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臺灣高等法院臺南分院民事判決 107年度上字第242號
上 訴 人 何百祺
訴訟代理人 鐘育儒律師
被上訴 人 郭雅菁
上列當事人間請求返還借名登記事件，上訴人對於中華民國107年8月10日臺灣嘉義地方法院107年度訴字第266號第一審判決提起上訴，經本院於108年3月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：兩造為夫妻，於民國88年12月4日結婚，育有一未成年子女何○○，婚後其母乙○○為讓其有居住的地方，將名下系爭土地贈與兩造作為建屋基地，興建系爭房屋，兩造就系爭房屋之興建均有出資，其因工作繁忙，且兩造係夫妻，關係親密，為此交付乙○○之證件等相關文件予被上訴人，委由被上訴人辦理系爭房地過戶興建事宜，並借用被上訴人名義登記，乙○○真意係欲將系爭土地移轉予兩造，未特別指名贈與兩造何人，未特定贈與客體及範圍，依民法第820條規定，應視為應有部分未特定，依民法第271條規定，兩造受贈後，共有系爭土地，應有部分各2分之1；
系爭房屋竣工後，兩造及未成年子女遷居系爭房地，平日共同使用收益，系爭土地更有其栽種之數百棵桂花樹與真柏，並由其負擔地價稅、房屋稅、水費、電費及瓦斯費，足徵其以共有人身分使用收益系爭土地，至今未中斷。
就系爭房地之權利範圍2分之1部分，被上訴人係登記名義人，兩造就前開權利範圍訂立借名登記契約，未約定借用期限，其類推適用民法委任關係終止借名契約，爰以起訴狀繕本送達被上訴人為終止借名契約之意思表示，並依民法第541條第2項、第179條規定，擇一請求被上訴人返還系爭房地權利範圍各2分之1。
原審判決駁回上訴人請求，尚有未當。
因此提起上訴，並聲明：㈠原判決駁回上訴人後開請求部分廢棄；
㈡前開廢棄部分，被上訴人應將坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○段000地號，面積2,393平方公尺之土地（下稱系爭土地）；
及嘉義縣○○鄉○○段○○○段00○號之建物（下稱系爭房屋）（上開土地及房屋以下合稱系爭房地），權利範圍各2分之1移轉登記為上訴人所有（上訴人就原判決駁回其請求被上訴人移轉登記逾系爭房地所有權2分之1部分，既已減縮，已告確定，不在本院審理範圍）。
二、被上訴人辯以：系爭土地是婆婆即上訴人母親乙○○給兩造建屋，房子建好後才去登記，房子部分都是伊處理，大概花了新臺幣（下同）400多萬元，不夠的錢由兩造出；
伊於興建系爭房屋時告知父母要蓋房子沒有錢，伊父親說要拿錢出來讓伊等蓋房子，父母匯款300萬元，此款項非借款，伊父親協助施做水電，沒有收取費用，伊父親施做水電、材料工資等費用大約100多萬元，全由伊父母幫忙支付，上訴人支出的部分是後續增建鐵皮屋、購買家具、及圍籬等設施費用，系爭房屋是伊出錢興建，為伊所有；
當初伊提議興建系爭房屋，婆婆也願意，才會拿農地讓伊申請，一切程序均依法申請，由地政單位核准，婆婆就系爭土地並沒有說是要送給伊，還是只是借給伊蓋房子，上訴人也沒有說土地要登記何人名下，伊持有土地所有權狀，乃農業發展條例第18條第4項強制規定，農舍興建費用全部由娘家父母出資建造，系爭房屋所有權人登記伊名下，所以農地所有權人亦登記予伊，沒有借名登記等語。
並聲明：上訴駁回。
三、不爭執事項：㈠兩造為夫妻，於88年12月4日結婚，育有一未成年子女何○○。
㈡系爭土地之土地使用分區為特定農業區，使用地類別為農牧用地，係屬農地。
該地原為上訴人母親乙○○於80年1月23日受贈取得，於100年4月25日以贈與為原因，移轉登記為被上訴人所有。
㈢被上訴人母親郭吳秀治分別於99年8月24日、99年11月1日、99年12月17日等3日分4次匯款56萬元、44萬元、100萬元、100萬元，合計300萬元至被上訴人郵局帳戶內。
㈣系爭房屋坐落系爭土地上，起造人為乙○○，於建築完成後辦理第一次登記，登記被上訴人為房屋所有權人。
㈤上訴人母親乙○○曾資助兩造90萬元。
四、兩造爭執之事項：㈠兩造就系爭房地，有無借名登記之契約合意？㈡上訴人主張終止借名契約，並請求被上訴人將系爭房地所有權權利範圍各2分之1移轉登記為上訴人所有，是否有理由？
五、得心證之理由：㈠按稱借名登記者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約。
是自須當事人互相表示意思一致，始能成立（最高法院107年度台上字第1856號判決參照）；
其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，其契約性質應與委任契約同視。
倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，當賦予無名契約之法律上效力，並適用民法委任之相關規定（最高法院106年度台上字第2683號判決、105年度台上字第2384號判決參照）。
又主張借名登記者，應就該借名登記之事實負舉證責任（最高法院102年度台上字第1833號判決、103年度台上字第621號判決參照）。
㈡兩造為夫妻關係，系爭土地原為上訴人母親乙○○於80年1月23日因受贈取得，100年4月25日以贈與為原因移轉登記為被上訴人所有；
系爭土地之土地使用分區為特定農業區，使用地類別為農牧用地，係屬農地。
系爭房屋則坐落於系爭土地上，起造人為乙○○，於建築完成後辦理第一次登記，登記被上訴人為房屋所有權人，此為兩造所不爭執（不爭執事項㈠、㈡、㈣）。
㈢上訴人主張系爭房地雖登記被上訴人名下，實則兩造就系爭房地權利範圍2分之1成立借名登記契約一情，此為被上訴人所否認，揆之前揭最高法院判決意旨，上訴人就此應負舉證之責。
查：⒈上訴人主張兩造成立借名登記契約，係以：證人即其母乙○○於原審證述欲將系爭土地移轉予兩造，惟未特別指明贈與何人，進而交付系爭土地所有權狀與印章，對照被上訴人於原審自述土地是乙○○要給兩造，要讓兩造蓋在那邊，乙○○沒有說是要送給被上訴人還是借兩造蓋房子，只是說兩造要蓋房子，乙○○自己願意拿出那一塊地讓兩造蓋房子，足認乙○○欲將系爭土地贈與兩造，非僅贈與被上訴人1人等語。
惟證人乙○○於原審證述：系爭土地所有權人原是渠的名字，渠要送給上訴人，不知為什麼變成在被上訴人名下，渠將印章及所有權狀拿給被上訴人去辦，系爭房屋是兩造一起蓋的，渠也有幫忙，拿90萬元出來幫忙，渠去當小工，會做的就做，不會做的請師傅來做；
渠忘記當時有無明白告訴被上訴人要登記何人名字，渠將系爭土地拿給被上訴人辦理登記時，有跟被上訴人說是要給上訴人，當初沒有跟上訴人訂立書面契約，口頭上講而已，渠跟上訴人說這塊地給你們蓋房子，以後兄弟分財產時系爭土地的部分要扣起來等語（原審卷第194頁-196頁）。
依證人乙○○於原審所證，至多僅足認定乙○○欲將系爭土地送給上訴人，然此與兩造是否成立借名登記契約，尚屬二事；
且證人乙○○證述：渠要送給上訴人，不知道為什麼變成在被上訴人名下等語，然縱依上訴人主張，乙○○係欲將系爭土地贈與兩造，被上訴人違反乙○○之意，將系爭土地全部登記被上訴人名下，此亦係乙○○與被上訴人間之關係，非可遽行認定兩造就系爭土地成立借名登記契約。
⒉再據上訴人於原審證述：當時是其母乙○○直接將印章及證件拿給被上訴人，被上訴人再打電話給其，向其說母親已把印章及證件拿給被上訴人等語（原審卷第197頁）；
參照證人乙○○於原審證述：渠將印章及所有權狀拿給被上訴人去辦等語（原審卷第195頁）；
是上訴人與證人乙○○於原審均陳述乙○○將證件直接交付被上訴人，上訴人並未經手，殊難認兩造成立借名登記契約。
雖上訴人於上訴時改稱：證件是先交給其再轉交被上訴人等語（本院卷第345頁）；
證人乙○○亦改稱：當時上訴人說要蓋房子，拿這農地來蓋房子，渠說兩造要蓋就去蓋，蓋了之後為農舍，渠拿所有權狀及印章給上訴人辦過戶到兩造的名字，渠是拿證件給上訴人等語（本院卷第340頁）；
然上訴人及證人乙○○就證件是否直接交付被上訴人之陳述，於二審同時變更陳述，過於巧合，參酌證人乙○○為上訴人之母，關係密切，則證人乙○○非無配合上訴人之主張而變更證述之可能，是證人乙○○嗣後更改證詞，其可信度自可存疑。
至被上訴人就乙○○證件之交付，於原審主張乙○○是拿給上訴人，再由上訴人拿給伊辦理登記（原審卷第196頁）；
於本院審理時對於上訴人更改之陳述則予以否認（本院卷第345頁），顯然被上訴人就證件交付之陳述亦前後不一。
然按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院107年度台上字第1806號判決參照）。
本件上訴人就證人乙○○之證件是否直接交付予伊，前後陳述不一，既可存疑，復未能舉證證明何者為真實，依前揭說明，縱被上訴人陳述亦反覆而有可疑，仍難據此為上訴人有利之認定。
⒊上訴人又主張：系爭房屋竣工後，兩造暨未成年子女共同遷徙居住於系爭房地，平日共同使用收益，系爭土地上更有其所栽植之數百棵桂花樹與真柏，並由其負擔系爭房地之房屋稅、地價稅、水電、瓦斯費等，足徵其係以共有人身分使用收益系爭土地，至今未曾中斷等語。
核與證人何○○證述：兩造自系爭房屋蓋好後就住在這裡，系爭房屋前面的樹木是上訴人所種，上訴人每天回家，家裡水電、瓦斯是上訴人繳納，水費應該也是，都是寄回家裡，帳單是上訴人所繳等語（本院卷第202頁-203頁）相符，上訴人主張此一情節，固可認定。
惟兩造為夫妻關係，證人何○○為兩造之未成年子女（不爭執事項㈠），依民法第1001條、第1084條第2項規定，兩造互負同居之義務，且對未成年子女何○○有保護教養之權利義務，是不論系爭房屋究係上訴人所有、被上訴人所有，或兩造共有，兩造及未成年子女何○○實際同住，係法所當然；
而徵之實際，夫妻任一方所有之房屋供他方及子女居住，乃人之常情，並非罕見，此與建物所有人與實際居住者並無同居、扶養義務之情形尚有不同，故不能僅因兩造及未成年子女何○○同住系爭房屋，及上訴人於系爭土地上植樹，認兩造就系爭房地業已成立借名登記契約。
⒋且被上訴人母親郭吳秀治於99年8月24日、99年11月1日、99年12月17日分4次匯款56萬元、44萬元、100萬元、100萬元，合計300萬元至被上訴人郵局帳戶內（不爭執事項㈢）。
就此金額之來源，上訴人於原審係主張其為建屋資金不足向被上訴人父郭武福借款200萬元（原審卷第11頁-12頁）；
於上訴時改稱：兩造就系爭房屋之興建均有出資（本院卷第121頁、第217頁）。
可見上訴人就系爭房屋之資金來源前後陳述不一。
而上訴人於原審主張系爭房地全部為其所有，借用被上訴人名義登記；
上訴時又稱系爭房地為兩造共有，權利範圍各2分之1，亦前後不一。
衡情，若兩造就系爭房地確有借名登記之合意，則上訴人就借名登記契約之標的究為系爭房地所有權全部或僅2分之1，理當知之甚詳，由上訴人就借名登記之權利範圍陳述反覆，益可認其主張兩造成立借名登記契約，為難採信。
⒌上訴人主張系爭土地辦理所有權移轉登記之前，兩造及乙○○就系爭土地贈與兩造夫妻業已達成合意，乙○○進而交付相關證件予其辦理，因兩造係夫妻，彼此密不可分，乙○○就贈與比例未予言明，依民法第271條規定，兩造受贈後，彼此共有系爭土地應有部分各2分之1等語。
惟據證人乙○○於原審證述：渠將系爭土地拿給被上訴人辦理登記時，有跟被上訴人講，渠是要給上訴人的等語（原審卷第196頁）；
另於本院作證時亦稱：當初土地沒有要給被上訴人，本來就是要給上訴人等語（本院卷第342頁），均與上訴人所主張：兩造及乙○○就系爭土地贈與兩造夫妻已達成合意之主張不符；
雖上訴人又主張：證人乙○○於原審證述：「我跟原告甲○○說這塊地先給你們蓋房子」，顯見證人乙○○欲將系爭房地移轉予兩造等語。
惟證人乙○○於原審固已證述：「我跟原告甲○○說這塊地先給你們蓋房子」（原審卷第196頁），然細審該用語，所謂將土地給兩造蓋房子，與將系爭土地贈與兩造，仍有區別。
更何況，乙○○既已證述：渠將系爭土地拿給被上訴人辦理登記時，有跟被上訴人講，渠是要給上訴人的等語，亦與上訴人所稱何秀雀真意係欲將系爭房地移轉予兩造等語不同，是上訴人截取證人乙○○之部分證述，而主張：系爭土地辦理所有權移轉登記之前，兩造及乙○○就系爭土地贈與兩造夫妻業已達成合意等語，亦不足採。
⒍上訴人又主張兩造獲得乙○○首肯贈與系爭土地建屋後，著手進行系爭房屋興建，建造期間兩造各有出資，系爭房屋於100年間辦理所有權登記時，兩造關係尚佳，因其工作繁忙，為此交付乙○○之證件等土地過戶相關文件予被上訴人，委由被上訴人連同建物一併辦理第一次所有權登記等語。
然關於乙○○之證件係交付上訴人轉交，或由乙○○直接交付被上訴人一情，上訴人、證人乙○○於原審及本院審理時所述不一，已見前述。
再者，上訴人既自承100年間辦理所有權登記時兩造關係尚佳，在兩造為夫妻關係，且關係融洽之際，上訴人欲將房地所有權登記於被上訴人名下，而無成立借名登記關係，亦有可能。
上訴人雖稱其工作繁忙委由被上訴人辦理第一次所有權登記，然上訴人縱使確實繁忙，仍可委由被上訴人將系爭房地登記予上訴人名下，何須輾轉借名登記予被上訴人，於將來再度移轉登記上訴人，以致徒增困擾？足見上訴人所稱工作繁忙，難為兩造就系爭房地成立借名登記關係之依據。
況自100年5月30日登記時起，迄上訴人107年4月16日起訴之時，相隔將近7年，縱上訴人因工作繁忙而暫借被上訴人之名辦理登記，嗣後亦可隨時請求被上訴人將借名登記部分返還，無可能長達7年之時間均未主張，是從上訴人容許系爭房地長期登記予被上訴人名下而未請求返還之事實觀之，更難認兩造就系爭房地成立借名登記契約。
⒎上訴人另主張由系爭土地之來源、系爭房屋之出資情形，兩造均有出資，彼此僅爭執出資比例觀之，足以推知建屋前後，兩造即有借名登記之合意，否則其無平白無故高額出資以興建系爭房屋之理等語。
然上訴人自承兩造為夫妻，具高度信任，當時關係尚佳（本院卷第374頁、376頁），則其出資興建系爭房屋，並連同系爭土地登記予被上訴人名下，乃係夫妻所常見，難謂平白無故。
上訴人一方面既稱兩造為夫妻，關係尚佳，復稱不可能平白無故出資建屋予被上訴人，所述顯不足採。
六、綜合前述，依上訴人所提證據，均不足認定兩造就系爭房地所有權應有部分2分之1有借名登記之合意，上訴人主張兩造就系爭房地之所有權應有部分2分之1部分成立借名登記契約，主張終止借名登記契約，並類推適用民法第541條第2項、第179條規定，請求被上訴人將系爭房地所有權各2分之1移轉登記為上訴人所有，均屬無據，不應准許。
原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。
上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法暨所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 3 月 27 日
民事第二庭 審判長法 官 高榮宏
法 官 陳春長
法 官 林富郎
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 108 年 3 月 27 日
書記官 劉紀君
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