臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,107,上,269,20190328,1

臺灣高等法院臺南分院民事判決 107年度上字第269號
上 訴 人 芳田健康股份有限公司

法定代理人 黃楷能
訴訟代理人 黃溫信律師
黃紹文律師
被 上訴人 中國醫藥大學

法定代理人 李文華
訴訟代理人 黃楓茹律師
上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，上訴人對於中華民國107年9月27日臺灣臺南地方法院第一審判決（106年度訴字第974號）提起上訴，本院於108年3月7日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、上訴人起訴主張：上訴人前曾委託被上訴人就「EH-92食品」與原發性痛經之關係，執行人體試驗研究計畫，該計畫之協同主持人為被上訴人之受僱醫師周立偉。

嗣上訴人就與前開痛經人體實驗計畫相關之糖尿病周邊循環及神經病變研究及臨床試驗，委託被上訴人就「EH -92食品」執行糖尿病患周邊循環及神經病變研究及臨床試驗，包含對糖尿病患者控制狀況影響、血液biomarker變化、周邊循環影響及周邊神經病變影響進行實驗，及撰寫臨床試驗計畫書，並簽訂委託計畫合約書（下稱系爭契約），被上訴人應按系爭合約書提供上訴人之服務，包含2-3名糖尿病患個案預試驗研究（含檢送個案血液檢體）、臨床試驗計畫書之設計及撰寫及被上訴人附設醫院之人體試驗委員會送審，含送審資料彙整、送件、意見回覆、通過審核等，計畫執行期間自民國（下同）100年2月1日起至100年7月30日止，被上訴人則指派周立偉擔任計畫主持人，負責執行臨床試驗撰寫計畫，嗣周立偉於100年7月8日與上訴人達成協議，計畫執行期間延長至101年1月31日。

然周立偉遲至102年3月12日始以電子郵件傳送上訴人一份僅具一般臨床敘述、缺少個案試驗研究內容、中英文摘要缺漏、無引用文獻或錯誤引用文獻、產品保險單未明、抄襲上訴人或第三人試驗相關文章資料、個案血液標記檢測項目缺漏、檢測機關不明等瑕疵之報告書，亦未進行2-3名糖尿病患個案預試驗研究（含檢送個案血液檢體），並於102年12月18日要求上訴人將IRB送審服務另尋他校即嘉南藥理科技大學合作之醫院人體試驗委員會送審及願意收案合作之醫師，藉此減少運送檢體之不便。

上訴人於103年要求被上訴人申請人體試驗委員會送審，被上訴人於103年3月17日竟以系爭計畫已結案、周立偉於102年9月16日電郵說明雙方中止後續人體試驗委員會送審程序，已退還人體試驗委員會審查費用新臺幣（下同）50,000元為由，未履行人體試驗委員會送審服務之義務。

因周立偉遲未於研究計劃期間提出委託審查結果予上訴人，上訴人無法取得相關實驗數據、結論，致後續之痛經試驗計畫案完全失敗，受有相關研究損失。

本件依系爭契約性質（食品試驗研究），被上訴人非於一定時期為給付不能達契約之目的，上訴人自得依民法第255條規定不經催告而解除契約。

又系爭糖尿病試驗計畫與先期之經痛試驗計畫所使用之原料、配方、製成品、試驗與投藥方法及血液細胞素（cytokines）分析均相同，周立偉對於先期經痛試驗計畫之IRB申請過程細節和相關分析試驗知之甚詳，是就本件糖尿病試驗計劃，並無須上訴人提供協力義務，本件係因周立偉個人因素致無法向IRB送件申請，與上訴人無涉。

被上訴人未善盡監督、督導計畫執行人履約進度及範圍之責，致系爭合約書之契約目的無以達成，上訴人自得依民法第254條、第255條規定解除契約，爰以起訴狀送達被上訴人，作為解除契約之意思表示，並請求被上訴人賠償因其未履行契約義務，致上訴人所受痛經試驗計畫案失敗之利益損失新臺幣（下同）55萬元、分析計畫費用損失40萬元、手工製備試驗藥品費用損失20萬元及計畫營運工資損失50萬元，共165萬元。

原審駁回上訴人之請求，顯有不當，為此提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人應給付上訴人165萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5％計算之利息。

㈢願供擔保，請准宣告假執行。

二、被上訴人則以：系爭契約第10條第3項之研究報告、審查結果及同條第6項「2-3人個案研究」，均需先將「臨床試驗計畫」報請人體試驗委員會IRB審查，如經IRB審查許可，始可執行人體試驗研究，進而製作「2-3人個案研究」。

系爭計畫欲申請人體試驗委員會IRB核准人體試驗之先決要件，必需記載試驗內容，且必需向受試者清楚告知「試驗方法及相關程序」，經周立偉於100年5月10日、同年月12日、同年9月15日催告上訴人履行相關協力義務，提供biomarker檢驗項目，惟截至執行期間屆滿時為止，上訴人均未提供關於IRB之試驗方法，並於100年9月15日通知周立偉擱置系爭計畫進行。

嗣上訴人於102年9月13日以電子郵件主張終止契約請求退款，周立偉遂以簽呈「上訴人因故無法進行實驗，故中止合約，並請將IRB申請費5萬元退還」，經被上訴人於102年9月26日同意，而於102年9月18日退款予上訴人收受，是系爭契約於102年9月26日已合意退款而終止，上訴人自不得再主張依民法第254、255條規定解除契約。

而兩造於系爭契約終止後，後續並無就系爭計畫向IRB送審另外成立委託契約，是被上訴人並無為上訴人再向IRB送審之義務。

退步言，縱認系爭契約未經兩造合意解除，然系爭計畫亦無上訴人所指之瑕疵，乃係因上訴人未盡系爭契約之從給付義務，致周立偉無從送請IRB核可人體試驗。

上訴人既未盡其協力義務，自不得依民法第254條規定解除契約。

又兩造原約定計畫執行期間至100年7月30日止，復協議展延至101年1月31日，上訴人復又通知周立偉暫擱置系爭計畫，足徵依系爭契約之性質或當事人之意思表示，並無非於一定時期為給付不能達其契約目的之情事，並對此期限之重要已有所認識，則上訴人依民法第255條規定解除系爭契約，亦屬無據。

況依民法第498條或第514條之規定，上訴人之解除權自100年5月8日系爭計畫交付時起，或自系爭契約所約定之執行末日101年1月31日起，迨至上訴人於106年6月3日提起本件訴訟時，解除權亦均罹於1年之期間而消滅，自不得依民法第260條規定請求損害賠償。

是則原審駁回上訴人之請求，並無不當等語，並聲明：㈠上訴駁回。

㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執之事實：（本院卷第75-76頁）㈠兩造於100年1月18日簽訂「糖尿病患周邊循環及神經病變研究臨床試驗撰寫計畫」委託計畫合約書（即系爭契約），依約被上訴人應就糖尿病患周邊循環及神經病變研究臨床試驗撰寫計畫，上訴人則提供撰寫計畫經費15萬元（營業稅、行政管理費內含），計畫執行期間自100年2月1日起至100年7月30日止，嗣後兩造於100年7月8日達成執行期間延長至101年1月31日之協議。

（補字卷第13-16頁）㈡被上訴人所屬之系爭計畫執行人周立偉於100年5月8日以附表編號2電子郵件傳送上訴人，該電子郵件含明「EH-92食品和糖尿病患者週邊循環和神經病變之關係」（補字卷第18頁-31頁）報告書之附件，並經上訴人收受該電子郵件及附件。

（原審卷第51頁）㈢兩造、周立偉因系爭委託計畫合約，曾為原審判決附表所示電子郵件內容為連繫。

（補字卷第32頁、原審卷第51-54、57-58、67-69頁）㈣上訴人於106年3月1日以仁德後壁厝郵局第12號存證信函催告被上訴人交付「審查結果」、「正式報告書」及「合約第10條第6款2-3人個案研究報告」。

然被上訴人收受上開存證信函後並未交付「審查結果」及「合約第10條第6款2-3人個案研究報告」。

（補字卷第35頁）㈤被上訴人產學合作處調查委員會曾於103年3月6日以電子郵件回覆上訴人，內容如原審卷第164頁所載。

㈥被上訴人產學合作處調查委員會曾於103年3月26日以電子郵件回覆上訴人，內容如原審卷第165頁所載。

㈦被上訴人產學合作處調查委員會曾於103年4月21日以電子郵件回覆上訴人，內容如原審卷第166頁所載。

四、兩造之爭點：（本院卷第76頁）㈠兩造是否於102年9月26日已合意終止系爭契約？㈡上訴人依民法第255條或同法第254條規定，解除系爭契約，有無理由？㈢上訴人依民法第260條規定，請求被上訴人賠償其痛經試驗計畫案失敗之利益損失55萬元、分析計畫費用損失40萬元、手工製備試驗藥品費用損失20萬元及計畫營運工資損失50萬元，共計165萬元，有無理由？

五、得心證之理由：茲就前開爭點，論述如下：㈠兩造是否於102年9月26日已合意終止系爭契約？⒈兩造曾於100年1月18日簽訂系爭契約，約定被上訴人應就糖尿病患周邊循環及神經病變研究臨床試驗撰寫計畫，上訴人則提供撰寫計畫經費15萬元（營業稅、行政管理費內含），計畫執行期間自100年2月1日起至100年7月30日止，嗣後兩造於100年7月8日達成執行期間延長至101年1月31日之協議。

而系爭契約第10條第3項所定之「研究報告」、「審查結果」，以及同條第6項「2-3人個案研究」，均需先將「臨床試驗計畫」，報請人體試驗委員會IRB審查，經IRB「審查結果：許可研究」，始可執行人體試驗研究，進而製作「2-3人個案研究」，此為上訴人所不爭執。

期間被上訴人所屬之系爭計畫執行人周立偉於100年5月8日以原審判決附表編號2電子郵件傳送上訴人法定代理人，該電子郵件含「EH-92食品和糖尿病患者週邊循環和神經病變之關係」報告書之附件，而經上訴人收受（原審訴字卷第51頁），該報告書第14頁第6點記載「血液biomarker（包括？？？？？）」（原審補字卷第24頁背面），即周立偉希望上訴人法定代理人提供血液檢查項目之部分，此據證人周立偉到庭證述綦詳（原審訴字卷第151頁），嗣上訴人法定代理人與周立偉即以原審判決附表編號3、4、5之電子郵件就抽血檢驗之具體項目為溝通（原審訴字卷第68-69頁），上訴人法定代理人雖表示「直接寫用Kit分析即可」，然周立偉回覆如果只是寫用Kit分析一定會被退件，未來沒在申請書提到的檢驗項目也無法發表等語，上訴人法定代理人遂表示要檢查那些項目其自己來查，嗣周立偉以原審判決附表編號6之電子郵件詢問上訴人「EH-92在生化學上會造成什麼變化？代表什麼臨床意義？跟血液循環增加有何相關性？正常人和糖尿病患者會不會有不一樣？」，而上訴人雖以原審判決附表編號7之電子郵件表示近期內會給答案包括完整的學術論文，然卻於100年9月15日以原審判決附表編號8電子郵件通知周立偉表示其遇到困難，暫時會擱置系爭計畫，周立偉亦於當日回覆等上訴人之計畫再送人審會等語，之後迄於101年1月31日執行期間屆滿，均未再續行上開計畫。

⒉嗣於系爭計畫擱置約2年後，上訴人始於102年9月13日以原審判決附表編號10、11電子郵件詢問被上訴人是否得退還系爭計畫撰寫經費及送人體試驗委員會審查之費用，再於102年9月16日以原審判決附表編號12電子郵件詢問周立偉退費金額，及再以周立偉名義提出計畫申請乙事，經周立偉於同日以原審判決附表編號13電子郵件回覆，告知上訴人系爭契約經費編列各項會計科目及金額，其中人事費於當年度已核銷無法退回，僅餘5萬元IRB（送人體試驗委員會審查之業務費）未核銷，提議由其上簽呈，以簽約廠商的合作實驗室因故無法進行實驗，故中止系爭計畫，退還IRB費用予上訴人等語；

上訴人即於102年9月17日以原審判決附表編號14電子郵件表示，了解，就這麼做。

嗣被上訴人乃依周立偉簽辦意見，以附表編號15電子郵件通知同意終止系爭契約，並退還IRB申請費5萬元退還上訴人收受等情，有兩造往來上開電子郵件在卷可參（原審訴字卷第56至61頁），可知系爭契約因上訴人詢問退費乙事，經雙方溝通、協商後，上訴人亦以附表編號14電子郵件表示同意終止系爭契約，而由兩造於102年9月26日合意由被上訴人退還5萬元，終止系爭契約，上訴人亦據此受領5萬元退款，則系爭契約業於102年9月26日經兩造合意終止，應堪認定。

⒊上訴人雖主張周立偉為補償伊其他計畫之損失，故協議由被上訴人退還IRB費用5萬元，另由周立偉以個人名義向人體試驗委員會申請送審，兩造間之系爭契約並未終止，被上訴人仍有履行契約之義務云云，並提出102年12月13日之後其與周立偉間之電子郵件為證（原審判決附表編號16、17、18、18-1、19、20、21、22，本院卷第121-135頁），然上訴人於102年12月16日、103年1月15日之電子郵件明載「而且『結案』之後，由你申請校內計畫進行」、「依你說的『中止』學校計畫之後，你個人重新申請IRB」等語，足徵兩造間之系爭契約確已合意終止。

縱上訴人主張周立偉有承諾為其申請IRB乙節為真正，此亦僅為周立偉個人與上訴人間之約定，上訴人主張系爭契約仍屬有效，尚無可採。

系爭契約既因兩造於102年9月26日合意終止，則上訴人嗣後再依民法第254條、第255條規定主張解除系爭契約，自屬無據。

㈡上訴人依民法第260條規定，請求被上訴人賠償其痛經試驗計畫案失敗之利益損失55萬元、分析計畫費用損失40萬元、手工製備試驗藥品費用損失20萬元及計畫營運工資損失50萬元，共計165萬元，有無理由？系爭契約既經兩造於102年9月26日合意終止，則系爭契約所生之法律效力已因合意終止而向後消滅。

而兩造合意終止系爭契約時，僅達成由被上訴人退還5萬元予上訴人之合意，並未另有其他特別約定，且上訴人就其主張因此受有痛經試驗計畫案失敗之利益損失55萬元、分析計畫費用損失40萬元、手工製備試驗藥品費用損失20萬元及計畫營運工資損失50萬元等情，亦未能舉證以實其說，則其請求被上訴人賠償165萬元，為無理由，不應准許。

六、綜上所述，上訴人主張依民法第254條、第255條、第260條之規定，主張解除系爭契約，請求被上訴人給付上訴人165萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為無理由，不應准許。

從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。

上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 3 月 28 日
民事第三庭 審判長法 官 李素靖

法 官 施介元

法 官 藍雅清
上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 108 年 3 月 28 日

書記官 陳筱婷
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。