臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,107,抗,159,20190328,1

臺灣高等法院臺南分院民事裁定 107年度抗字第159號
抗 告 人 謝 秀 玲
代 理 人 顏 伯 奇 律師
相 對 人 富貴園建設有限公司

法定代理人 陳 芳 琴

上列抗告人因與相對人間假扣押強制執行事件，對於中華民國107年9月18日臺灣嘉義地方法院所為裁定（107年度執全字第096號），提起抗告，本院裁定如下：

主 文

抗告駁回。

抗告訴訟費用由抗告人負擔。

理 由

一、抗告人於原法院聲請意旨略以： 坐落嘉義縣○○市○○段000地號土地（下系爭土地）上之未保存登記建物（下稱系爭建物），乃以相對人富貴園建設有限公司名義出資興建，已原始取得所有權，有相對人為起造人之建築執照及「崧園LaVita第二期」建案文宣等資料可證。

又系爭建物之投資興建計畫書記載：「富貴園建設為擴大公司營運規模，並回饋長期以來支持的朋友，讓人人有機會深入參與建設投資，‧‧」「‧‧集資興建標的：興建地下二樓地上八樓（預計）之中低坪數小豪宅大樓，供應長庚醫院護士、各校老師、上班族、馬稠後工業區工程師‧‧等族群之居住需求。」

是系爭建物乃相對人出資興建無疑，為相對人所有，更有抗告人入股時由相對人公司出具之股金收據可憑；

因相對人積欠其投資款項新台幣（下同）500萬元屆期未償還，且約定每月給付之支票即紅利5萬元，自民國（下同）105年12月09日起無法兌現，爰提出准予假扣押裁定聲請對系爭建物（未完工、未辦保存登記）為扣押查封；

又如認對系爭建物現況全部查封有疑慮，請針對變更起造人名義前已完成之系爭建物地下1、2層（下稱系爭地下層）進行查封，避免相對人脫產等語（原裁定就系爭土地上未辦保存登記建物部分之查封聲請予以駁回，故抗告人對之不服而向本院提起抗告）。

二、抗告意旨略以：㈠第三人連盈開發興業有限公司（下稱連盈公司）於107年9月10日執行筆錄已認為系爭地下層乃相對人所興建，且由相對人申請嘉義市政府勘驗通過，訴外人羅清元於106年2月02日開工茶會之新聞報導，蘋果日報所檢附工地照片，顯示當時系爭地下層均已興建完成，而相對人推出本建案宣傳單時，工地顯示已經動工，且進行地下室工程，應可認定系爭地下層乃相對人公司所出資興建。

㈡公寓之地下室得為獨立建物而為單獨所有權之標的，其性質與建物之構成部分或從物均有不同；

又依建築法第4條：「本法所稱建築物，為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。」

及最高法院71年度台上字第1193號裁判意旨，相對人已取得其興建系爭地下層建物之所有權。

㈢依強制執行法第19條規定，執行法院尚可職權調查，非消極以起造人名稱為財產所有權人之依據。

又系爭地下層之屋頂已於106年5月02日完成勘驗，且由地下室內並無積水可徵，並無原裁定所稱無法遮風避雨之情。

㈣連盈公司已申請使用執照核發，抗告人將面臨地下室登記為連盈公司所有而無法查封之困境；

反觀，連盈公司尚可提出第三人異議之訴，請求確認所有權不存在之訴；

就權益相衡而論，抗告人乃處較為弱勢之一方，請求考量急迫性及必要性，以俾辦理查封登記，保障日後之執行標的。

㈤依上，爰提起抗告，求為將原裁定予以廢棄等語。

三、按執行法院如發現債權人查報之財產確非相對人所有者，應命債權人另行查報，於強制執行開始後始發見者，應由執行法院撤銷其執行處分。

執行法院對於強制執行事件，認有調查之必要時，得命債權人查報，或依職權調查之；

強制執行法第17條、第19條第1項分別定有明文。

次按債權人查報之財產是否確屬相對人之財產，執行機關僅能就財產上之外觀認定，若債權人無法提出上開證據，使執行法院得由外觀上認定債權人所查報之財產屬於相對人所有時，執行法院自應依職權撤銷執行之處分，無待第三人提起異議之訴以資救濟，而債權人若仍爭執，則應由債權人提起訴訟解決之（最高法院88年度台抗字第0610號、96年度台抗字第17號裁判參照）。

四、經查：㈠本件抗告人係以原法院107年度司裁全字第145號假扣押裁定為執行名義，並向原法院提存擔保金後（107年度存字第217號），向原法院民事執行處聲請對相對人之財產565萬元之範圍內予以查封；

而聲請查封標的之一即為系爭建物或系爭地下層等情，有民事聲請假扣押強制執行狀、假扣押裁定、提存書、國庫存款收款書、提存所函及107年8月14日呈報狀等影本在卷可憑（見原法院執全字卷第1至2、04、18至19、23、59至60頁），自堪信為真實。

㈡經原法院發函予嘉義縣政府建設局，禁止相對人就嘉義縣政府核發之系爭建物建造執照變更起造人名義後，已據嘉義縣政府以107年7月26日府經建字第1070149433號函覆稱：「查地號嘉義縣○○市○○段000號之建築物（領有104嘉府經管執字第121號建造執照）， 原起造人富貴園建設有限公司（負責人陳芳琴）前於105年12月07日申請經本府105年12月14日府經建字第1050231712號函核准變更起造人為連盈開發興業有限公司（負責人羅清元）在案。」

（見原法院執全字卷第25、38頁）；

準此，依嘉義縣政府經濟發產處建築管理科（即主管業務單位）在客觀上現存之申請資料推斷，相對人自105年12月14日起已非系爭建物之起造人。

又抗告人雖主張系爭建物係相對人公司所出資興建者，惟其並未能提出自外觀上即能認定為真正或確為可信之證據資料，至其提出之文宣等資料，乃變更起造人之前所印者，且依相對人之投資計畫書記載，興建系爭建物之資金， 其中6,000萬元乃以「分紅方式」對外集資而來， 餘7,000萬元依目前建築界之經營慣例及方式，即為土地及建築等融資，自外觀上推求似難認係相對人公司所出資興建者。

是本院依現有之證據資料所示，實無從認定系爭建物為相對人公司所有。

㈢又經原法院向嘉義縣政府函詢系爭建物於105年12月7日當時之興建狀況，已經嘉義縣政府以107年8月17日府經建字第1070164187號函覆稱：「 有關貴院函詢本縣○○市○○段000號之建築物‧‧其105年12月7日當時興建進度乙案，查本府多目標整合查詢系統所載當時興建進度尚未完成地上一樓頂板勘驗（詳附件）， 依承造人施工日誌記載進度約16.5%‧‧」（見原法院執全字卷第52、81頁）；

可見系爭建物在變更起造人之時，其本身之主體結構仍未興建完成。

抗告人雖稱：如認對整棟建物查封有疑慮，請就地下一、二樓（亦屬區分所有權範疇）之建物查封等語，惟按數人區分一建築物，就其專有部分，在構造上及使用上具有獨立性，於該專有部分固取得單獨所有權；

但就專有部分以外之建築物部分即共有部分，其與專有部分，在使用目的上有密不可分之關係，不得與專有部分分離而為讓與，非能個別成為單獨所有權之客體。

而查系爭建物依抗告人提出之廣告文宣及投資計畫書所示，原規劃為「小豪宅大樓」，若從形式上判斷，其就地下室係規劃為停車位及公共設施，並非區分所有權人之專有部分；

且經原法院於107年9月10日會同抗告人、第三人連盈公司至現場勘驗，已確認系爭建物地下1、2樓係專供作為停車空間及設置機房等公共設施所用，有執行筆錄附卷可按（見原法院執全字卷第97至98頁），自屬區分所有權建物之共有部分無疑。

再者，姑不論系爭地下層於105年12月7日變更起造人名義時是否具備「構造上」之獨立性，但就「使用上」之獨立性而言，系爭地下層既為區分所有建築物之共有部分，揆諸前揭說明，在使用上應無獨立性，非獨立之不動產客體。

是相對人斯時雖為起造人，但並未取得系爭建物所有權，況基於執行對象之範圍（即責任財產之「時之基準」），債權人聲請強制執行時，縱係債務人之財產，如於查封前已經債務人有效處分者，仍不得對之為強制執行，是自無從僅針對系爭地下層而為查封。

㈣再者，系爭建物於105年12月7日仍在持續興建中，興建進度僅16.5%，已如前述；

而抗告人主張依當時狀況查封系爭地下層之前提，需以建築結構是否足避風雨為判斷要件之一。

然抗告人於原法院除依嘉義縣政府前揭函覆資料，據為主張當時地下一樓樓頂板已興建完成外，並無法提出其他證據資料以為證明；

而第三人連盈公司則提出照片主張，當時因車道入口處未封閉，且留有將來銜接地面層之樓梯及電梯開口，故雨水會灌入其內，根本不具有構造上的獨立性；

本院觀察上揭連盈公司提出之照片顯示，系爭建物在一樓樓地板（亦為地下一層樓頂板）確留有巨大開口，顯未能避風雨，無從認定可達經濟上使用之目的，非土地之定著物，並未成為獨立之不動產。

是相對人既未取得系爭建物（原始）所有權，當無從對此興建中之建物為查封。

至抗告人於本院雖又主張系爭地下層之屋頂已於106年5月2日（實際應為105年11月12日，見本院卷第43頁）完成勘驗，且由地下室內並無積水可徵，並無原裁定所稱無法遮風避雨之情；

惟按強制執行程序進行中，關於強制執行程序涉及之實體上事項，執行法院於得調查認定之範圍內，仍得於該程序中自為判斷；

且執行標的是否確為債務人之財產，執行機關僅能就財產上之外觀認定。

如係不動產者，應以地政機關登記資料為認定之依據；

如未於地政機關登記者，得依房屋納稅義務人、建造執照或使用執照等相關公文書之記載狀況為調查認定；

至建築執照上起造人名義，因係行政機關即建築主管單位為能確實監督、管理建築物興建過程之行政措施，固原則上並無判斷所有權歸屬之效力，亦不生私權變動之效果；

惟如前所述，本院已認定尚無法證明系爭建物乃相對人所出資興建者。

是抗告人前揭主張尚不能採為有利於其之認定。

㈤依上抗告人所提出之上揭證據資料，在形式上尚無法認定系爭建物（包括系爭地下層）係屬相對人公司所有，揆諸前揭說明，抗告人聲請就系爭建物予以強制執行，於法尚屬無據，不應准許。

五、原法院審酌上情認抗告人所提之證據外觀上，無法認定系爭聲請查封標的即系爭建物為相對人公司所出資興建，並原始取得所有權，且已變更起造人名義為第三人連盈公司，自不得對之實施查封程序，因而駁回抗告人就系爭建物之強制執行聲請，理由雖不盡相同，惟結論並無二致，仍應以維持。

抗告人抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

六、據上論結，本件抗告為無理由，爰依民事訴訟法第495條之1、第449條第2項、第1項、第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 108 年 3 月 28 日
民事第四庭 審判長法 官 翁金緞

法 官 張家瑛

法 官 張世展
上為正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。
如提再抗告，應於收受送達後十日內向本院提出再抗告狀（須附繕本），並繳納再抗告費新台幣一千元。
提起再抗告應委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 108 年 3 月 28 日

書記官 高曉涵

【附註】
民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。