臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,107,上,104,20190306,4

臺灣高等法院臺南分院民事裁定 107年度上字第104號
上 訴 人 徐明賢
被上訴人 臺南市政府

法定代理人 黃偉哲
上列當事人間請求回復原狀等事件，上訴人對於中華民國107年12月13日本院第二審判決，提起上訴，本院裁定如下：

主 文

上訴駁回。

第三審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由

一、按提起第三審上訴，依民事訴訟法第481條準用第440條、第441條第1項本文、第442條第1項及第444條第1項之規定，應於第二審判決送達後二十日之不變期間內為之，並以上訴狀表明特定事項，提出於原第二審法院，不得依言詞提起上訴；

如上訴逾期應由原第二審法院裁定駁回之。

次按當事人不在法院所在地住居者，計算法定期間，應扣除其在途之期間。

但有訴訟代理人住居法院所在地，得為期間內應為之訴訟行為者，不在此限，民事訴訟法第162條第1項亦有明文。

又民事訴訟法第162條第1項規定：當事人不在法院所在地住居者，計算法定期間，應扣除其在途之期間。

但有訴訟代理人住居法院所在地，得為期間內應為之訴訟行為者，不在此限。

是則在途期間之扣除，須兼具當事人不在法院所在地住居，以及無訴訟代理人住居法院所在地得為期間內應為之訴訟行為二要件，如當事人住居法院所在地者，不問訴訟代理人住居何處，得否為期間內應為之訴訟行為，均不生扣除在途期間之問題（最高法院93年度台聲字第446號裁判參照）。

是以本件上訴人住所在台南市，縱其第二審訴訟代理人謝以涵律師住所在高雄市，依上開說明，仍不生扣除在途期間之問題。

二、本件第二審判決係於民國107年12月21日送達上訴人，有卷附送達證書足據（見本院卷第201頁）。

上訴期間自判決送達之翌日起（上訴人住居本院所在地，無須扣除在途期間,已如上述），算至108年1月10日止，即告屆滿，乃上訴人遲至同年月11日始提出上訴狀，有民事聲明上訴狀上本院收狀日期章可稽（見本院卷第295頁），顯逾上開不變期間，其上訴自非合法，應予駁回。

三、據上論結，本件上訴為不合法。依民事訴訟法第481條、第444條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 108 年 3 月 6 日

民事第五庭 審判長法 官 夏金郎

法 官 郭貞秀

法 官 孫玉文
上為正本係照原本作成。
如對本裁定抗告，須於本裁定送達後10日內向本院提出抗告狀（須附繕本），並應繳納抗告費新台幣1千元。
中 華 民 國 108 年 3 月 6 日

書記官 黃鋕偉