臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,107,上,246,20190314,1

臺灣高等法院臺南分院民事判決 107年度上字第246號
上 訴 人 劉連雄
訴訟代理人 楊聖文律師
謝凱傑律師
朱純暄律師
黃聖珮律師
被 上 訴人 李○○
法定代理人 丙○○
訴訟代理人 陳郁芬律師(法扶律師)
上列當事人間請求債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國107年8月31日臺灣臺南地方法院107年度訴字第675號第一審判決提起上訴，本院於108年2月21日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序事項按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第14條第2項定有明文。

又強制執行法第14條第2項之修正意旨，在於無實體上確定力之執行名義，因未經實體上權利存否之審查，債務人實無抗辯之機會，乃就此項執行名義成立前，所存實體上權利義務存否之爭執，許由債務人提起異議之訴，以謀救濟。

即債務人就實體上權利義務之存否，在強制執行程序終結前，尚得提起異議之訴。

倘未於該強制執行程序終結前加以爭執，依該執行名義所為之強制執行程序始成為終局之執行，以求程序之安定。

準此，得依此項規定提起異議之訴者，應限於依非訟事件程序審查而許可對之強制執行之債務人，如准許拍賣抵押物、准許本票強制執行等可為終局執行名義之裁定所載之債務人，始足當之（最高法院92年度台上字第 2138號判決意旨參照）。

經查，上訴人於106年 6月2日持被上訴人原法定代理人乙○○在104年12月25日向上訴人借款新臺幣（下同）300 萬元時，以被上訴人為共同發票人所簽立之本票（面額：300 萬元，票號CH000000，下稱系爭本票）向原審法院聲請裁定准許強制執行，經原審法院 106年6月13日106年度司票字第1212號民事裁定（下稱系爭本票裁定）准許強制執行，上訴人據以聲請對被上訴人強制執行，亦經原審民事執行處以 106年度司執字第000000號執行事件（下稱系爭執行事件）受理在案等情，業據上訴人提出系爭本票裁定暨確定證明書、原審法院民事執行處107年1月10日南院武106司執坤字第105086號函影本各1份為證（見補字卷第 19-23頁）。

被上訴人主張上訴人所持系爭本票裁定所據之系爭本票債權並不存在，性質上係非訟事件取得之執行名義，無確定實體上法律關係之效力，由前開說明，自得依強制執行法第14條第2項之規定提起債務人異議之訴，就實體權利存在與否加以爭執，合先敘明。

貳、實體事項

一、被上訴人主張：伊係00年0月00日生，父李○○於102年9月7日過世，由母乙○○行使或負擔伊之權利義務，嗣經原審法院以107年5月29日107年度家親聲字第179號裁定改定丙○○為伊之監護人。

詎乙○○於 104年12月間向上訴人借貸時，竟以伊為共同發票人，簽發系爭本票供作擔保。

嗣上訴人據以向原審法院聲請裁定，並作成系爭本票裁定准許強制執行，上訴人進而向原審法院聲請對伊強制執行，經原審法院民事執行處以系爭執行事件受理在案。

查系爭本票上伊之簽名，係乙○○所簽，乙○○未於系爭本票上載明代理之旨，依票據法第9條規定，應自負票據上之責任；

退步言乙○○向上訴人借款，簽立伊姓名所為之發票行為，致伊負擔法律上之義務，而未享受法律上權利，顯非為未成年之伊利益而為，依民法第1088條第2項但書之精神，應屬無效，難認上訴人持有系爭本票，對伊有票據權利存在，爰依強制執行法第14條第2項規定，提起本件訴訟。

原判決命上訴人不得持系爭本票裁定為執行名義，對伊強制執行，並無違誤。

上訴人上訴並無理由。

答辯聲明：上訴駁回。

二、上訴人則以：系爭本票係乙○○以被上訴人之法定代理人地位所簽發，並書立 300萬元之借據（下稱系爭借據），同時以被上訴人所有坐落臺南市○○區○○段000○000地號土地（下稱系爭土地）為伊設定抵押權（下稱系爭抵押權），而系爭借據及系爭抵押權之設定契約書，乙○○均於「連帶債務人及法定代理人」之欄位簽名，另系爭借據上亦有「本借款確作為未成年人之利益而處分，若有不實法定代理人乙○○願負一切法律責任。」

之記載，足徵乙○○係為被上訴人而向上訴人借款，始開立系爭本票，系爭本票之發票行為，與上訴人交付借款之行為間，存有對價關係，自難謂被上訴人並未取得利益。

復衡之常情，父母為子女至親，其代子女所為之借款，應多係出於考量子女利益而為，況系爭土地係被上訴人因繼承取得，乙○○為李○○之配偶，系爭土地應為夫妻共有之財產，乙○○亦為李○○之繼承人，是乙○○對系爭土地本有權利，卻願於李○○死後拋棄繼承，顯見其以系爭土地為擔保所為之借款，係為被上訴人之利益。

據此，乙○○以被上訴人法定代理人之身分，為被上訴人之利益簽發系爭本票之行為，自屬有效，以保障交易安全、上訴人之財產權，並合於衡平、誠信原則。

惟原判決未慮及此，所為之判決自有失當，無以維持等語。

上訴聲明：㈠原判決廢棄；

㈡被上訴人在第一審之訴駁回。

三、查上訴人主張乙○○於 104年12月25日向其借款，於系爭本票之發票人欄以被上訴人為共同發票人，另以被上訴人為借款人，乙○○為連帶債務人兼法定代理人簽立系爭借據 1份，以系爭本票擔保之本件借款，並提供被上訴人所有之系爭土地，為上訴人設定系爭抵押權，有原審法院 106年度司票字第1212號本票裁定強制執行事件卷宗（經本院調卷核閱及以電子卷證存放），及系爭土地之土地、建物暨異動索引查詢資料各1份附卷可查（見原審卷第51-58頁）；

被上訴人於前揭借款時，僅 5歲，當時被上訴人之父李○○已過世，由乙○○行使或負擔被上訴人權利義務，嗣因被上訴人之外祖母丙○○依兒童及少年福利與權益保障法第71條第1項、民法第1094條第1項等規定，向原審法院聲請宣告停止親權並改定監護人，經原審法院於 107年5月29日以107年度家親聲字第 179號裁定宣告停止乙○○對被上訴人之親權，並改定丙○○為被上訴人之監護人，則有前揭裁定暨確定證明書、被上訴人戶籍謄本各1份附卷可稽（見原審訴卷第63-71頁），並經本院調取上開宣告停止親權等事件卷宗查閱無誤，均為兩造所不爭，此部分事實，堪認定為真實。

被上訴人主張乙○○未於系爭本票上表明代理之旨，而於發票人欄書立被上訴人姓名，對被上訴人不生效力；

且此發票行為及原因關係即乙○○以被上訴人法定代理人身分所為被上訴人與上訴人間之借款關係，均非為被上訴人利益所為，對被上訴人不生效力等情，則為上訴人所否認，是本院應審酌者為：被上訴人訴請上訴人不得持系爭本票裁定聲請強制執行，是否有理由？

四、本院得心證之理由：㈠無行為能力人由法定代理人代為意思表示，並代受意思表示，民法第77條定有明文。

又票據法第9條所謂載明為本人代理之旨，同法並未就此設有規定方式，故代理人於其代理權限內，以本人名義蓋本人名章，並自行簽名於票據者，縱未載有代理人字樣，而由票據全體記載之趣旨觀之，如依社會觀念，足認有為本人之代理關係存在者，仍難謂非已有為本人代理之旨之載明（最高法院41年台上字第764 號判例、72年度台抗字第330 號裁定意旨參照）。

查系爭本票上發票人欄位被上訴人之簽名，係時任被上訴人法定代理人乙○○所簽，乙○○亦列名於發票人等情，為兩造所不爭，已如前述。

乙○○雖未於系爭本票上表明代理之旨，然佐以系爭借據約定事項四已有「本借款確作為未成年人之利益而處分，若有不實法定代理人乙○○願負一切法律責任」之手寫記載，另乙○○亦於系爭借據「連帶債務人兼法定代理人」欄簽名用印，有系爭借據1 份可查，由票據全體記載之趣旨觀之，已可認乙○○為被上訴人法定代理人之身分，揆之前開說明，應認已有載明為本人代理之旨之情形。

據此，系爭本票被上訴人簽名部分，應為乙○○為被上訴人代為意思表示所為之發票行為，堪為認定。

㈡父母對於未成年子女之特有財產，有使用、收益之權。

但非為子女之利益，不得處分之，民法第1088條第2項定有明文。

準此，若父母非為子女之利益而以未成年之子女之名義為保證及簽發票據等財產上之法律行為，使子女僅負擔法律上之義務，並未享有相當之法律上權利，除其子女於成年後，自願承認外，不能對其子女生效，揆諸民法第1088條第2項但書規定之立法意旨自明，否則即有悖於保護未成年子女之目的（最高法院92年度台上字第1366號判決意旨參照）。

查乙○○以被上訴人法定代理人之身分在系爭本票發票人欄、系爭借據借款人欄，為被上訴人簽名，由形式觀之，係使被上訴人負擔法律上義務，並非使被上訴人享受法律上權利，上訴人主張乙○○上開行為係為被上訴人之利益所為之處分，既為被上訴人所否認，自應由上訴人舉証証明之。

⒈上訴人固以系爭借據上載有「本借款確作為未成年人之利益而處分，若有不實法定代理人乙○○願負一切法律責任」等語，此係證人即辦理系爭抵押權設定之代書甲○○當場告以法律規定後，而於系爭借據上記載，可證乙○○向上訴人之借款係為被上訴人之利益而為等語置辯。

查上開文字記載係由代書甲○○為辦理系爭抵押權設定所寫，在辦理時乙○○已取得借款，過程中上訴人及乙○○並沒有說明借款用途，事後亦不了解乙○○借款實際用途，當時係發現借款人即系爭土地所有人之被上訴人係未成年人，依法要為上開文字記載，所為之抵押權擔保之借款債權始符法律規定等語，業經甲○○證述在卷（見本院卷第200、202、205 頁）。

是以上開文字記載僅係證人甲○○為使抵押權設定符合法律規定，向上訴人及乙○○說明後所加註，無法據以證明乙○○書立系爭本票向上訴人借款確係用於被上訴人之生活所需。

再者被上訴人之監護人丙○○於前揭宣告停止親權等事件之陳述，被上訴人之生活係由其一手照料打理，且被上訴人於 104年9月至106年8月間就讀幼兒園之學費、月費，於106年10月後就讀國小之費用，均為其所支出，並提出證明單影本1紙、自行收納款項統一收據影本3紙為證（見本院卷第127、131-37頁），上訴人就此證物未予爭執，僅表示丙○○並無所得足以供其與被上訴人生活，應係乙○○將系爭借款交予丙○○供被上訴人生活所用等語。

惟此業經本院調取丙○○之稅務電子閘門財產所得調件明細表，丙○○並提出國軍退除役官兵俸金發放通知單、葡眾企業股份有限公司直銷獎金查詢在卷可查（見本院卷第89-94、139、141-143 頁），已證丙○○雖收入不豐，惟尚能支應被上訴人所需。

上訴人單純推測乙○○將系爭借款交予丙○○供被上訴人生活所用乙情，經被上訴人所否認，上訴人未舉證以明其實，更與前揭宣告停止親權等事件調查結果所認乙○○行方不明，未能妥適行使或負擔被上訴人權利義務等情不符，自難憑採。

⒉上訴人復以系爭土地係被上訴人因繼承取得，乙○○為李○○之配偶，系爭土地應為夫妻共有之財產，乙○○亦為李○○之繼承人，是乙○○對系爭土地本有權利，卻願於李○○死後拋棄繼承，顯見其以系爭土地為擔保所為之借款，係為被上訴人之利益等語。

然查，系爭土地之所有權早於李○○過世前之100 年間，由前所有權人李祥新（即被上訴人之伯父）贈與被上訴人，有系爭土地之異動索引2 份在卷足憑（見原審訴字卷第55、57頁），顯非李○○之遺產，不論乙○○當時是否拋棄繼承，均與系爭土地之產權無關，上訴人此部分之主張，顯有誤會，自非可採。

⒊上訴人另稱乙○○既為被上訴人之法定代理人，其代理被上訴人所為之發票行為，亦應考量交易安全之保障及誠信原則云云。

查上訴人借款予乙○○後同日在委由證人甲○○設定系爭抵押權時，已由證人甲○○告知而當知悉乙○○代未成年子女即被上訴人簽立系爭本票，代為系爭借款行為，處分之特有財產（即以被上訴人所有之系爭不動產設定抵押權）所應具備為其利益之要件，然乙○○在系爭借據僅泛稱為未成年子女利益，然該源由為何？以被上訴人當時年僅5 歲何需借貸系爭抵押權所擔保之系爭借款達300 萬元等情均未敘明，上訴人以此記載是否即可確信系爭借款係為被上訴人利益，非無疑義；

況上開記載係乙○○所為，被上訴人並未參與，上開記載是否屬實仍應實質認定，實無以上開記載，即要求應由被上訴人承受此不利益。

再者，檢視乙○○之代理行為是否為被上訴人之利益，並無何致上訴人信賴之外觀存在，上訴人此一抗辯，亦不足採。

⒋綜上，考量乙○○向上訴人間借款時，與被上訴人之利害關係並非一致，復無證據證明乙○○向上訴人所為之借款，係為被上訴人之利益，乙○○代理被上訴人簽發系爭本票行為，致被上訴人因此負有票據債務，然未享有法律上之利益，即難認係為被上訴人利益所為，依民法第1088條第2項之旨，除被上訴人於成年後，自願承認外，應不能認對被上訴人發生效力。

而乙○○現經原審另案裁定宣告停止親權，由被上訴人之監護人丙○○為法定代理人，被上訴人提起本件訴訟，否定系爭本票發票行為之效力，顯見被上訴人已有明示拒絕承認之意，系爭本票之發票行為，即失去效力。

據此，被上訴人主張上訴人所持之系爭本票裁定，於執行名義成立前，有債權不存在之事由存在，上訴人不得持系爭本票裁定為執行名義，對被上訴人強制執行，即屬有據。

五、綜上所述，被上訴人依強制執行法第14條第2項之規定，請求命上訴人不得持系爭本票裁定為執行名義，對被上訴人強制執行，自屬正當，應予准許。

從而原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。

上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 3 月 14 日

民事第三庭 審判長法 官 李素靖

法 官 莊俊華

法 官 施介元
上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 108 年 3 月 14 日

書記官 黃玉秀
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。