（將在美國土地移轉予乙○○之子）讓他不太高興，所以他回臺灣之後，就將在臺灣的房子及系爭二筆土地的地上權讓與給上訴人，我猜是有關聯的，因為分配不公」等語（見原審卷㈠第 109、111至113頁）；

洪玉碧則證稱：「土地放在被上訴人名下，並沒有說要怎麼處理，但是我猜應該不是要給被上訴人，因為有二個兒子」、「我知道我父親很自豪說他設定這個地上權，因為他年紀這麼大，財產沒有被洪瑞鍾敗光，也不會被一個人獨佔。

所以這些土地是要給二房平均分配」等語（見原審卷㈠第114至115頁）；

林洪淑華另證稱：「父親曾經很高興的跟我提過，他設定這個地上權，可以二兄弟互相合作，不會有哪一房獨佔」（見原審卷㈠第117 頁）等語相互參照以觀，三位證人對系爭二筆土地移轉所有權原因並不清楚，但均認係恐遭洪瑞鍾在外惹事生非須負連帶賠償而為，但移轉予乙○○原因均不清楚，而就系爭地上權設定原因，係要乙○○、甲○○兩房合作，並未提及土地所有權各半，而兩房合作模式，以系爭地上權為永久地上權且為無償，確可達到兩房合作目標；

至於洪久子提到移轉系爭二筆土地所有權原因係借名登記，係自己事後揣測，並無依據。

據此，系爭二筆土地移轉所有權予乙○○原因，是否為借名登記即有疑義，而系爭地上權設定僅係希望兩房合作開發，是否表徵系爭借名登記契約，亦有可疑。

⒉況乙○○主張「上訴人於93年間由洪金安受贈取得嘉義縣○○鄉○○段000之000、000之00、000之000 等地號及雲林縣○○鄉○○○00（持分60/0000）、0（持分1435/1822）、00等地號（持分全部）、同鄉○○段0000地號（持分1/3），甚至洪金安名下之嘉義市○○○○段0之0、000、○○段0之00、0之00、0之00、0之00等地號土地，亦均於93年00 月間以買賣為原因實為贈與上訴人太多財產，而主張洪金安生前已對系爭二筆土地為規劃管理，據之認系爭二筆土地係單純贈與被上訴人所有」等語，並有上開土地異動索引及上訴人與被上訴人堂弟簽立之租賃契約書可證（見原審卷㈡第39-75頁），並非無稽。

況93 年間讓與系爭地上權時，甲○○已成年，所稱擔心移轉予甲○○之父洪瑞鍾會敗光家產之事並不存在，此觀同年間並已過戶上開財產予甲○○益明，是洪金安如有移轉系爭二筆土地所有權應有部分2分之1與甲○○之意，斯時相關之土地所有權狀及印鑑均在洪金安手上，其大可直接移轉所有權應分部分2分之1予甲○○，並塗銷系爭地上權，其不此之為，反將系爭地上權讓與甲○○，難認洪金安有移轉系爭二筆土地所有權應有部分2分之1予甲○○之意思。

⒊反訴被上訴人雖主張，79年間於洪陳綠蒼癌末時，在美國住處曾經邀集洪金安、洪端鍾、洪久子、洪玉碧、洪淑華及乙○○等人在場，因為洪金安、洪陳綠蒼均有同意將系爭二筆土地所有權應有部分2分之1歸甲○○之父洪瑞鍾及另外2 分之1 歸乙○○等語，以為系爭借名登記之緣由等語；

惟未舉證證明，且與證人洪久子、洪玉碧於原審之證詞：「如何交代我不清楚，我在1994年時回國看父親，曾經跟父親說你的地產登記在誰名下，就是誰的．．．我認為他是借名登記的原因是因為我跟洪金安談過，洪金安說如果過戶到洪瑞鍾名下，沒兩天就敗光了，所以放在甲○○名下．．．」（見原審卷㈠第109 頁）、「（法官：為何要將土地登記在原告名下？）因為洪金安只有兩個兒子，他不敢放在洪瑞鍾名下，怕賠償時會連累父母親，所以才將財產放在甲○○名下。

我從小就住在家裡，父母親也會跟我提起。」

等語（見原審卷㈠第114 頁）有相當矛盾及差異之處；

況若真有「洪陳綠蒼癌末時，在美國住處曾經邀集洪金安、洪端鍾、洪久子、洪玉碧、洪淑華及乙○○等人在場商討借名登記」如此確切時間及地點，何以證人洪久子、洪玉碧、林洪淑華作證時均未提及此事，是其此部分主張，亦乏依據。

⒋綜上，系爭二筆土地贈與移轉予被上訴人前，先行設定地上權予洪金安，再移轉所有權予被上訴人，係洪金安設定地上權牽制所有權人，而後果將系爭地上權讓與甲○○，以利二房就系爭二筆土地將來開發之用；

是上述三位證人證述「系爭二筆土地移轉予被上訴人，並非要由被上訴人單純受贈取得，而要由被上訴人及洪瑞鍾共同取得」等語，均難認有據。

而以79年間之時空背景，洪金安當無此方面法律常識，如有此常識，當會透過代書或律師簽署借名登記契約以為存證，是難認系爭二筆土地移轉所有權予乙○○行為，有系爭借名登記之意思在內，既無借名登記之意思在內，遑論有何利益第三人契約，則洪金安將系爭地上權讓與甲○○之行為，自無可能包括將洪金安就系爭借名登記之法律關係一併讓與，是甲○○主張終止系爭借名登記法律關係後，適用民法第767條、類推適用民法第549條第1項規定及利益第三人契約之第三人身分，請求乙○○移轉系爭二筆土地所有權各2 分之1應有部分之請求，即屬無據，應予駁回。

三、綜上所述，乙○○依民法第833條之1規定請求終止系爭地上權，為無理由；

甲○○以受讓系爭登記法律關係為由，以反訴起訴狀繕本送達乙○○之日終止系爭借名登記法律關係，並依民法第767條規定、類推適用民法第549條第1項規定及利益第三人契約之第三人身分，請求乙○○移轉系爭二筆土地所有權應有部分各2分之1，均無理由，不應准許。

原審就上開不應准許之部分，准乙○○終止系爭地上權，命甲○○應為塗銷系爭地上權登記；

及就反訴部分命乙○○應移轉系爭二筆土地所有權應有部分各2分之1予甲○○，均有未合，兩造之上訴意旨，分別指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，分別改判如主文第二、三項所示。

四、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

五、據上論結，本件兩造之上訴均為有理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 23 日

民事第五庭 審判長法 官 張世展

法 官 夏金郎

法 官 陳學德
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 5 月 24 日

書記官 林宛妮
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。