臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,105,重上更(一),4,20161122,1

臺灣高等法院臺南分院民事判決 105年度重上更㈠字第4號
上 訴 人 陳 錦 桐
訴訟代理人 張 智 學 律師
林 春 發 律師
被上 訴人 黃 豊 勝
訴訟代理人 莊 美 貴 律師
複代 理人 劉 展 光 律師
訴訟代理人 林 德 昇 律師
李 政 昌 律師
上列當事人間請求清償借款等事件，上訴人對於中華民國103年3月19日臺灣嘉義地方法院第一審判決（102年度重訴字第019號）提起上訴，判決後，經最高法院第一次發回更審，本院於105年11月1日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

壹、被上訴人部分：

一、被上訴人於原審起訴主張：先位之訴部分：㈠緣上訴人為 UNIVERSAL TREASURE INT'L CORP公司（即坤寶國際股份有限公司，下稱坤寶公司）之負責人，其於民國（下同）99年12月02日向被上訴人洽商，由被上訴人提供合作金庫商業銀行股份有限公司東嘉義分行（下稱系爭合庫銀行東嘉義分行）金額共計新台幣（下同）30,000,000元之定期存單（下稱系爭定期存單）為擔保，以坤寶公司為名義上之債務人，向合庫銀行東嘉義分行借款美金 880,000元（實際借款金額為美金865,000元，見原審卷㈡第5頁，為區分仍稱系爭88萬美元借款），惟實由上訴人負擔借款之利息，故此借貸關係應是由上訴人個人以坤寶公司名義借款，實際上債務人仍為上訴人。

㈡坤寶公司係經由貝里斯政府核准成立之法人，屬我國公司法第370條以下之外國公司，未在中華民國設立登記營業，又未經認許辦理分公司登記，不得在中華民國境內營業。

則依民法總則施行法第15條規定：「未經認許其成立之外國法人，以其名義與他人為法律行為者，其行為人就該法律行為應與該外國法人負連帶責任。」

上訴人應與坤寶公司負連帶債務人之責任，此與上訴人應負「連帶保證人」之責任，尚有不同，㈢依公司法第19條：「未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為。

違反前項規定者，行為人‧‧，並自負民事責任；

行為人有二人以上者，連帶負民事責任，‧‧。」

是上訴人依上揭規定，應自負民事責任即系爭借款之主債務人責任。

㈣被上訴人提供系爭定期存單為擔保，以坤寶公司為名義上之債務人所借之美金 880,000元，經到期清償後，上訴人個人復於 100年12月間以坤寶公司名義向合庫銀行東嘉義分行借款美金 860,000元（下稱系爭86萬美元借款），故上訴人及被上訴人分別於同年12月08日、同年月29日擔任坤寶公司向合庫銀行東嘉義分行借款之連帶保證人，保證限額為30,000,000元，有連帶保證書可茲證明。

依合庫銀行東嘉義分行102年9月06日函文：「檢附坤寶國際股份有限公司於99年12月2日向本行借款 88萬美元所簽立之美元本票乙紙、授信動用申請書（兼代借款憑證）乙紙、連帶保證書乙紙、授信約定書3 份及同意書乙紙。

人保文件為本次所檢附之連帶保證書及授信約定書，物保文件與本行前次於102年4月12日合金東嘉總字第1020001218號陳報之定期存單影本相同。

『轉期』依本行定義為『授信即將屆期，於現欠範圍內申請續借，轉期後提前償還部份不可再動用。』

轉期後『88萬美元』之借款與『86萬美元』之借款關係，是為同筆債務，係為原貸款之延續。」

及所檢附之授信申請暨批覆書載：「本次收回美元20千元」，足見本件系爭86萬美元借款為99年12月02日所借系爭88萬美元借款之延續，即為同筆債務。

㈤詎上訴人未於101年12月30日清償以坤寶公司名義借款之101年12月份之利息，且於清償期屆至後未清償全部本金。

故合庫銀行東嘉義分行於102年1月07日催告被上訴人於102年1月15日前往清償未果後，即於同年月16日以合金東嘉債抵字第1020000230號函，本於雙方簽訂連帶保證契約當日（即 100年12月29日）所附隨簽訂之授信約定書第6條規定：「立約人同意寄存貴行之各種存款及對貴行之一切債權，除有下列情形之一者外，縱其清償期尚未屆至，貴行得以行使抵銷權」，對被上訴人之系爭定期存單於24,938,389元之範圍內行使抵銷權，並將抵銷後剩餘存款發還被上訴人。

㈥依上，合庫銀行東嘉義分行係本於連帶保證契約之債權人地位行使抵銷權，而被上訴人為實質債務人即上訴人之連帶保證人，並經合庫銀行東嘉義分行自系爭定期存單抵銷系爭借款，爰依民法第749條、第312條、民法總則施行法第15條及公司法第19條規定，先位聲明求為判命：上訴人應給付被上訴人24,938,389元，及自102年1月18日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息（原審依先位聲明判命：上訴人應給付被上訴人24,938,389元，及其中24,908,562元自102年1月18日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；

而駁回被上訴人其餘之請求。

另因已准許先位聲明之請求，故毋庸再就備位之訴併予審究裁判。

嗣上訴人就其受敗訴判決部分表示不服，而提起上訴）。

備位之訴部分：㈠按數人保證同一債務者，除契約另有訂定外，應連帶負保證責任。

又連帶債務人相互間，除法律另有規定或契約另有訂定外，應平均分擔義務。

另連帶債務人中之一人，因清償、代物清償、提存、抵銷或混同，致他債務人同免責任者，得向他債務人請求償還各自分擔之部分，並自免責時起之利息；

民法第748條、第280條及第281條第1項分別定有明文。

㈡又依實務之見解（最高法院99年度台上字第1204號、同院99年度台再字第59號裁判），若一人兼具保證人與物上保證人之雙重身分，僅需負擔單一責任，就其分擔數額，自應加總物上保證人及保證人之人數，並扣除兼具兩者身分之當事人後，平均計算各連帶保證人應分擔部分之金額，方為妥適。

因此，本件若無法證明實際債務人為上訴人，仍應以坤寶公司為債務人，則被上訴人、上訴人雙方既均為坤寶公司之連帶保證人，且被上訴人因前開債務之抵銷，致上訴人於24,938,389元範圍內同免責任，自得依民法第280條、第281條規定，選擇不向主債務人請求，逕向同為連帶保證人之上訴人請求償還其因抵銷之分擔額；

㈢依上，備位聲明求為判命：上訴人應給付被上訴人12,469,194元，及自102年1月18日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。

二、被上訴人於本院審理時之陳述除與原審及本院前審判決記載相同者予以引用外，並補以下列等語：㈠本件系爭86萬美元借款之借款人為坤寶公司，其法定代理人為上訴人陳錦桐，而依民法總則第15條規定，坤寶公司既係未經我國認許其成立之外國法人，則上訴人以坤寶公司名義向合庫銀行借款，其與坤寶公司對合庫銀行應負連帶責任。

而此一事實為最高法院發回所認定之前提事實，自應以該事實及法律關係資為本件之判斷基礎。

㈡系爭86萬美元借款乃係系爭88萬美元借款之延續，為同筆債務，實際借款人為上訴人：⒈被上訴人從未繳納過本件系爭貸款之利息，其雖提供系爭定期存單（30,000,000元）設質，惟定存單所生之利息仍匯入被上訴人自己之帳戶，並未充為支付本件貸款利息之用；

若被上訴人係借款人，為何利息不是由被上訴人繳納？而是由坤寶公司之帳戶繳納？又坤寶公司在合庫銀行東嘉義分行之帳戶，有部分是從華南商業銀行匯入款項作為繳納美金貸款之利息，分別匯款 8,915美元及41,025美元，可見上訴人辯稱：貸款利息繳納係由留存部分貸款金額在合庫銀行東嘉義分行帳戶內扣款繳納，且貸款利息應由本件煤炭買賣交易完成結算後，再由被上訴人支付一事，與實際不符，更無證據足以佐證；

上訴人所述「不得以支付利息之人作為論斷系爭借款之借款人之依據」，顯不足採信。

⒉上訴人主張系爭86萬美元借款利息之支出，須等整個印尼煤炭買賣交易全部完成後，再由全體股東計算盈虧；

苟依上訴人主張系爭86萬美元是被上訴人所借用者，則此貸款利息支出何需等交易完成經全體股東計算盈虧？貸款利息與交易盈虧有何關係？上訴人迄今仍未舉證以明其說，亦可明上訴人所為主張，明顯前後矛盾，且與一般經驗法則有悖。

⒊本件以坤寶公司為借款人，向合庫銀行東嘉義分行借貸系爭86萬美元之實際借款人應為上訴人，證人蕭道隆於原審審理中已證述明確，依其證述內容可知，系爭86萬美元之貸款確實為上訴人投資所需之資金，上訴人就實際借款人續為爭執，實無理由。

⒋依合庫銀行東嘉義分行檢送原審法院之相關資料，明白可見上訴人係100年12月8日簽立連帶保證書、授信約定書，而被上訴人則是同年月29日才簽立連帶保證書、授信約定書等資料。

依此更可明苟系爭86萬美元借款是被上訴人所借貸者，則於100年12月2日第一次貸款到期後，應是被上訴人急著處理貸款問題，始符合常理，惟竟是上訴人急著再簽立相關貸款文件，由此更證系爭86萬美元借款確是上訴人所借用。

㈢上訴人提出之所得稅額條例規定，不能作為其主張合庫銀行東嘉義分行人員向被上訴人建議要用坤寶公司名義借款之證據。

且上訴人之主張業經合庫銀行東嘉義分行以回函否認，依該行103年1月03日合金東嘉總字第1030000028號函復：「本分行承作系爭公司之貸款案件，係依本行及參酌中華民國銀行商業同業公會全國聯合會訂頒『中華民國銀行公會會員授信準則』等有關規定辦理及審查。

貴院上述來函說明二提及之情事，未曾聽聞、無從知悉。」

上訴人辯稱：「被上訴人係聽從銀行人員建議，為規避日後所得稅之課徵，方以系爭定期存單為擔保，以坤寶公司為名義上借款人，實質上系爭借款仍屬被上訴人之投資款」，顯有違經驗法則，亦與事實不符。

㈣證人蕭道隆於103年9月10日提出之陳報狀所附資料，不足以證明上訴人所主張系爭86萬美元借款是被上訴人所借用之事實：⒈證人蕭道隆於103年9月10日所提陳報狀係記載「謹陳報證人蕭道隆與上訴人陳錦桐共同投資設立之‧‧成立『印尼鍋爐用煤買賣合約書』後，證人與陳錦桐之結算資料（附件)」等語。

⒉然細觀該陳報狀所附「USD 美金收（支）明細表」、華南商業銀行交易憑證等資料，實無法看出上訴人、證人蕭道隆所稱煤炭買賣盈虧結算之情形，且無法看出上訴人投入資金情形，更不足證明上訴人所主張系爭86萬美元借款是被上訴人所借用之事實。

⒊再依「USD 美金收（支）明細表」所載內容，是與上訴人於第一審法院（102年3月26日）所提答辯狀所附證物三資料相同（參原審卷第77至78頁），然上訴人與蕭道隆所提出之「USD 美金收（支）明細表」所載，明顯與上訴人提出給合庫銀行東嘉義分行之「USD 美金收（支）明細表」（原審卷第0194頁）所載內容有不符合之處，即上訴人提供予合庫銀行東嘉義分行者其中「股東投資」欄均未有「陳錦桐」、「蕭道隆」、「黃豊勝」等人姓名之註記，更無「股東投資─陳錦桐（含代墊蕭道隆資本額）」之記載，足見上訴人及證人蕭道隆陳報狀所提出之「USD 美金收（支）明細表」明顯係經過變造者，確不足採為本件之證據。

㈤依上，答辯聲明求為判決：駁回上訴。

貳、上訴人於本院審理時之陳述除與原審及本院前審判決記載相同者予以引用外，並補以下列等語，資為抗辯：

一、合庫銀行東嘉義分行是被上訴人所決定之往來借款金融機構，且相關文件提供、利率及清償日期等均由被上訴人與該銀行協商，被上訴人是系爭86萬美元借款之實際借款人及行為人。

二、被上訴人係為節省將來股東獲利之稅金，才借用坤寶公司名義借款：㈠被上訴人於99年間為坤寶公司股東，坤寶公司銷售予台塑集團之煤炭總價為美金 4,400,000元，而向印尼公司購買煤炭總價為美金 3,300,000元，當時前景展望甚佳，且被上訴人與合庫銀行往來為優良客戶，遂由被上訴人提供坤寶公司之買賣合約書及其定期存單予合庫銀行作為借款之評估。

㈡系爭借款於100年轉期時，依被上訴人提供之 100年1月至10月報表顯示：營業收入為3,110千元美金、稅前虧損464千元美金、營業虧損439千元美金；

而99年間資產有5,675千元美元（包括被上訴人之86萬美元投資款）、負債5625千元美元。

三、被上訴人始終均承認有投資入股坤寶公司所經營之事業，並有簽訂股權轉讓協議書，既然有合夥投資坤寶公司所經營的煤炭事業，就應該給付坤寶公司所投資之款項，以方便成為投資事業之股東，系爭美元借款即是被上訴人所應給付之投資款。

四、依證人蕭道隆所陳報結算資料（原審卷第80至81頁），被上訴人於99年12月9日有投資858,990元，且被上訴人並未爭執文件形式上及實質上之真實，可見系爭美金借款實質上就是被上訴人之投資款。

且蕭道隆始終陳述被上訴人就系爭投資案為有實際上出資之股東，而蕭道隆除系爭美金借款外，並沒有其他資金挹注，足見系爭美金借款確實為被上訴人之投資款。

五、坤寶公司之實際價值，參考蕭道隆之證詞，坤寶公司投資煤炭之金額約為7、8000萬元（即占50%），則該事業全部投資即為1.4億至1.6億元，被上訴人以系爭定期存款單所借之系爭86萬美元借款，全部挹注印尼煤炭貨款之給付，被上訴人因此獲取投資案之股權，應是符合商業交易習慣，既然被上訴人已經取得投資案之股權，應該無理由要求上訴人分擔其投資款項之負擔。

六、坤寶公司名義之系爭美元借款屬通謀虛偽意思表示，上訴人就系爭美元借款之連帶保證人亦屬虛偽意思表示，則系爭美元借款之法律行為依民法第86條規定應屬於無效，附隨之連帶保證人責任應亦屬無效；

況被上訴人清楚所有交易情形，無交易安全保護之需要，應該評價為無效。

七、又兩造間為合夥投資之法律關係，在未依法經過全體合夥人之合夥結算程序，並分擔虧損後，被上訴人應無請求退還出資的權利。

八、依上，爰提起上訴，並上訴聲明求為判決：㈠原判決不利於上訴人等部分廢棄。

㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

參、兩造不爭執之事實：

一、坤寶公司於99年8月11日在貝里斯國註冊登記，為未經我國認許辦理公司設立登記之外國公司。

二、上訴人為坤寶公司之負責人，嗣坤寶公司於99年12月02日擔任借款人，向合庫銀行東嘉義分行借款美金 865,000元，約定借款期間為1年，並有下列之事實行為：㈠由坤寶公司於99年12月08日簽發授信動用申請書（兼代借款憑證）及授信約定書（原審卷㈡第5、7頁）。

㈡由被上訴人及上訴人為連帶保證人，於99年12月02日共同簽立連帶保證書，並分別出具授信約定書（原審卷㈡第6、8至9頁）。

㈢由坤寶公司、被上訴人及上訴人共同為發票人，簽發發票日為99年12月2日、金額為美金880,000元之本票（原審卷㈡第4頁），並於同日共同簽立同意書（原審卷㈡第10頁）。

㈣被上訴人於99年12月2日提供共8張、金額總計為30,000,000元之合庫銀行東嘉義分行定期存單設質予該分行，並簽立99年12月2日之質權設定通知書交付與合庫銀行東嘉義分行（原審卷㈠第3至5頁、109至120頁，原審卷㈡第15頁）。

三、系爭88萬美元借款於清償期屆至仍未清償，嗣後已經合庫銀行東嘉義分行同意辦理轉期，並將原核准之借款額度由美金880,000元，限縮為美金 860,000元，授信期間仍為1年，並有下列之事實行為：㈠由坤寶公司、被上訴人及上訴人共同於 100年12月29日出具同意書，並開立發票日為100年12月30日、金額為美金860,000元之本票（原審卷㈠第33、37頁）。

㈡上訴人及被上訴人擔任連帶保證人，並依序於100年12月8日、100年12月29日簽立連帶保證書（原審卷㈠第34頁）。

㈢坤寶公司、上訴人及被上訴人先後於100年12月8日及同年月29日分別出具授信約定書交付與合庫銀行東嘉義分行（原審卷㈠第35、36、38頁）。

四、系爭86萬美元借款於 101年12月30日屆期仍未受清償，合庫銀行東嘉義分行依約定條款，即以被上訴人設質之系爭定期存款存單，先後於102年1月16日以 5,823,002元、102年1月18日以19,115,387元，即總計以24,938,389元之金額抵銷系爭借款債務。

肆、兩造爭執之事項：

一、系爭借款之實際借款人為坤寶公司或上訴人、被上訴人？

二、被上訴人依民法第749條規定請求上訴人給付已經銀行抵銷之金額24,938,389元，於法是否有據？

三、若上⒉請求於法無據，則被上訴人另依民法第280、281條規定請求因抵銷之分擔金額12,469,194元，是否有理由？

四、上訴人抗辯兩造間為合夥投資之法律關係，需經全體合夥人之合夥結算程序後始得分擔虧損並請求退還出資，於法是否有據？

五、上訴人抗辯系爭美元借款及其之連帶保證行為，皆為通謀虛偽意思表示，是否有據？

伍、本院之判斷：

一、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。

而負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明責任。

倘不負舉證責任之他造當事人，就同一待證事實已證明間接事實，而該間接事實依經驗法則為判斷，與待證事實之不存在可認有因果關係，足以動搖法院原已形成之心證者，將因該他造當事人所提出之反證，使待證事實回復至真偽不明之狀態。

此際，自仍應由主張該事實存在之一造當事人舉證證明之，始得謂已盡其證明責任（最高法院93年度台上字第02058號判決參照）。

次按民事訴訟法第277條固已揭示舉證責任分配之方向，惟其規定，尚無具體標準，仍應視各別事件情形之不同而為具體之認定，使舉證責任公平合理分配於兩造負擔。

此於當事人就發生法律上效果所必要之事實，如可分為特別要件事實與一般要件事實之具體個案時，其主張法律效果存在者，自應就其特別要件事實負舉證責任，始符上揭條文所定之趣旨（最高法院48年台上字第0887號判例參照）。

再按當事人聲明之證據，其證據資料如何判斷，為證據之評價問題，而當事人提出之證據應如何予以評價，在自由心證主義之下，係屬法院自由裁量權之範圍。

因之，法院在引用證據資料時，應不受是否對舉證人有利及他造曾否引用該項證據之限制，此即為證據共通原則（最高法院86年度台上字第0931號裁判參照）。

二、兩造爭執事項及部分：㈠查坤寶公司係於 99年8月11日在貝里斯國註冊登記，屬我國公司法第370條以下之外國公司，並未在我中華民國設立登記營業，又未經我國認許辦理分公司登記，而上訴人則登記為坤寶公司之負責人，有精博國際股份有限公司證明書、公司註冊證明書（貝里斯市、貝里斯）、公司章程正本等在卷可憑（見原審卷㈠第39至53頁），且為兩造所不爭執，自屬真實。

㈡次查坤寶公司確於99年12月02日擔任借款人，向合庫銀行東嘉義分行借款美金 865,000元（借款額度為美金88萬元），約定借款期間為1年，由坤寶公司於99年12月2日簽發授信約定書，及於同年月08日簽發授信動用申請書（兼代借款憑證）等文件（見原審卷㈡第5、7頁）；

又由兩造為連帶保證人，於同年12月02日共同簽立連帶保證書，並分別出具授信約定書（見原審卷㈡第 6、8至9頁）；

再由坤寶公司及兩造共同為發票人，簽發發票日為99年12月2日、金額為美金880,000元之本票（見原審卷㈡第04頁），並於同日共同簽立同意書（見原審卷㈡第10頁）；

另由被上訴人於99年12月02日提供共8張、金額總計為 30,000,000元之系爭定存單設質予該分行，並簽立同日之質權設定通知書交付與合庫銀行東嘉義分行（見原審卷㈠第3至5、109至120頁，原審卷㈡第15頁）。

後因系爭88萬美元借款於清償期屆至仍未清償，經合庫銀行東嘉義分行同意辦理轉期，並將原核准之借款額度由美金880,000元，限縮為美金 860,000元，授信期間仍為1年，而由坤寶公司及兩造共同於 100年12月29日出具同意書，且開立發票日為100年12月30日、金額為美金860,000元之本票（見原審卷㈠第33、37頁）；

又由兩造擔任連帶保證人，並依序於100年12月8日、29日簽立連帶保證書（見原審卷㈠第34頁）；

復由坤寶公司及兩造先後於100年12月8日及同年月29日分別出具授信約定書交付與合庫銀行東嘉義分行（見原審卷㈠第 35、36、38頁）。

嗣後系爭86萬美元借款於101年12月30日屆期仍未受清償，合庫銀行東嘉義分行遂依約定條款，以被上訴人設質之系爭定期存款存單，先後於102年1月16日以 5,823,002元、102年1月18日以19,115,387元，即總計以24,938,389元之金額抵銷系爭借款債務（包括本金及利息債）；

亦為兩造所不爭執，並有合庫銀行東嘉義分行102年1月16日合金東嘉債抵字第1020000230號、102年6月03日合金東嘉總字第1020001783號、102年9月6日合金東嘉總字第0000000000號、103年1月3日合金東嘉總字第1030000011號函及內附資料在卷可按（見原審卷㈠第 8、192頁，原審卷㈡第3、73至87頁），自亦堪信為真實。

㈢上訴人雖抗辯：系爭借款乃被上訴人投資坤寶公司之投資款，其原本要以現金 3,000萬元投資買賣煤炭，因銀行人員向其建議若以個人名義匯款 3,000萬元入坤寶公司，將來公司匯利潤給被上訴人時，若金額超過 600萬元，被上訴人要負擔12% 稅金，所以用坤寶公司名義借款，實際借款人為被上訴人等語；

惟此則為被上訴人所堅決否認，且按：⒈被上訴人於原審及本院審理時已陳述：上訴人將其所持有的股份讓與百分之五給他，就是以本件向合庫銀行東嘉義分行借款金額88萬美元之百分之五比例計算，由上訴人讓與他出資額投資比例的百分之五，至於他要付出的對價就是拿總共金額為三千萬元的定期存款單作為擔保，讓上訴人去向合庫銀行東嘉義分行借錢，所以其沒實際付錢，而利息則由上訴人繳納；

後來因股權沒有過戶，所以上訴人沒有向他收取；

至上訴人願讓與百分之5股份給他，是因其提供3,000萬元定存單供擔保所致等語在卷，並有被上訴人提出之99年11月21日之股權轉讓協議書影本在卷可憑（見原審卷㈠第68至70頁），且上訴人對該協議書之真正亦不爭執。

⒉又證人即坤寶公司股東蕭道隆於原審已具結證述：「我是股東。

實際上只有我跟被告（即上訴人）陳錦桐，名義上有陳錦桐另外募集的股東，我有我募集的股東，但是募集的股東沒有在管事（指股東有幾位）。」

「是（指參與坤寶公司運作者是否僅他與上訴人）。」

「知道（指是否知道坤寶公司曾向合庫銀行東嘉義分行借款）。」

「沒有參與，因這借款是陳錦桐那邊的問題。」

「因為坤寶公司是我跟陳錦桐一起去印尼做煤礦，坤寶公司的事情大部分都是陳錦桐在處理，我那時雖是股東，但沒有參與公司實際經營，‧‧因為坤寶公司有在運轉，那時是被告陳錦桐跟原告（即被上訴人）之間資金的問題，陳錦桐有跟我提過借錢的問題，即印尼投資的資金，陳錦桐與我有各自的股東，‧‧（指為何以坤寶公司名義跟合庫銀行東嘉義分行借款）。」

「我剛才沒有聽清楚。

不是坤寶公司向合庫銀行東嘉義分行借錢，是被告資金有問題，時間過太久了，我只記得有借錢，‧‧借幾次我忘了。」

「有，應該是跟華南銀行借錢（指坤寶公司借款之往來銀行）。」

「是陳錦桐那邊的資金有問題，所以跟坤寶公司沒有關係（指系爭借款與坤寶公司有關或與坤寶公司股東個人有關）。」

「坤寶公司只作過一次交易，就是向印尼買賣煤礦，我和陳錦桐是決定向印尼買賣煤礦，所以才成立坤寶公司。

‧‧我們私底下可以各自找其他人募集資金，先從其他人募得資金，然後錢過去印尼買煤炭。

我們是已先決定要去印尼做煤礦買賣，評估成本後，決定我和陳錦桐每個人出資多少，股份分成十份，‧‧我個人要負擔的資金，前前後後已經自己處理完畢，但陳錦桐要負擔的部分，因他的資金不夠，所以有跟銀行借錢，詳細情形我要想一下。」

「合作金庫是陳錦桐個人資金的問題。

因陳錦桐那邊資金問題，我知道原告也是股東，但他的股份多少我不知道，因是原告和陳錦桐約定的問題（指系爭借款為何與被上訴人有關）。

」「是（指黃豊勝股份是由陳錦桐讓與的）。」

「應該是這樣（指系爭借款是陳錦銅該出資的資金而以坤寶公司名義向銀行借款）。」

「是（指系爭借款是否上訴人這方應出的投資金額）。」

「我印象中好像是陳錦桐那邊的錢要進公司（指系爭借款之實際借款人是上訴人或被上訴人）。」

等語無訛在卷（見原審卷㈠第158頁反面至162頁）。

⒊被上訴人就系爭86萬美元借款從未支付過貸款利息，即有關系爭86萬美元借款利息，有部分係分別於100年3月21日及同年月23日經由坤寶公司在華南商業銀行股份有限公司嘉義分行（下稱華南銀行嘉義分行）申設帳戶，匯入美金 8,915元、41,025元至坤寶公司在合庫銀行東嘉義分行之帳戶繳納，有華南商業銀行匯款單影本在卷可參（見原審卷㈠第84頁反面、85頁），且上訴人亦未爭執被上訴人確從未支付過系爭美元借款利息乙情。

又被上訴人存放合庫銀行東嘉義分行之系爭定期存款所滋生之利息，均依期存入被上訴人在該銀行帳戶，且從未移抵支付系爭美元借款利息之用，則為上訴人所不否認；

而借款利息恆由借貸者繳納，始符現今一般借貸交易常規及經驗定則，惟如前所述，本件被上訴人卻從未繳納過系爭美元借貸所滋生之利息，上訴人主張系爭86萬美元借款之實際借款人係被上訴人，顯與常理有違，而有可議。

另依一般銀行金融機構公布之存放款利率，基於營利目的及金融操作規則，定期存款利息定遠低於貸款利息，乃社會上一般稍具常識者所知悉；

若被上訴人確有資金需求，衡諸一般常理，當將其所有之系爭定期存款予以解約，俾充本件系爭投資資金之運用，以減少投資成本方是，豈有不思此途，反以系爭定期存款單為擔保再予借款，並負擔較高額利息之理？再者，若系爭86萬美元借款乃被上訴人所借貸者，則利息自應由其按期繳付，本與系爭煤炭交易盈虧無涉，且若有待全體股東計算盈虧後始支付利息之約定，為何期間會有坤寶公司曾支付系爭借款利息之前揭情事？因之上訴人主張利息要待煤炭交易完成，始由全體股東計算盈虧後為支付等語，顯不合常情；

此外，上訴人就系爭貸款利息與本件兩造間煤炭買賣交易盈虧間有何關聯，亦未提出確切之證據以明其說，自尚不能憑其無法查與事實相符或與事理有違之陳述即採為有利於其之認定。

⒋另證人蕭道隆於103年9月10日陳報狀所附即其與上訴人之結算資料附件等文書（見本院前審卷第081至101頁），經本院核閱其內容結果，其上並無記載上訴人與蕭道隆間所稱煤炭買賣盈虧結算之情形，亦無法據為推斷上訴人有另投入資金、及系爭86萬美元借款是被上訴人所借用之事實。

又前揭「USD 美金收（支）明細表」所載內容，與上訴人於原審法院102年3月26日提出答辯狀所附（證物三）部分資料相同（見原審卷㈠第77頁反面以下），然渠等所提前揭明細表內容，顯然與上訴人交予合庫銀行東嘉義分行之「USD 美金收（支）明細表」（見原審卷㈠第0194頁）所載有不符之處；

即上訴人提供予合庫銀行東嘉義分行之明細表中「股東投資」欄內，均未有「陳錦桐」、「蕭道隆」、「黃豊勝」等人姓名之註記，更無「股東投資─陳錦桐（含代墊蕭道隆資本額）」之記載；

再依上訴人、蕭道隆所提出明細表之內容，其上卻記載：「股東投資─陳錦桐（含代墊蕭道隆資本額）」、「收入50,000」，「股東投資─蕭道隆」、「收入 660,000」，「股東投資─黃豊勝」、「收入 859,990」（見原審卷㈠第77頁反面及本院前審卷第81頁）；

惟上訴人於原審及本審已主張其持有坤寶公司 45%股份、被上訴人則是持有坤寶公司5%股份，依此，持有5%股份之被上訴人出資額達859,990美元，而持有45%股份之上訴人僅投入資金50,000美元，且其中包括代墊蕭道隆資本額部分，究此投資資金比例情形，顯與常理及一般經驗法則有違；

再參諸上訴人就其出資之投資款來源為何及投入資金之證明等情，迄今仍未能提出確切之證據足資證明或供本院調查以實其說；

因之，尚不能以前揭無法查與事實相符併與事理有違之「USD 美金收（支）明細表」內容，遽採為系爭86萬美元借款乃被上訴人所借貸之認定依據。

㈣綜上被上訴人及證人蕭道隆等所陳（證）述內容，及被上訴人提出之之股權轉讓協議書等證據資料，相互勾稽以察，顯然上訴人與蕭道隆係為投資印尼煤礦，即向印尼購買煤炭後再進口回國內販售營利之目的，始設立境外之坤寶公司，並由上訴人擔任坤寶公司之負責人；

又就該次買賣煤炭投資，渠等係約定由上訴人與蕭道隆個別依比例出資，並分別召募參與投資者，而上訴人因資金不足，遂與被上訴人商議，由上訴人以坤寶公司名義向合庫銀行東嘉義分行借款，但因以授信方式（即未提供擔保物權）撥貸款項，遂應銀行要求由被上訴人提供其所有之系爭 3,000萬元定期存單供為擔保，而由上訴人讓與其出資額（即系爭88萬美元借款）5%比例的股權予被上訴人，作為其提供設質之對價，至系爭88萬美元借款之實際借款人則為上訴人，應堪信為真實。

㈤至上訴人另辯稱：以坤寶公司名義借貸之系爭美元借款及上訴人就系爭美元借款之連帶保證人，均屬通謀虛偽意思表示，則系爭美元借款之法律行為依民法第86條規定應屬無效，附隨之連帶保證人責任應亦屬無效。

又兩造間為合夥投資之法律關係，在未依法經全體合夥人之合夥結算程序，並分擔虧損後，被上訴人應無請求退還出資的權利等語；

仍為被上訴人所堅決否認，且按表意人無欲為其意思表示所拘束之意，而為意思表示者，其意思表示，不因之無效。

但其情形為相對人所明知者，不在此限；

民法第86條定有明文。

依此，若一造表意人於其表示意思時，本無欲受其所表示意思拘束之意，苟非此意為他造所明知，其表示之意思究不因之而無效。

次按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效；

民法第87條第1項前段固定有明文。

惟該條所謂通謀虛偽意思表示，係指表意人與相對人雙方故意為不符真意之表示而言，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意而表示與真意不符之意思者，即難指為通謀而為虛偽意思表示（最高法院50年台上字第0421號判例參照）。

亦即通謀虛偽意思表示，必須表意人與相對人均明知其互為表現於外部之意思表示係屬虛構，而有不受該意思表示拘束之意，始足當之（最高法院101年度台上字第01722號裁判參照）；

而表示與真意不符之意思，仍須證明他方明知其情，並相與為非真意之合意，始可認為雙方通謀而為之虛偽意思表示。

而本件借貸係因上訴人資金不足，遂與被上訴人商議，由上訴人以坤寶公司名義向合庫銀行東嘉義分行借款，但因以授信方式撥貸款項，遂應銀行要求由被上訴人提供其所有之系爭定期存單供為擔保，而由上訴人讓與其出資額5%比例的股權予被上訴人，作為其提供設質之對價（並非合夥之出資），至系爭88萬美元借款之實際借款人則為上訴人，已經本院綜合全部事證資料予以說明堪信為真實，而如前述；

顯然兩造就向合庫銀行東嘉義分行借貸系爭借款、及應借貸銀行要求由兩造擔任連帶保證人等事，確有意思表示之合意，自難認有何通謀而為虛偽意思表示之情事；

再者，姑不論本件系爭美元借貸之借款人係何人，惟以坤寶公司名義向合庫銀行東嘉義分行借款應為真實，至借貸目的及如何運用借貸款項等，則屬兩造間內部之協議約定事項，尚無所謂「本無欲受其所表示意思拘束之意」情形發生。

故上訴人前揭所辯，於法尚有誤會，仍不能採為有利於其之認定。

三、兩造爭執事項部分：㈠查坤寶公司確於99年12月02日向合庫銀行東嘉義分行借貸系爭88萬美元借款，約定借款期間為 1年，並由兩造為連帶保證人於同日共同簽立連帶保證書及分別出具授信約定書，另由被上訴人於同日提供系爭定期存單設質予該分行，並簽立同日之質權設定通知書交付與合庫銀行東嘉義分行；

後因系爭88萬美元借款屆期仍未清償，經該分行同意辦理轉期，並將核准借款額度限縮為美金860,000元，授信期間仍為1年，由坤寶公司及兩造共同於 100年12月29日出具同意書，仍由兩造擔任連帶保證人，並依序於同年月 8、29日簽立連帶保證書，復由坤寶公司及兩造先後於同年月 8、29日分別出具授信約定書交付與合庫銀行東嘉義分行。

嗣後系爭86萬美元借款於 101年12月30日屆期仍未受清償，合庫銀行東嘉義分行遂依約定條款，以被上訴人設質之系爭定期存款存單，先後於102年1月16日以5,823,002元、102年1月18日以19,115,387元，即總計以 24,938,389元之金額抵銷系爭借款債務（包括本金及利息債）；

已如前述，且為兩造所不爭執。

㈡按未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為。

違反前項規定者，行為人處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十五萬元以下罰金，並自負民事責任；

行為人有二人以上者，連帶負民事責任，並由主管機關禁止其使用公司名稱。

又未經認許其成立之外國法人，以其名義與他人為法律行為者，其行為人就該法律行為應與該外國法人負連帶責任；

公司法第19條及民法總則施行法第15條分別定有明文。

本件坤寶公司乃經由貝里斯政府核准而設立之法人，並未經我國政府認許其成立，屬我國公司法所稱之外國法人，而上訴人則為坤寶公司之法定代理人，已為上訴人所不爭執；

惟上訴人參與本件買賣煤炭投資時，因個人資金不足，竟以坤寶公司名義向合庫銀行東嘉義分行借貸系爭86萬美元借款，即以該外國法人坤寶公司之名義與他人為負義務之法律行為（最高法院74年度台上字第1229號裁判參照），已如前述，揆諸前揭說明，上訴人就系爭86萬美元借款應自負民事清償責任（由行為人自負其責），亦即認上訴人為該系爭借貸行為之主體（最高法院71年度台上字第4315號裁判參照），且應與坤寶公司負連帶之責任，應堪認定。

㈢又如前所述，被上訴人擔任系爭86萬美元借款債務之連帶保證人，除簽立連帶保證書外，並就連帶保證債務之行使方式等事項，簽具授信約定書交與合庫銀行東嘉義分行；

而經本院核閱被上訴人於 100年12月29日簽立之授信約定書所載，其第六條約定：「立約人同意寄存貴行之各種存款及對貴行之一切債權，除有下列情形之一者外，縱其清償期尚未屆至，貴行得以行使抵銷權：㈠法令有禁止抵銷之規定者。

㈡當事人有約定不得抵銷者。

㈢基於無因管理或第三人因交易關係經由委任貴行向借款人付款者。」

（見原審卷㈠第38頁）；

而合庫銀行東嘉義分行係依上開授信約定書條款約定，就被上訴人在該分行之系爭定期存款單金額中之24,938,389元行使抵銷權乙情，有合庫銀行東嘉義分行102年1月16日合金東嘉債抵字第1020000230號、102年4月12日合金東嘉總字第0000000000號、102年6月03日合金東嘉總字第1020001783號、102年9月6日合金東嘉總字第1020002950號及103年1月3日合金東嘉總字第1030000011號函及內附資料在卷可按（見原審卷㈠第8、108、192頁，原審卷㈡第3、73至87頁）；

依此，被上訴人主張合庫銀行東嘉義分行係依其基於連帶保證人地位所簽具之授信約定書約定行使抵銷權等語，應非虛妄，而堪採信。

㈣次按保證人向債權人為清償後，於其清償之限度內，承受債權人對於主債務人之債權，民法第749條前段定有明文。

次按保證人向債權人代償後，債權人對於主債務人之債權即移轉於保證人，因之保證人得就實際代償之數額，向主債務人求償。

而此承受債權人對於債務人之債權，該規定之性質為法定之債權移轉，其效力與債權讓與相同，因此為債務人連帶保證人之第三人向債權人清償後，於其清償之限度內，即承受債權人之身分，係以新債權人之身分向主債務人請求（最高法院100年度台上字第602號裁判參照）。

又保證人受主債務人之委任而為保證者，對於主債務人即有受任人之權利，除依一般委任法則，保證人因受任保證而代償之數額，應由委任之主債務人償還外，並應償還自支出時起之利息（最高法院18年上字第1561號判例參照）。

本件系爭86萬美元借款之實際借款人乃上訴人，且上訴人以外國法人坤寶公司名義與他人為負義務之法律行為，其就系爭86萬美元借款應自負民事清償責任，且應與坤寶公司負連帶之責任；

則本件被上訴人既基於連帶保證人之地位，經合庫銀行東嘉義分行自系爭定期存款單金額中之24,938,389元行使抵銷權，而清償系爭86萬美元借款之本金及利息等債務，揆諸前揭說明，被上訴人依民法第749條規定，已承受債權人即合庫銀行東嘉義分行對於主債務人即上訴人之債權（為法定債之移轉），且保證人清償保證債務時，主債務人並無法援引民法第742條規定主張債務消滅，故其請求上訴人給付其於清償限度內之借款金額，自於法有據。

㈤另按清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本；

其依前二條之規定抵充債務者亦同；

民法第323條定有明文。

次按違約金之性質則與利息不同，民法既無違約金儘先抵充之規定，其抵充之順序，應在原本之後。

從而除當事人另有特別約定外，債權人尚難以違約金優先於原本抵充而受清償（最高法院80年度台上字第0390號裁判參照）。

經查合庫銀行東嘉義分行就系爭86萬美元借款分別於102年1月16日及同年月18日以被上訴人提供之系爭定期存款單金額依序抵銷系爭債務之新台幣（下同）5,823,002元及19,115,387元，即：⒈於102年1月16日應償還本金為 200,000美元、利息1096.5美元、逾期利息621.35美元、違約金 62.14美元，有合庫銀行外幣還款登錄單暨放款收入傳票在卷可憑（見原審卷㈡第78頁）；

因坤寶公司在合庫銀行東嘉義分行申設外匯活期存款（帳號1069─000-000000）尚有存款744.64美元（見原審卷㈡第73頁），經該分行依民法第323條規定，抵充利息1,096.5美元後，以被上訴人提供之系爭定期存款單金額抵銷之，是被上訴人系爭定期存款單經抵銷之金額分別為利息351.86美元（1,096.5－744.64＝351.86）、本金200,000美元、逾期利息621.35美元、違約金62.14美元，其中200,000美元之遠匯匯率為28.965元（見原審卷㈡第82頁），其餘利息及違約金之遠匯匯率為28.978元（見原審卷㈡第80頁）。

易言之，被上訴人此次經合庫銀行東嘉義分行抵銷之金額（即折換為新台幣，下同）分別為：本金5,793,000元（200,000×28.965＝5,793,000）、違約金1,800元（62.148×28.978元＝1,800.92，算至元整數單位）、利息10,196.199元（351.86×28.978＝10,196.199））、逾期利息18,005.48元（621.35 ×28.978＝18,005.48元），共計為5,823,002元（元以下四捨五入）。

⒉又於102年1月18日經合庫銀行東嘉義分行抵銷之本金為660,000美元、逾期利息 56.1美元、違約金5.61美元（見原審卷㈡第76頁），遠匯利率為 28.96元（見原審卷㈡第84頁）；

依此，被上訴人此次經該分行抵銷之金額分別為：本金19,113,600元（660,000×28.96＝19,113,600）、逾期利息1,625元（56.1 ×28.96＝1,624.656，元以下四捨五入）、違約金162元（5.61×28.96＝162.46，算至元整數單位），共計為19,115,387元。

㈥依上，被上訴人於102年1月16日經抵銷之金額，其中利息10,196.199元、逾期利息 18,005.48元；

及102年1月18日經抵銷之金額，即逾期利息1,625元；

總計金額為29,827元（10,196.199＋18,005.48＋1,625＝ 29,826.679，元以下四捨五入）係屬利息或與其性質亦屬於利息之一種；

而按利息不得滾入原本再生利息，民法第207條第1項前段定有明文。

是以利息除當事人以書面約定因遲付逾一年後，經催告而不償還或商業上另有習慣者外，不得滾入原本再生利息，此就民法第207條之規定觀之甚明，是利息之滾入原本再生利息，必須依法為之（最高法院53年台上字第3161號判例參照）；

故被上訴人就此部分（即29,827元）再請求利息給付，於法自有未合，不應准許。

準此，被上訴人先位聲明請求上訴人應給付其24,938,389元，及其中24,908,562元（24,938,389－29,827＝24,908,562）自102年1月18日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許。

至逾此部分之請求，尚屬無據。

㈦至上訴人抗辯：其依民法第751條及第907條之1規定，得免其保證責任，且被上訴人設定權利質權予合庫銀行東嘉義分行，為一擔保物權，易於實行，有助債權之實現，被上訴人不得向原告求償等語，經查：⒈按債權人拋棄為其債權擔保之物權者，保證人就債權人所拋棄權利之限度內，免其責任；

民法第751條固定有明文。

惟查如前所述，本件系爭美元借款之實際借款人為上訴人，且上訴人就系爭86萬美元借款應自負民事清償責任（由行為人自負其責），亦即上訴人為該系爭借貸行為之主體，並應與坤寶公司負連帶清償之責任，此與上訴人應負「連帶保證人」責任尚有不同，因其依公司法第19條規定，須自負民事責任。

而依民法第751條規定得主張連帶保證責任之免除者，乃指擔任連帶保證人之情形，就本件系爭美元借款，上訴人不僅為連帶保證人，亦為直接債務人（主債務人），且民法第751條並非強制規定，兩造簽訂之連帶保證書既已特約排除該條之適用，上訴人自不得依民法第751條規定另主張免除應負連帶給付之責任。

又被上訴人係清償坤寶公司與上訴人應負連帶給付責任之系爭86萬美元借款債務，故合庫銀行東嘉義分行始出具代償證明書予被上訴人（見原審卷㈠第0167頁），為上訴人所不爭之事實，則被上訴人基於連帶保證人及擔保物提供人之地位，代為清償系爭86萬美元借款債務，依民法第312條規定：「就債之履行有利害關係之第三人為清償者，於其清償之限度內承受債權人之權利，但不得有害於債權人之利益。」

其既承受債權人（即合庫銀行東嘉義分行）之權利，而對於上訴人依法請求給付代償之金額，於法自屬有據，究之尚與上訴人是否兼具連帶保證人之身分無涉。

⒉合庫銀行東嘉義分行對寄予被上訴人之102年1月07日催告函已表示：「台端前為UNIVERSAL TREASURE INT'L CORP.連帶保證向本行借款美元860,000元整，‧‧依約該筆貸款已於101年12月30日到期，台端為連帶保證人自應與借款人負同一法律責任，‧‧」（見原審卷㈠第07頁），顯見該分行係本於與被上訴人簽訂之連帶保證契約而為催告，且依被上訴人簽訂之連帶保證契約所附隨簽訂之授信約定書所載，合庫銀行東嘉義分行依上揭授信約定書第六條約定，得對被上訴人寄存於該銀行之各種存款及對銀行之一切債權行使抵銷權（見原審卷㈠第38頁），因此該分行係就被上訴人之系爭定期存款單中之24,938,389元範圍內行使抵銷權，應堪認定。

⒊又被上訴人於99年12月02日將系爭定期存款單設質予該分行，依雙方簽訂之質權設定通知書第三點係約定：「質權人將來實行質權或消滅質權時，願以貴行印製之『實行質權通知書』或『質權消滅通知書』辦理。」

（見原審卷㈠第116至118頁）；

而合庫銀行東嘉義分行係自願拋棄系爭質權使其消滅，遂於102年1月16日發放質權消滅通知書予被上訴人（原審卷㈠第121至123頁），並將系爭定期存款歸戶（見原審卷㈠第124至125頁，且因該分行並未實行系爭質權，故未寄發實行質權通知書予被上訴人，已據被上訴人於原審及本審審理時陳述在卷，且為上訴人所不否認；

準此，益徵合庫銀行東嘉義分行係本於「連帶保證」契約之約定行使上開抵銷權利，至為明確。

因之，上訴人抗辯：合庫銀行東嘉義分行就系爭定期存款單中之24,938,389元範圍內行使抵銷權，乃實行權利質權之結果等語，尚與事實未合，自不能採為有利於其之認定。

⒋另民法第751條所指之拋棄，需符合民法第764條規定物權拋棄之要件，始生拋棄之效；

就拋棄權利質權觀之，除質權人須有拋棄之意思表示外，更須拋棄質物之占有，將質物交還與出質人。

又民法第764條所謂拋棄，係指物權人不以其物權移轉於他人，而使其物權絕對歸於消滅之行為而言（最高法院32年上字第6036號判例參照）。

惟本件合庫銀行東嘉義分行並未將被上訴人設質之系爭定期存款單交還予被上訴人，被上訴人並未取得實質占有，顯見該分行並未拋棄權利質權，揆諸前揭說明，上訴人自不得主張依民法第751條免其連帶保證之責，況本院已認定上訴人係系爭86萬美元借款之主債務人或應與坤寶公司負連帶給付責任；

另合庫銀行東嘉義分行於102年6月03日合金東嘉總字第1020001783號函第二、四點已謂：「次查附件三權利質權之消滅原因，乃係本行自願拋棄行使質權人權利所致，與附件一之連帶保證書尚無關聯。」

「末就代償證明書所載代償乙事，係因本行行使抵銷權，‧‧其與本件權利質權之設定與消滅間，亦無任何關聯，‧‧。」

（見原審卷㈠第0192頁），即陳明表示該分行係不欲行使權利質權，而選擇依連帶保證契約向被上訴人抵銷取償，要之乃債權人就多數擔保權利之自由行使選擇權，即是否就質物取償，乃其權利（最高法院71年度台上字第4214號裁判參照），尚難認該分行確有拋棄權利質權之意思。

再者，民法第751條所謂債權人拋棄為其債權擔保之物權者，應指債權人在債權尚未獲償之前，既有行使擔保物權取償之權利，而竟拋棄不行使之謂（最高法院75年度台再字第14號裁判參照）；

合庫銀行東嘉義分行既依系爭授信約定書第六條規定行使抵銷權（即行使擔保物權以外方法獲償），其貸款之債權因行使抵銷權而受清償完訖，因質權所擔保之債權已不存在，而依約對被上訴人為質權消滅之通知，自無所謂拋棄擔保物權之可言，亦即與拋棄擔保物權有別（最高法院94年度台上字第1615號裁判參照）。

上訴人辯稱：銀行豈會自願拋棄行使質權人權利？此如同銀行豈可能拋棄抵押權，而主張普通債權云云，尚有誤會。

⒌次按為質權標的物之債權，其債務人於受質權設定之通知後，對出質人取得債權者，不得以該債權與為質權標的物之債權主張抵銷；

民法第907條之1固定有明文。

惟立法理由謂：「權利質權為擔保物權之一種，質權人於一定限度內，對該為標的物之債權，具有收取權能，故對該債權之交換價值，應得為相當之支配，方足以貫徹其擔保機能。

出質人與債務人自不得為有害於該權能之行為。

爰參照第340條、第902條、第297條之規定，增訂本條，明示第三債務人不得以受質權設定之通知後所生之債權與為質權標的物之債權抵銷，以保障質權人之權益。」

而本件系爭86萬美元借款之法律關係，就其形式或實際情況而言，債權人為合庫銀行東嘉義分行、主債務人為坤寶公司或上訴人、連帶保證債務人為兩造、出質人為被上訴人；

依此，本件並無第907條之1所規定債務人對出質人取得債權之情事，自無該條規定之適用，上訴人援引上開規定主張免其保證責任，於法亦有誤會。

陸、綜上所述，本件被上訴人本於民法第749條、第312條、民法總則施行法第15條及公司法第19條規定，先位聲明請求判決：上訴人應給付被上訴人24,938,389元，及其中24,908,562元自102年1月18日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；

為有理由，應予准許。

逾此所為請求，為無理由，應予駁回。

原審就上開應予准許部分，為被上訴人勝訴之判決，並依兩造之聲請而為准、免假執行之宣告，經核於法並無違誤。

上訴人上訴意旨，指摘原判決此部分為不當，求予廢棄改判駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請，為無理由，應駁回其之上訴。

另因本院已准許先位聲明之請求，故毋庸再就備位之訴（即兩造爭執事項部分）併予審究裁判，附此敘明。

柒、又本件待證事實已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，對判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，附此敘明。

捌、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項及第78條，判決如主文。

中 華 民 國 105 年 11 月 22 日
民事第五庭 審判長法 官 張世展
法 官 莊俊華
法 官 夏金郎
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 105 年 11 月 23 日
書記官 李淑華
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。