臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,106,上,39,20170511,1

臺灣高等法院臺南分院民事判決 106年度上字第39號
上 訴 人 林國昭
被上訴人 林珍祭祀公業
法定代理人 林萬來
上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國105年12月14日臺灣臺南地方法院105年度訴字第1651號第一審判決提起上訴，並為訴之變更，本院於106年4月20日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

變更之訴駁回。

變更之訴訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序方面：

一、按於第二審程序為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。

查上訴人於原審起訴聲明請求被上訴人應將其於附件派下全員系統表中有關上訴人之派下權變更為八分之一，嗣於上訴後變更聲明為：被上訴人應將其於附件派下全員系統表中關於上訴人部分更正為第三房林○之派下，其請求判命被上訴人應為一定行為之內容不同，應屬訴之變更，惟其依民法第184條第1項前段、第213條侵權行為法律關係之請求權基礎不變，且其變更聲明前後均是依其為被上訴人派下第三房林○之子孫而為主張，請求利益為同一，訴訟證據資料可於本院審理程序中利用，其請求權之基礎事實同一，經核與上開規定相符，應准其為訴之變更，合先敘明。

二、次按當事人在第二審為訴之變更，係撤回原訴而提起新訴者，原訴已因訴之准許變更而視為撤回，第一審法院就原訴所為之判決，因此失其效力，第二審法院僅得就變更之新訴審判，不得就第一審之原訴更為裁判（最高法院66年台上字第3320號、71年度台上字第3746號判例參照）。

本院既認其訴之變更合法，原訴已因視為撤回而消滅訴訟繫屬，第一審所為上訴人敗訴之判決，即當然失其效力，本院無須就原訴此部分之上訴為裁判，而應專就變更後之新訴為裁判，附此說明。

貳、實體方面：

一、上訴人主張：被上訴人於100年5月1日召開之派下員大會(下稱系爭派下員大會），其中派下員林○○載為「吳○○代理」，本人並未出席，扣除後出席之派下員不足全數三分之二，其決議不合法。

又被上訴人並不否認上訴人屬於第三房林○之派下，訴外人林○○於臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院)100年度訴字第1187號確認派下權存在之訴事件參加訴訟之答辯狀所陳，亦肯認上訴人為第三房林○派下，其檢附之土地四年輪作表，顯見上訴人確為第三房林○派下、派下權為八分之一，然被上訴人前向臺南市後壁區公所辦理申報並公告附件之「祭祀公業林珍派下全員系統表」，將上訴人列為第四房林○○之派下、派下權二十四分之一之記載，已損害上訴人關於被上訴人派下員之權利，造成上訴人對於派下全員系統表誤植及派下權短少之損失。

上訴人自得依民法184條第1項前段、第213條規定，聲明請求：被上訴人應將附件「祭祀公業林珍派下全員系統表」有關上訴人部分更正為第三房林○派下等語。

二、被上訴人則辯稱：被上訴人派下全員第一代為林○、林○○、林○、林○共四房，其中林至傳至其子林○絕嗣，宗族耆老決定將祭祀公業所有土地分別由大房林○、二房林○○、四房林○、林○○後代各一房輪流管理耕種，嗣被上訴人召開系爭派下員大會，經派下全員三分之二以上出席、出席人數四分之三以上同意，決議確認如附件之「祭祀公業林珍派下全員系統表」，並依慣例仍由四大房輪耕，其中上訴人派下權則為十二分之一，且報請臺南市後壁區公所備查，上情並經臺南地院100年度訴字第1187號、本院101年度上字第93號、最高法院102年度台上字第1256號判決認定在案，上訴人於102年所提確認派下權決議不正確之訴，亦經臺南地院102年度訴字第1320號判決駁回確定，附件「祭祀公業林珍派下全員系統表」並未誤載，而上訴人派下權為十二分之一，並非八分之一，亦非二十四分之一，上訴人變更之訴無理由，並聲明：變更之訴駁回等語。

三、本件經整理兩造不爭執事項，及依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定整理並協議簡化兩造爭點如下：㈠不爭執事項：1.上訴人為被上訴人之派下現員，系爭派下員大會決議被上訴人解散後之財產分配，以被上訴人之繼承慣例及祖先實施多年之四大房輪流管業方式處理，即「林○○八分之一。

林○○、林○○、張林○○、林○○各六十四分之一。

林○○十六分之一。

林○○、林○○、林○○各七十二分之一。

林○○、林○○、林○○各一四四分之一。

林○○四十八分之一。

乙○○二十四分之一。

林○八分之一。

林○○二十四分之一。

林○○、林○○各四十八分之一。

林○○二十四分之一。

林○○八分之一。

林○○十二分之一。

林○○、林○○、林○○、林○○、林○○、林○○各七十二分之一。

甲○○（即上訴人）十二分之一。」

並已報請臺南市後壁區公所備查在案。

2.被上訴人林珍祭祀公業之派下第一代為林○、林○○、林○、林○共四房；

林○係第三房林至之子，未娶妻，亦未生子女。

3.林○○是林珍祭祀公業第四房林○之次子，林○○為林○○之次子，上訴人之生父即林○○。

4.依申請人乙○○向臺南市後壁區公所申報之100年6月27日製作之「祭祀公業林珍派下全員系統表」所載，其中第三房林○絕嗣，上訴人列為第四房林桶之後代子孫。

5.上訴人於前開系爭派下員大會決議通過後，即於100年9月29日對於被上訴人提起確認派下權存在之訴，請求確認上訴人為被上訴人第三房之派下權存在，派下權為8分之1，經臺南地院以100年度訴字第1187號民事判決駁回上訴人之訴後，迭經本院以101年度上字第93號民事判決及最高法院以102年度台上字第1256號民事裁定駁回上訴人上訴，於102年7月3日確定在案（下稱前案確定判決）。

6.上訴人另於102年8月23日對於被上訴人提起確認派下權不正確之訴，請求確認系爭派下員大會決議之派下權不正確，經臺南地院102年度訴字第1320號駁回其訴確定。

㈡爭執事項：1.本件上訴人請求應將附件派下全員系統表中有關上訴人甲○○部分更正為第三房林○派下，是否受臺南地院100年度訴字第1187號、102年度訴字第1320號民事判決中之爭點效之拘束？2.本件上訴人請求應將附件派下全員系統表中有關上訴人甲○○部分更正為第三房林○派下，有無理由？

四、得心證之理由：㈠關於上訴人主張是第三房林○派下之事實，是否應受臺南地院100年度訴字第1187號、102年度訴字第1320號判決理由爭點效之拘束：1.按法院於前訴訟程序，就訴訟標的以外當事人所主張或抗辯而列為足以影響判決結果之重要爭點，經兩造各為充分之舉證，一如訴訟標的極盡其攻擊、防禦之能事，並使當事人為適當而完全之辯論，本於兩造辯論之結果，於確定判決理由所為實質上之判斷，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷，此源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理，避免紛爭反覆發生，以達「一次解決紛爭」所生之一種判決效力（拘束力），即所謂「爭點效」，當為程序法所容許（最高法院103年度台再字第36號、103年度台上字第378號判決意旨參照）。

2.上訴人於前開不爭執事項5.所示前案確定判決事件中，就有關於「上訴人之生父林○○為林○○次子、林○○是被上訴人第四房林○之次子」之事實，先是於該事件中經兩造協議列為不爭執事項，復經本院101年度上字第93號判決審酌林○○之日據時期戶籍謄本記載，及上訴人所提出林珍祭祀公業規約、系爭派下員大會會議紀錄等文件，並由兩造就「上訴人之父是否為第三房林○之養子」、「上訴人是否屬第三房林○之派下」、「上訴人之派下權若干」等主張充分進行攻擊、防禦並舉證後，經前案確定判決實體上認定無證據足以證明上訴人之父林○○確由林○收養，而取得林○即第三房林珍祭祀公業之派下權，或已經派下員大會會議決議由第四房之次子林○○取得第三房之派下權，及上訴人派下權比例原應為十六分之一，惟經系爭派下員大會開會協議，由林○○之後代子孫即林○○、林○○及上訴人，均分林○○派下權（即四分之一派下權），而改為十二分之一等情無訛，除有本院上開判決可稽外，復經本院調取該案全部卷宗核閱無訛。

則上訴人於本件關於其主張其應為附件「祭祀公業林珍派下全員系統表」中第三房林○之派下之重要爭點，顯已於前案確定判決中經兩造各為充分之舉證，盡其攻擊、防禦之能事，並為適當而完全之辯論後，於確定判決理由所為實質上之判斷，揆之前揭最高法院判決意旨，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，其於本件訴訟中自不得再為相反之主張，本院亦不得作相異之判斷。

3.上訴人於本件雖仍主張其為第三房林○派下，並舉被上訴人法定代理人乙○○於臺南地院103年度訴字第381號案件返還使用收益租金中，曾提出答辯狀稱「原告（即上訴人）屬第三房，其應得之休耕補助皆由第三房自行分配，與第一、二房無關聯」，及被上訴人寄發之後壁安溪寮郵局000006號存證信函曾自承上訴人為第三房等語，並提出上開答辯狀及存證信函為據（見原審訴卷第31至33頁、本院卷第41頁）。

然被上訴人法定代理人於原審及本院就其於上開案件答辯狀所述「原告（即上訴人）是第三房」之意，已說明並非指上訴人為第三房林○之派下，而是其為第四房，是因第三房絕嗣後，依當時擔任「保正」之上訴人父親林○○（第四房林○次子林○○之派下）設定之辦法，林○○耕作完讓林○○（第四房林○之長子林○之派下）去耕作，仍然依四房輪流耕種的意思等語綦詳(見原審訴卷第28頁反面、本院卷第119、137頁)，而被上訴人上開說明，亦與訴外人即被上訴人派下員林○○於臺南地院100年度訴字第1187號確認派下權之訴事件審理時所提書狀陳稱：目前祭祀公業輪作情形，係因第三房林○絕嗣，宗族耆老討論協議後，由第四房林○長男獨享第四房權益，第四房次男林○○分配第三房權益，仍依四大房共同輪作林珍祭祀公業公田，並非如上訴人所述係因其父林○○為林○收養之情等語一致(見臺南地院100年度訴字第1187號卷第155頁)，均是指林○○單獨享有第三房輪耕權益之意，並非指林○○為第三房林○派下之意。

上訴人以被上訴人法定代理人於另案之陳述，遽認被上訴人對其主張屬第三房林○之派下不爭執，實將「輪耕之租金收益分配」與「其父是否為林○收養之派下子孫」兩者混作一談，而認前案之認定錯誤，不受該案爭點效之拘束云云，即不足採。

4.上訴人又提出訴外人林○○於另案提出參加訴訟之答辯狀及所附林珍祭祀公業公田四年輪作表（見本院卷第43至49頁）為據，主張由此亦可肯認上訴人為第三房云云。

然由該書狀載明，祭祀公業林珍土地是由大房之林○、林○，二房之林○○、林○，三房之林○、林○，四房之林○、林○、林○○公同共有，惟第三房至林○絕嗣，無人繼承，後宗族耆老將土地分別由大房林○、二房林○○，四房林○及林○○之後代各分一房此乃目前四房（大房為林○○、林○○等，二房為林○、林○等，三房為甲○○、林○○、林○○，四房為林○○、林○○）之劃分法等語。

換言之，訴外人林○○所述上訴人為第三房之情，無非係關於被上訴人公田權利之劃分法，而所謂「公田四年輪作表」所示上訴人列為第三房，依訴外人林○○於答辯狀內說明亦僅為土地四年輪流耕作之順序，上訴人與訴外人林○○、林○○等共列為第三房而已，上訴人所稱林○○肯認其為第三房之意，實與前開上訴人指稱被上訴人或上訴人之法定代理人乙○○或訴外人林○○承認其為第三房之實質意涵並無不同，均係指關於祭祀公業名下公田權益之劃分，而非承認上訴人為第三房林○派下子孫之意，上訴人前開主張實有誤會。

5.綜此，上訴人於本件關於主張其為「第三房林○之派下子孫」之重要爭點，顯已於前案確定判決經兩造各為充分之舉證，盡其攻擊、防禦之能事，並為適當而完全之辯論後，於確定判決理由所為實質上之判斷，前開所提各項證據又不足以推翻前開確定判決判斷之情形，揆之前揭最高法院判決意旨，其於本院自不得再為相反之主張，本院亦不得作相異之判斷。

復以不爭執事項3.4.所示，上訴人實為第四房林○之次子林○○之次子，即屬第四房之派下子孫，應堪認定。

㈡關於上訴人主張被上訴人於向臺南市後壁區公所申報如附件「祭祀公業林珍派下全員系統表」未將其列為第三房林○派下，為侵權行為，應得請求更正乙節：1.按侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害他人權利為其成立要件，若其行為並非不法，他人亦不因此受損害，即無賠償之可言。

次按以侵權行為為原因，請求回復原狀或賠償損害者，應就其權利被侵害之事實負立證之責（最高法院19年上字第38號判例意旨參照）。

再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。

民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求(最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。

本件上訴人主張被上訴人有民法第184條第1項前段故意不法之侵權行為，應依同法第213條規定回復原狀，即將附件「祭祀公業林珍派下員系統表」關於上訴人部分更正為第三房林○之派下，揆之前揭判例意旨，上訴人自應先就被上訴人有侵權行為之事實負舉證責任。

2.上訴人主張其為被上訴人之派下員，被上訴人於系爭派下員大會，決議事項如上開不爭執事項1.所示，並已報請後壁區公所備查在案等情，有祭祀公業林珍派下員大會會議記錄、管理人推舉書、開會通知、管理暨組織規約(見臺南地院100年度訴字第1187號卷第75至87頁，本院101年度上字第93號卷第84頁、第87頁）、臺南市後壁區公所102年9月18日所民字第1020611434號函檢附之申報登記資料（含派下現員名冊、派下全員系統表、不動產清冊、登報公告）等證在卷可稽（見臺南地院102年度訴字第1320號案件卷一第12至第148頁反面），且兩造不爭執。

可知，被上訴人召開系爭派下員大會後定上訴人之派下權應為十二分之一。

此外，由上訴人提出之提出臺南市後壁區公所105年10月6日所民字第1050670870號檢附之被上訴人派下全員證明書（含派下全員系統表、派下現員名冊、土地清冊）等證（見原審卷第10至15頁），亦無隻字片語提及上訴人派下權為二十四分之一，上訴人主張被上訴人於派下全員系統表內未將其列為第三房林○之派下，並將上訴人之派下權記載為二十四分之一云云，即與事實不符，自無足取。

3.再按祭祀公業係由設立人捐助財產，以祭祀祖先或其他享祀人為目的之團體（祭祀公業條例第3條第1款規定參照）。

其設立及存續，涉及設立人及其子孫之結社自由、財產權與契約自由。

其設立及存續，涉及設立人及其子孫之結社自由、財產權與契約自由。

相關規約係設立人及其子孫所為之私法上結社及財產處分行為，基於憲法第14條保障結社自由、第15條保障財產權及第22條保障契約自由及私法自治，原則上應予以尊重（司法院釋字第728號理由書意旨參照)。

祭祀公業存在的目的本在於教化子孫慎終追遠，維繫宗族制度，此一祖先祭拜之特性，已類同於宗教信仰，有其精神及物質上之特殊意義，既涉及人民之基本權利，且涉及私法自治與契約自由之原則，當應就其規約自治賦予高度尊重。

查本件上訴人之派下權比例（即管理暨組織規約第13條）係被上訴人召開系爭派下員大會，經合法通知、相當人數出席召開，經與會之派下現員充分表示意見、表決，乃派下現員個人之意思體現，依被上訴人之繼承慣例及祖先實施多年之管業方式，訂定出之規約，業有前開開會通知、會議紀錄等證在卷可證，基於前開說明，法院自應予以高度之尊重。

被上訴人召開系爭派下員大會，以私權自治之方式議定各派下員之派下權比例，乃憲法上結社自由、財產基本權利之正當行使，尚難認係故意不法侵害之行為。

況上訴人指稱其為第三房林○之派下乙節與事實不符，應受前案確定判決爭點效之拘束，已如前述，則上訴人以被上訴人未於附件派下全員系統表將其列為第三房林○之派下，將侵害其權利（派下權）云云，據以主張被上訴人有不法侵權行為，應負回復原狀之責任云云，即非足採。

4.至上訴人主張系爭派下員大會，其中派下員林○○並未出席，扣除林○○後，出席人數不足派下員總數三分之二，決議不合法等語。

然訴外人林○○於另案臺南地院100年度訴字第1187號事件（下稱前案）101年1月10日審理時曾到庭證稱：系爭派下員大會伊沒有參加，但有請伊姐姐吳○○去參加，她回來有告訴伊情形等語（見該案卷第226頁)，堪認林○○道當日確有委託第三人吳○○代理出席之情，雖上訴人主張訴外人林○○嗣於臺南地院另案103年度訴字第381號事件（下稱後案）104年8月17日到庭證稱：伊當天沒有出席，伊是聽說那天有會議，且規定要直系血親或有派下權之人才可以為受託人，伊姊不是直系血親或派下權人，為何伊姊名字會在會議紀錄裡，伊姊只是替伊去聽看看而已等語，並提出該次言辯論筆錄為據（見本院卷第35至40頁），似林明道有為反於其在前案之陳述，然徵之上開後案筆錄所示，係上訴人主張依系爭派下員大會之決議，其派下權應為十二分之一，而對林○○起訴請求返還休耕補助款，而林○○則辯稱上訴人依繼承系統表派下權應為十六分之一，派下員大會違法，而請求駁回上訴人之訴，則其前開關於否認有委任吳○○代理出席派下員大會之陳述，非無可能是因於該訴訟事件與上訴人利害相反，為否認派下員大會關於上訴人派下權十二分之一之決議，而故與前案不同之陳述，益見林○○確實有委任吳○○出席派下員大會之情，上訴人執訴外人林○○於臺南地院103年度訴字第381號之上開陳述，主張派下員大會決議不合法云云，自非足採。

五、綜上所述，上訴人既非被上訴人派下第三房林○之子孫，上訴人之派下權若干，被上訴人復依所召開系爭派下員大會之決議為之，並非依派下全員系統表而定，更以附件之系統表亦未明載上訴人之派下權為若干，則上訴人以被上訴人申報之附件「祭祀公業林珍派下全員系統表」未將其列為第三房林○之派下，將使其派下權減為二十四分之一，認係不法侵害其權利之行為云云，要與侵權行為之要件不相當。

上訴人既未就上訴人有為侵權行為之事實盡其舉證之責。

從而，上訴人依民法第184條第1項前段、第213條規定，請求將附件「祭祀公業林珍派下全員系統表」關於上訴人部分更正為第三房林○之派下，自無理由，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

七、據上論結，本件變更之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 11 日
民事第三庭 審判長法 官 李素靖

法 官 吳森豐

法 官 高榮宏
上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 106 年 5 月 11 日

書記官 許雅華
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為
之選任律師為其訴訟代理人。