臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,106,上,170,20180315,1

臺灣高等法院臺南分院民事判決 106年度上字第170號
上 訴 人 陳保州
陳信雄
陳信章
陳劍相
陳劍文
共 同
訴訟代理人 林錫恩 律師
被上 訴 人 祭祀公業陳烏
法定代理人 陳順發
訴訟代理人 林媗琪 律師
上列當事人間請求確認派下權存在事件，上訴人對於中華民國106年5月26日臺灣臺南地方法院第一審判決(105年度訴字第1607號)，提起上訴，本院於107年3月1日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、上訴人主張：㈠坐落臺南市○○區○○段0000地號(重測前○○○○000地號)、0000地號(重測前○○○○000-0地號)、0000地號(重測前○○○○000-0地號)土地(下合稱系爭土地)於民國36年4月16日登記為被上訴人祭祀公業陳烏所有，依被上訴人設立人之一陳課之次男陳埔所撰寫之陳家族譜可知，設立人之一陳啟，生有男子3人，長男陳添福、次男陳江(絕嗣)、三男陳曹。

陳添福生有男子4人，其三男陳淵源即為伊之先人；

陳曹生有男子2人，長男陳井、次男陳寶鐘。

臺灣於日據時期明治39年即民國前6年開始實施戶籍登記，陳曹死於明治33年，故無法查得陳曹戶籍資料，惟依陳家族譜記載：「長男出嗣啟，生男三福、江、曹」、「啟次男江早逝無傳，過房子井，寶鐘繼後奉祀」等語，足證陳啟生有陳添福、陳江、陳曹，陳曹之子嗣陳井、陳寶鐘亦係被上訴人之派下權人。

㈡先人陳淵源為上訴人陳劍相、陳劍文之父；

為上訴人陳信章、陳信雄、陳保州之祖父，陳淵源於35年3月20日向陳寶鐘購買「○○○○○○○○○○○○○○」土地持分，訂有賣渡證為憑；

嗣於50年8月30日陳淵源再向陳井購買坐落系爭土地上門牌號碼臺南縣○○鄉○○村0鄰○○○00號建物，亦訂有出賣證書為憑；

上開賣渡證及出賣證書雖記載不動產買賣，惟實際為房份之讓與，此從陳井後代已搬出原住所，不再參與被上訴人祭祀公業事務，且不分擔被上訴人祭祀公業土地之地價稅，可證陳井、陳寶鐘之真意係將其等派下權房份6分之1轉讓予伊先人陳淵源，已生派下權房份歸就或歸管之效力；

伊原為被上訴人之派下員，因此房份之讓與買賣關係，上訴人陳保州、陳信雄、陳信章、陳劍相、陳劍文對被上訴人之派下權受讓房份即依序應增1/24、1/48、1/48、1/24、1/24（即合計共6分之1）存在。

爰依民事訴訟法第247條規定，請求確認本件上訴人對被上訴人之派下權（受讓）房份如數依序存在。

原審為伊敗訴判決，尚有未洽；

爰上訴聲明：1.原判決廢棄；

2.確認上訴人對被上訴人之派下權（受讓）房份如數依序存在。

二、被上訴人抗辯以：㈠伊祭祀公業之設立人之一陳啟，僅有一子陳添福，陳江、陳曹非其子嗣，陳課之次男陳埔撰寫之陳家族譜並非全然正確，例如陳添福長男陳丁壬，其次子誤載為陳森，然實應為陳水心；

陳添福之三男陳淵源，其四子誤載為陳劍從，然應為陳劍相；

陳番之四男誤載為陳老得，然實應為陳象，陳老得應為五男；

陳番之長男陳德為，其次男誤載為陳復到，然實應為陳金和，且另有三男陳健三，陳復到應為四男；

陳彪四男陳棟，有次男陳允心誤漏未記載，陳彪、陳良之父誤載為陳諒，實應為陳糧，由此觀之，陳埔撰寫之陳家族譜有漏列、長序錯誤、名字錯誤，自無全然採信之理。

至龍潭中陳宗親會製作之中陳宗親族譜及名冊雖記載陳井、陳寶鐘為被上訴人祭祀公業陳烏派下員第三房，然該族譜記載「台南縣永康市龍潭里中陳宗親族譜(草稿)，敬請提供補充或更正之資料」，可證該族譜之正確性並不確定，且該族譜第7頁記載陳啟之子僅有陳添福，而無陳江、陳曹；

反於第8頁記載陳井、陳寶鐘，且與陳番列在同頁，然陳番之父應為陳課，該族譜之記載，難以據此認定陳井、陳寶鐘為陳啟之子。

縱認陳井、陳寶鐘為陳啟之子，上訴人亦應就賣渡證及出賣證書之實質上真正負舉證之責；

設若賣渡證及出賣證書為真正，然觀其內容，應僅指建物買賣，而非土地之買賣；

矧觀上訴人提出之賣渡證記載「建物敷地一分七厘一毛」實為記載該建物之土地坐落位置暨該土地之面積，蓋一分七厘一毛換算為坪數約為501.74坪，與系爭土地之面積505.89坪相當，如陳井、陳寶鐘為派下員，計算陳井、陳寶鐘隱藏之房份，每人約有42.15坪，然上開賣渡證記載附屬建物僅有28坪、出賣證書記載僅有12坪多，與陳井、陳寶鐘之隱藏房份坪數相差甚遠，足見賣渡證及出賣證書並非房份之歸就。

況上訴人陳劍文於原審法院另案104年度訴字第1126號管理權不存在等事件中自承其房份為60分之1，足見上訴人陳劍文已自認陳淵源與陳井、陳寶鐘間係單純房屋買賣，而非派下權房份之歸就。

㈡伊早已無辦理祭祀或其他活動，派下員間彼此不甚熟悉，此由訴外人陳豐殖等14人(陳埔、陳進丁之後代)於原審104年度重訴字第188號確認派下權事件曾具狀表示「祭祀公業陳烏早已無活動運作」等語可證，上訴人提出地價稅繳款書、田賦代金繳納等資料，至多僅能證明上訴人曾以使用人名義繳納系爭土地之部分地價稅、田賦代金，並不足以證明派下權之歸就。

至陳井後代有無居住於系爭土地，與本件爭議無關。

訴外人陳春成於辦理申報派下員期間，曾向永康區戶政事務所查詢「陳課」之戶籍資料有無長男以外之派下員，當時永康區戶政事務所回覆「查無陳烏之子陳課之設籍資料」，因無法查得陳課有無長男以外之男性子孫，而未予列入，並非故意漏列，訴外人陳滄澤對陳春成提出使公務員登載不實罪之刑事告訴，業經臺灣臺南地方法院檢察署（下稱臺南地檢署）105年度偵字第4714號不起訴處分在案。

伊對上訴人之上訴，答辯聲明：上訴駁回。

三、兩造不爭執之事實（本院卷第315頁）：㈠被上訴人祭祀公業陳烏設立人之一陳啟，其長男陳添福，生有男子4人：即長男陳丁壬、次男陳振嗣、三男陳淵源、四男陳樁木。

陳淵源為上訴人陳劍相、陳劍文之父，為上訴人陳信章、陳信雄（父均為陳淵源之子陳劍義）、陳保州（父為陳淵源之子陳劍秋）之祖父。

上訴人等5人均為被上訴人之派下員。

㈡陳曹、蔡氏校為夫妻，生有長男陳井、次男陳寶鐘。

㈢系爭土地登記所有權人為被上訴人祭祀公業陳烏，管理人為陳順發。

四、兩造爭執之事項：㈠陳曹是否為被上訴人祭祀公業派下員陳啟之子？㈡如陳曹為陳啟之子，其子陳井、陳寶鐘有無將其派下權轉讓予陳淵源？㈢上訴人陳保州、陳信雄、陳信章、陳劍相、陳劍文請求確認對被上訴人之派下權依序為1/24、1/48、1/48、1/24、1/24存在，有無理由？

五、得心證之理由：㈠按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言；

亦即法律關係之存在與否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第247條之規定提起確認之訴（最高法院52年台上字第1240號、52年台上字第1922號判例參照）。

又按「祭祀公業係以祭祀祖先為目的而設立之獨立財產，其設立自須有享祀人、設立人及獨立之財產，設立人及其子孫均稱之為派下，派下對祭祀公業有派下權，惟其房份並非顯在之應有部分，僅為潛在的股份而已，是以各派下均不能對公業請求為該公業財產之分割，亦不能主張其應有部分，並不能將其派下權處分，但得將之讓與於同一公業內之派下一人或數人。

系爭公業並非以祭祀祖先為目的而設立，僅係000等人集資購買之財產，並無祭祀之實，與傳統之祭祀公業固非相同，但就各共有人對公業所有之土地僅有潛在之應有部分，且供各共有人所有之其餘土地灌溉之用等情，與以祭祀祖先為目的之祭祀公業尚屬相同，甚且皆使用祭祀公業之名稱，依法理應類推適用祭祀公業之法律關係。

且依台灣民事習慣調查報告記載，除祭祀公業外之其他公業亦有派下權之存在。」

（最高法院90年度台上字第2107號判決參照）。

派下權非僅係身分權，並為財產權之一種，各派下既得將派下權讓與於同一公業內之派下，自得為確認之訴之標的。

上訴人主張：被上訴人設立人之一陳啟之繼承人有三男陳曹，陳曹之子陳井、陳寶鐘與伊先祖陳淵源間有房份讓與買賣之派下權歸就（或歸管）情形，為被上訴人否認，致上訴人派下權比例及受領祭祀公業收益之法律上地位有受侵害之危險，該法律上地位之不安及危險得以確認判決將之除去，揆諸上揭說明，上訴人提起本件確認之訴，自有受確認判決之法律上利益，合先敘明。

㈡陳曹是否為被上訴人設立人之一陳啟之三子：1.按私文書應由舉證人證其真正，民事訴訟法第357條前段定有明文。

而私文書之真正，如他造當事人有爭執者，則舉證人應負證其真正之責；

當事人提出之私文書必須真正而無瑕疵者，始有訴訟法之形式的證據力，此形式的證據力具備後，法院就其中之記載調查其是否與系爭事項有關，始有實質的證據力之可言（最高法院47年台上字第1784號、41年台上字第971號判例參照）。

如他造否認該提出之私文書繕本或影本，或爭執其內容之記載，在舉證人提出原本前，不認該繕本或影本有何形式之證據力（最高法院102年度台上字第1262號裁判參照）。

當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。

但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。

稽諸台灣地區之祭祀公業有於前清設立者，有於日據時期設立者，年代久遠，人物全非，親族戶籍資料每難查考，當事人爭訟時倘又缺乏原始規約及其他確切書據足資憑信，輒致祭祀公業之設立方式乃至設立人及其派下究何未明，於派下身分之舉證當屬不易，如嚴守該條本文所定之原則，難免產生不公平之結果。

故上揭法條前段所定一般舉證之原則，要非全可適用於祭祀公業之訴訟中。

法院於個案中，自應斟酌同法條但書之規定予以調整修正，並審酌兩造所各自提出之人證、物證等資料，綜合全辯論意旨而為認定（最高法院97年度台上字第313號裁判參照）。

2.兩造不爭執上訴人5人均為被上訴人之派下員；

陳曹、蔡氏校為夫妻，生有長男陳井、次男陳寶鐘之事實，自堪信屬實。

上訴人主張：陳啟除有長男陳添福外，另有次男陳江、三男陳曹一節，業據其提出被上訴人「陳家族譜」影本為憑（見原審卷1第16-58頁）。

被上訴人否認「陳家族譜」影本為真正，經查：⑴上開「陳家族譜」係由被上訴人設立人之一陳課之次男陳埔所撰寫，陳埔曾任永康鄉第一任官派鄉長等情，為被上訴人所不爭執；

證人陳燕聽（即陳啟之子陳課次男陳埔之三男陳鶴鳴之長女）於原審到庭結證：陳埔是我的親爺爺，我父親陳鶴鳴生前留下一份族譜影本，交由我弟弟保管，我不知道有無族譜正本等語（見原審卷1第123頁），並庭呈「陳家族譜」影本乙份，業據原審當庭勘驗屬實（見原審卷1第123頁）。

本院審酌「陳家族譜」撰寫者陳埔曾任臺灣光復後首任官派永康鄉長（見原審卷1第104頁），於斯時應係具有相當社會地位之知識份子，復參酌兩造提出之繼承系統表均顯示（見原審卷1第117、224-225頁），陳埔之父陳課與上訴人先人陳啟為兄弟，陳啟、陳課與陳糧同為被上訴人之設立人，依「陳家族譜」影本記載，陳課之子陳埔與陳啟之子陳江、陳曹輩份相當，由此推知陳埔於撰寫「陳家族譜」時，記載與其年代及輩份均相近之伯叔輩陳啟有子嗣陳江、陳曹乙節，應與事實相符；

況觀諸「陳家族譜」影本記載「本房系統啟生男三」、「福男四，江無傳」、「曹男二，長男井、次男寶鐘」（見原審卷1第28頁）、「烏長男強，無傳入嗣子啟，生男子三人添福、江、曹」、「烏三男知批，字紹美、諱光猛，長男啟出嗣為強之入嗣子」（見原審卷1第37頁）、「烏參男知批字紹美，長男啟出嗣為強之入嗣子，啟生男子三人，福、江、曹」（見原審卷1第38頁）、「出嗣（長男）啟，強入嗣子啟，長男福、次男江早逝無傳，過房子井、寶鐘，三男曹」（見原審卷1第39頁）、「啟長男，福，養子丁壬，次男振嗣，三男淵源，四男椿木」、「啟次男江，早逝無傳，過房子井、寶鐘繼續奉祀」、「啟三男曹，長男井、次男寶鐘（無傳）」、「長男井長男文亮、次男文通、三男文得、四男文政」（見原審卷1第40-41頁）、「烏曾孫添福，卒於3年甲寅十月初六忌辰」、「曾孫江，卒於九月十三日忌辰（啟之次男）」、「曾孫曹，民前十三年已亥年七月五日忌辰（啟之三男），妻蔡氏校娘」（見原審卷1第58頁）等語，可知「陳家族譜」影本其上多次記載陳啟有三男「福（即添福）、江、曹」，陳江早逝無傳，陳曹有二子陳井、陳寶鐘（無傳），陳井、陳寶鐘暨其父母陳曹、蔡氏校並有日據時期大正三年之之戶籍記載（見原審卷1第87頁）；

若非陳啟確有二子陳江、三子陳曹，衡情陳埔當不致於屢次誤載於族譜之上；

復衡以「陳家族譜」影本記載陳添福有養子丁壬，次男振嗣，三男淵源，四男椿木，其三男淵源有長男劍秋，次男劍義，三男劍麟、四男劍從，五男劍文等情，有關「陳家族譜」影本記載陳添福確有四子乙節，則與事實相符，並無虛妄；

且「陳家族譜」影本關於陳啟該房其餘記載內容核與戶籍登記大致相符，「陳家族譜」影本此部分當非憑空杜撰虛構而來，「陳家族譜」正本雖因年代久遠、未妥善保管，現因逸失未能尋獲，致上訴人就陳曹是否為陳啟之子之身分舉證不易，惟依上說明，「陳家族譜」影本既與本院前揭調查證據所得之事實大致相符，應可憑為認定陳曹即為陳啟三子之憑據。

⑵再查，兩造所不爭執陳曹、蔡氏校為夫妻，生有長男陳井、次男陳寶鐘之事實，彼等原設籍在「臺南廳永康上中里○○○○○○番地（下稱陳曹原籍地址）」，陳曹於明治33年7月20日死亡後，由其妻蔡氏校戶主相續，此有戶籍謄本在卷可憑（見原審卷1第87頁），參酌日據時期戶籍資料建立於明治39年等情，有台南市永康區戶政事務所函在卷可憑（原審卷1第162頁）；

陳曹於日據時期戶籍資料建立前業已死亡，致未及建立其戶籍資料，無從由戶籍資料直接證明其確為陳啟之三子，惟查，陳啟長子陳添福及其妻李氏紡、長男陳丁壬、次男陳振嗣、三男陳淵源，四男陳椿木於日治時期即均設籍同在陳曹原籍地址（原審卷1第85-86頁），核與陳曹之妻蔡氏校、長男陳井、次男陳寶鐘設籍地址相同；

再酌以陳曹次子陳寶鐘於35年3月20日出賣予陳淵源之標的物為「○○○○○○○○○○○建物敷地壹分七厘壹毛」，陳曹長子陳井於50年8月30日出售予陳淵源之標的物為系爭土地上之門牌號碼臺南縣○○鄉○○村0鄰○○○00號建物等情，有賣渡證及出賣證書附卷可證（原審卷1第59-63頁），被上訴人雖否認賣渡證及出賣證書之私文書為真正；

然按私文書經他造否認者，固應由舉證人證其真正。

但如係遠年舊物，另行舉證實有困難，法院非不得依經驗法則，並斟酌全辯論意旨，判斷其真偽（最高法院85年度台上字第1837號判決參照）；

上訴人因年代久遠，訂約人均已去世而舉證不易，然核該賣渡證及出賣證書之原本紙張泛黃老舊，下緣破損，應係遠年舊物，非臨訟制作之物，且陳井、陳寶鐘原設籍在陳曹原籍地址，陳寶鐘無傳，陳井後人均已搬離原設籍地址等情，此有戶籍謄本在卷可考（原審卷1第88-102頁），堪認賣渡證、出賣證書應為真實可採。

據此足證陳曹及妻小確與陳添福及妻小原同住該處無誤，而該處為被上訴人所有之系爭土地，顯見渠等具有血緣密切關係，且陳曹之子陳井、陳寶鐘將渠等在系爭土地上之建物出售予陳淵源，由此益徵「陳家族譜」影本記載陳曹係陳啟三子乙節，堪信為真實。

⑶被上訴人抗辯：陳課次男陳埔所撰寫之「陳家族譜」影本有下列漏列、長序錯誤、名字錯誤：陳添福長男陳丁壬，其次子應為陳水心，誤載為陳森，陳添福之四男陳樁木，其長男應為陳義弘，然誤載為陳炳榮，陳炳榮應為次子；

陳番之四男誤載為陳老得，然應為陳象，陳老得應為五男；

陳番之長男陳德為，陳德為之次男誤載為陳復到，然次男實應為陳金和，且陳德為另有三男陳健三，陳復到應為陳德為之四男；

陳彪之四男陳棟之次男陳允心漏未記載，陳彪、陳良之父誤載為陳諒，實應為陳糧乙節，有上訴人自己所提龍潭中陳宗親會之親族草稿、臺南市永康區公所覆被上訴人法定代理人函之變動後派下全員系統表附卷可憑（見原審卷1第191、224至225頁）；

復查上開證人所提「陳家族譜」影本雖有上開錯誤，而不得全然採信；

但法院仍應調查證據，以判斷何部分可信，何部分不可信；

上開「陳家族譜」影本記載陳曹係陳啟之三子乙節，應為真實可信，已如前述，縱「陳家族譜」影本之其他記載有與戶籍不符之情形，而與本件爭點即陳曹是否為陳啟三子之事實無涉，尚不得據以推翻本院前開已認定之事實。

㈢陳淵源向陳曹之子陳井、陳寶鐘購買系爭土地上之建物，並未及於派下權房份之讓與：1.按「依台灣習慣，祭祀公業之派下，固得對於同一公業派下之一人或數人，讓與其派下權，並自該公業脫離，即俗稱歸就，000自得轉讓其派下權予被上訴人」（最高法院88年度台上字第1584號判決參照）。

2.查，陳淵源於35年3月20日與陳曹之次子陳寶鐘訂立賣渡契約，約定買賣代金四千圓、買賣不動產標示「新豊鄉永康庄○○○○○○○，一建物敷地壹分七厘壹毛，一棟…建坪16坪，附屬建物，第壹號，一棟…建坪6坪，第貳號，一棟…建坪6坪，右地上未登記建物…持分權全部賣渡」，有賣渡證附卷可憑（見原審卷1第59-60頁）；

陳淵源於50年8月30日與陳曹長子陳井訂立出賣契約，約定買賣價金6千元，買賣標的物「建物標示，永康鄉蜈潭村九鄰○○○00號之所在建物，本國式磚造，建坪12坪1合9勺」，有出賣證書為證（見原審卷1第61-63頁），參酌陳井、陳寶鐘確曾設籍在上開陳曹原籍地址，該設籍地址即為系爭土地等情，堪認陳淵源確有向陳曹次子陳寶鐘買受系爭土地上之建物16坪及附屬二建物各6坪，向陳曹長子陳井買受系爭土地上建物12坪等情，堪予認定。

然此是否有房份之讓與，尚非無疑。

3.被上訴人抗辯：系爭土地於36年4月16日辦理土地總登記，合計面積1672.39平方公尺（160.79＋116.38＋1395.22＝1672.39）即505.89坪等語，此有系爭土地登記簿謄本附卷可參（見原審卷1第13-15頁），核與賣渡證記載之「建物敷地壹分七厘壹毛」即面積501.714坪相近。

而賣渡證記載「建物敷地一分七厘一毛」當係指出賣之建物所坐落系爭土地總面積而言（建物敷地應非單純指該房屋之基地，因該屋僅28坪大，且土地所有權並非出賣人所享有，為被上訴人所有，見原審卷1第13至15頁）；

然計算陳井、陳寶鐘隱藏派下權房份各1/12，以501.714坪計算，每人約有41.75坪；

而上開賣渡證記載出賣建物16坪、附屬2建物各6坪合計28坪，出賣證書記載出賣建物12坪多，核與陳井、陳寶鐘隱藏派下權房份各12分之1應有坪數相差各約13.75坪、29.75坪，為上訴人所不爭執，自顯不相符，且差距甚大。

4.上訴人雖主張：陳淵源向陳井、陳寶鐘購買系爭土地上之建物後，陳井後代不再參與祭祀公業事務，且不分擔祭祀公業土地之地價稅，以上訴人長期繳納系爭土地地價稅之比例，可證明陳淵源確實有向陳井、陳寶鐘購買派下權云云，並提出系爭土地地價稅繳款書為證，然查，土地有下列情形之一者，主管稽徵機關得指定土地使用人負責代繳其使用部分之地價稅或田賦：一.納稅義務人行蹤不明者，二.權屬不明者，三.無人管理者，四.土地所有權人申請由占有人代繳者，土地稅法第4條第1項固定有明文；

然上揭規定，係著重在地價稅納稅義務人之核定，況地價稅納稅義務人係供稅籍管理之用，並非所有權或派下員之權源證明，縱上訴人長期繳納系爭土地之地價稅比例，包含陳井、陳寶鐘派下權潛在房份在內，然代為繳納地價稅之原因甚多，尚不能僅以上訴人繳納之地價稅數額，逕予認定陳井、陳寶鐘之派下權潛在房份已讓與而歸就陳淵源；

又系爭土地非大，兩造之後代未必能長期居住系爭土地，是陳井之後代離開系爭土地，不參與祭祀公業事務，未必即為房份之讓與，上訴人此主張，不足憑採。

5.上訴人復主張：⑴原派下員之一陳埔，曾親筆書寫管理人選任書，保存於信函，其內容載明「○○○○○○○○地建物敷地壹分七厘壹毛，業主陳烏當時保存登記祭祀公業實非祭祀公業，乃為後代建設房屋之敷地，以陳彪、陳添福、陳番、陳巷四名為管理人，因管理人俱皆死亡，不得不再選任，茲將派下互相協議，選出派下員之適任者，（空白）為管理人執掌此業，但派下員中有目前互相贈讓之人，所有應份轉移交於讓受者執掌，讓渡者對此敷地已經無關係，而無關連之派下員同意連名蓋印，以備後日不得爭釀權限。

茲為陳烏派下員連名做成管理人選任書，以為土地申報併付書類之用並為後日之據」；

並註明陳烏派下(有權者)陳埔、陳進丁、陳井、陳允、陳德為、陳老得、陳淵源、陳清標；

(無權者)陳賽、陳密、陳水欽、陳居理、陳振嗣、陳椿木、陳丁壬、陳寶鐘，揆諸上開選任書書寫日期為35年7月，自足徵陳寶鐘於35年3月20日所簽立之賣渡契約，其真意包括派下權房份之讓與，是以當時擔任永康鄉第一任官派鄉長之陳埔，始會將其列為陳烏派下無權者。

⑵陳埔於35年7月間又書立承諾書載明：「公業主陳烏遺下○○○○○○○○建物敷地壹分七厘壹毛登記當時為祭祀公業保存之，…其實為我等建設房屋之敷地，因子孫連綿傳代地屬狹隘…故將我祖先遺下我等應得之份額贈讓於同派下員…掌發建設房屋，對於此敷地我等終已全然無權限確實承諾，則立此承諾書交與關係派下員執為後日之據…此證」，陳寶鐘於35年3月將在上開敷地之房屋讓渡與伊之先人陳淵源，與上開敷地已無關係或權限，特別在35年7月之管理人選任書及承諾書上蓋章，自皆足以證明房屋賣渡契約之真意，係派下權(房份)之出讓等語，並提出上開管理人選任書、承諾書為憑；

惟為被上訴人否認上開管理人選任書及承諾書之真正，並抗辯稱：被上訴人於二審時突提出上開管理人選任書及承諾書乙份，藉以主張派下權之歸就，此乃上訴人於原審未曾提出之主張，顯屬於第二審提出新攻擊防禦方法；

且本案件係105年9月間起訴，管理人選任書上未載有日期、而承諾書上載書立日期為35年7月，足見上訴人所提出之新攻擊或防禦方法之事實均非於第一審法院言詞辯論終結後始發生，亦非對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法更為補充；

更非因第一審法院違背法令致未能提出者或其事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據之事項。

故上訴人於第二審提出切結書之新攻擊防禦方法，不符合民事訴訟法第447條但書之規定，應予駁回等語。

查：⑴按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。

但有下列情形之一者，不在此限：一、因第一審法院違背法令致未能提出者。

二、事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者。

三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。

四、事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者。

五、其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者。

六、如不許其提出顯失公平者。」

民事訴訟法第447條第1項定有明文。

本件上訴人於第二審程序中，方由提出上開管理人選任書、承諾書等為據，皆言及被上訴人之系爭土地上建物暨陳曹原籍地址建物之爭執，本院就程序上言，核依民事訴訟法第447條第1項第6款之規定，如不許上訴人提出，顯失公平。

⑵復查，上開管理人選任書、承諾書，為被上訴人否認為真正，上開管理人選任書、承諾書，依形式觀察，皆為35年7月所書具；

惟未與上開賣渡證及出賣證書黏貼一起或蓋有騎縫章，而其成立時間上亦與上開賣渡證及出賣證書之成約時間不合；

上開管理人選任書、承諾書之內容、字跡（包含簽名）均顯為同一人所書，為上訴人直承（係為陳埔所書，見本院卷第270頁），其上之陳井、陳寶鐘印文，經與上開賣渡證及出賣證書互相交叉比對結果，亦皆與上開賣渡證及出賣證書之印文大小顯不相同，印文字跡亦不相符，有上開管理人選任書、承諾書、賣渡證及出賣證書等原本附卷可稽（見本院卷末頁證物袋），即使為真實，亦僅係系爭土地建設房屋之權利讓與而已；

況上開賣渡證及出賣證書之內容文字，依序僅載為「賣渡證：一賣渡物件末尾記載…」、「出賣證書：出賣標的不動產如後所載，出賣價款…」，並未載明係派下房份之讓與等語；

縱證人陳燕聽雖於本院作證陳稱：管理人選任書、承諾書係伊受姑姑之託拿出來的，這是以前伊爺爺陳埔寫的，有關祭祀公業土地的事情；

系爭土地有承諾讓他們蓋房子居住，承諾書內8人（指陳賽、陳密、陳水欽、陳居理、陳振嗣、陳椿木、陳寶鐘、陳丁壬，下稱上開8人）都已經讓出等語（見本院卷第147頁），然上開8人是否真意出讓派下權之房份，仍未明白；

上訴人又未舉證證明陳井、陳寶鐘出售之建物係派下權「房份之讓與」；

且上開賣渡證及出賣證書亦未言明該買賣係派下權「房份之讓與」，或派下員脫離被上訴人；

尤未提及與祭祀公業相關之派下權之房份權利義務已如何讓與，顯非無疑。

⑶末查上訴人陳劍文於原審另案(104年訴字第1126號，業經確定在案)管理權不存在等訴訟中，核定訴訟標的價額時，自承其房份為60分之1（見本院調閱原審該另案卷1第97頁），而非其於本件訴訟所主張之24分之1，足認上訴人陳劍文之主張，已有齟齬不一；

上訴人就系爭土地上之建物買賣之認知，理應並非派下權之歸就，否則該案當時其何以未為相同之主張；

甚且對已經讓出之承諾書內上開8人其中陳振嗣、陳賽、陳丁壬等人，仍經上訴人具狀書彼等仍有派下權之隱藏持分均為12分之1（見同上卷頁）；

凡此均足認上訴人所主張系爭賣渡證及出賣證書等係派下權房份之出讓或歸就云云，並非可採。

系爭賣渡證及出賣證書等，應僅係單純房屋（建物）之買賣合約而已；

況上開管理人選任書、承諾書所言「派下員中有目前互相贈讓之人，所有應份轉移交於讓受者執掌，讓渡者對此敷地已經無關係，而無關連之派下員同意連名蓋印，以備後日不得爭釀權限。」

或「故將我祖先遺下我等應得之份額贈讓於同派下員掌發建設房屋，對於此敷地我等終已全然無權限確實承諾」，尚僅係指派下員間讓與於系爭土地建設房屋之權利而已，尚難即認係派下權房份之讓與合意，而無可採為有利上訴人之認定。

六、綜上所述，上訴人既無法舉證證明係其先人陳淵源向陳曹之子陳井、陳寶鐘分別購買派下權之房份，從而，上訴人依民事訴訟法第247條之規定之法律關係，請求確認伊對被上訴人應增加受讓自陳井、陳寶鐘之房份比例依序為1/24、1/48、1/48、1/24、1/24存在，即非正當，不應准許。

原審所為上訴人敗訴之判決，經核並無不合。

上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及舉證，核與本判決結果不生影響，毋庸逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 3 月 15 日
民事第三庭 審判長法 官 李素靖

法 官 高榮宏

法 官 莊俊華
上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 107 年 3 月 15 日

書記官 劉素玲

【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。