臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,106,抗,84,20170630,2

臺灣高等法院臺南分院民事裁定 106年度抗字第84號
抗 告 人 謝國隆
上列抗告人因與相對人葉秉和間請求確認土地通行權存在事件，
聲請法官迴避，對於中華民國106年2月7日臺灣臺南地方法院裁定（105年度聲字第260號）提起抗告，本院裁定如下：

主 文

抗告駁回。

抗告訴訟費用新臺幣壹仟元由抗告人負擔。

理 由

一、抗告意旨略以：伊與相對人葉秉和間請求確認土地通行權存在事件，現由原審法院以105年度訴字第692號審理中（下稱系爭訴訟事件），該案承審法官陳淑卿（下稱承審法官）明知法院現勘人員、案件兩造當事人、地政機關測量人員依法無認定「現有巷道既成道路」之職權，且明知「抗告人臺南市○區○○路00000地號土地（下稱381-4地號土地）北邊並不是臺南市○○路000巷00弄○○道路○○○○○○00000地號土地北邊連接之同段461-1地號土地並非主管機關臺南市政府指定或認定之現有巷道既成道路」之事實，竟於其職務上製作之公文書即原審民事庭105年11月11日南院崑民禮105年度訴字第692號函文，登載「抗告人土地（381-4地號土地）北邊連接同段461-1地號土地既成道路」「抗告人381-4地號土地北邊連接臺南市灣裡路351巷15弄既成道路」之內容，乃偽造文書，顯有違法、偏頗，應迴避本案審理等語。

原裁定駁回伊聲請，尚有未洽，為此請求廢棄原裁定。

二、按當事人以民事訴訟法第33條第1項第2款規定，法官有同法第32條所定應自行迴避以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞，據而聲請法官迴避者，應以法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平之審判者為其原因事實，若僅憑當事人之主觀臆測，或不滿意法官進行訴訟遲緩，或認法官就其聲明之證據不為調查、鑑定或指揮訴訟欠當，不得謂其有偏頗之虞（最高法院69年台抗字第457號判例、同院90年度台抗字第39號裁定要旨參照）。

三、經查，抗告人主張承審法官執行職務有偏頗之虞，無非以原審民事庭105年11月11日南院崑民禮105年度訴字第692號函文，登載「抗告人土地北邊連接臺南市灣裡路351巷15通道（既成巷道）」之內容為其論據，惟按受命法官為闡明訴訟關係，得為整理並協議簡化爭點，並得不用公開法庭之形式行之；

該規定於行獨任審判之訴訟事件準用之，民事訴訟法第270條之1第1項第3款、第271條之1定有明文。

是系爭訴訟事件之承審法官命兩造整理並協議簡化爭點，乃為闡明訴訟關係所行使之法定職權。

觀諸系爭訴訟事件之105年11月11日南院崑民禮105年度訴字第692號函內容（見該案卷第115頁），乃承審法官請兩造就該函文所載之不爭執事項及爭執事項「表示意見」，並非已將抗告人有所爭執之上開事項列為最終確定之不爭執事項，若抗告人認前開「既成巷道」之用語不當，而有所爭執，自得具狀或於開庭時表示意見。

抗告人以此為由，主張承審法官執行職務有偏頗之虞，實屬主觀臆測，要無可採。

四、綜上所述，抗告人所舉事由尚不足認系爭訴訟事件承審法官執行職務有偏頗之虞，其聲請法官迴避，非有理由。

原裁定駁回其聲請，經核並無不當。

抗告意旨猶執陳詞指摘原裁定不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

五、據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 106 年 6 月 30 日

民事第三庭 審判長法 官 李素靖

法 官 高榮宏

法 官 藍雅清
上為正本係照原本作成。
不得再抗告。
中 華 民 國 106 年 6 月 30 日

書記官 高曉涵