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臺灣高等法院臺南分院民事判決 108年度上字第155號
上 訴 人 柯孟佐
訴訟代理人 林德昇律師
陳佳駿律師
上 訴 人 何綉彤
詹世欽
上二人共同
訴訟代理人 楊漢東律師
視同上訴人 東夏建設有限公司
法定代理人 呂昀蓁
被上訴人 聯祥營造股份有限公司
法定代理人 簡嘉良
訴訟代理人 吳宏輝律師
複代理人 林淑婷律師
上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國108年2月19日臺灣嘉義地方法院第一審判決(106年度訴字第767號)提起上訴，被上訴人並為訴之變更，本院於109年7月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於確認上訴人東夏建設有限公司與上訴人何綉彤、詹世欽、柯孟佐間就附表編號2 、3 、4 所示之建物買賣契約不存在及命上訴人柯孟佐塗銷所有權移轉登記部分及該假執行之宣告，暨該訴訟費用之裁判均廢棄。
上廢棄部分被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人變更之訴駁回。
廢棄部分一、二審及變更之訴訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；
不利益者，對於全體不生效力，民事訴訟法第56條第1項第1款定有明文。
查被上訴人於原審起訴請求確認東夏建設有限公司（下稱東夏公司）與上訴人何綉彤、詹世欽、柯孟佐就分別如附表編號2、3、4 所示之建物買賣契約均不存在，其訴訟標的對於東夏公司有合一確定之必要，原審為被上訴人全部勝訴判決，何綉彤、詹世欽、柯孟佐不服，提起上訴，其效力自及於東夏公司，爰列東夏公司為視同上訴人。
二、按於第二審程序為訴之變更、追加或提起反訴，非經他造同意，不得為之，但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，民事訴訟法第446條定有明文。
本件被上訴人起訴主張上訴人何綉彤、詹世欽、柯孟佐與東夏公司間分別就如附表編號2、3、4 所示之建物買賣及所有權移轉登記係通謀虛偽意思表示無效，應將所有權移轉登記予以塗銷。
然於本院訴訟進行中，上訴人何綉彤、詹世欽分別將系爭建物移轉登記予第三人，導致塗銷所有權移轉登記已屬不能，情事確有變更，是被上訴人變更訴之聲明請求上訴人何綉彤、詹世欽應分別給付被上訴人新台幣（下同)54萬、53 萬元及均自民事起訴狀繕本送達翌日（即106年11月15 日）起至清償日止按年息百分之五計算之利息，以代最初請求所有權移轉登記之聲明，核與民事訴訟法第255條第1項第4款相符（原最高法院43年度台抗字第23號判例參照），自應准許，併予敘明。
三、東夏公司經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：東夏公司於103年10 月間與被上訴人訂立工程承攬合約（下稱系爭契約一，由被上訴人承攬（103 ）嘉新鄉建字第41（A1）、42（A2）、43（B1）、44（B2）號住宅新建工程（下稱系爭契約一工程），工程地點：○○鄉○○段000、000-11、000、000-3 地號土地），工程造價新臺幣（下同）577萬8780元；
另於103年11月間訂立工程承攬合約（下稱系爭契約二），由被上訴人承攬（103 ）嘉新鄉建字第45（A1）、46（A2）、47（A3）、48（A5）、49（A6）、50（A7）、51（A8）、52（特A ）號住宅新建工程（下稱系爭契約二工程，工程地點：○○鄉○○段00、00-8、00-9、00-10、00-11、00-12、00-13、00-14 地號土地），工程造價2407萬9050元。
而系爭工程業已完工、驗收。
東夏公司尚有工程款1969萬8500元未清償。
被上訴人為上開新建住宅工程之承攬人，依法就上開新建住宅有法定抵押權，惟自系爭工程完工驗收後，東夏公司竟將系爭工程一、二中合計 6間房屋（如附表所示）以假買賣之方式，分別移轉所有權登記予上訴人何綉彤、詹世欽、柯孟佐及原審共同被告王淑卿、蘇雪芳、官耿宇等人。
東夏公司與上訴人何綉彤等人間實際上無買賣之真意，屬通謀虛偽買賣之意思表示，依民法第87條第1項規定，其買賣之債權行為及物權行為應屬無效。
而東夏公司與何綉彤等人間就系爭6 間假買賣房屋之買賣行為及所有權移轉登記行為，已使被上訴人無法對系爭不動產強制執行求償，影響債權。
被上訴人為保全債權之必要，自得依民法第242條、第113條之規定，分別訴請確認東夏公司與何綉彤等人間之建物買賣契約不存在，並代位東夏公司請求何綉彤等人間應分別塗銷如附表所示系爭6 間假買賣房屋之所有權移轉登記，並回復登記為東夏公司所有。
原審為被上訴人勝訴之判決並無不合。
上訴人何綉彤、詹世欽、柯孟佐之上訴為無理由，並聲明：上訴駁回（原審共同被告王淑卿、蘇雪芳、官耿宇受敗訴判決並未上訴，是本院僅審酌上訴人何綉彤、詹世欽、柯孟佐上訴部分）。
又本院訴訟進行中，上訴人何綉彤、詹世欽分別將系爭建物（如附表編號 2、3 所示）移轉登記予第三人，就請求渠二人塗銷所有權移轉登記部分，被上訴人變更訴之聲明：上訴人何綉彤、詹世欽應分別給付被上訴人54萬、53萬元及均自民事起訴狀繕本送達翌日（即106年11月15 日）起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
二、上訴人則抗辯：㈠上訴人何綉彤、詹世欽：⒈何綉彤、詹世欽分別於106年6月1日、105年12月12日與東夏公司簽訂買賣契約書，各以760萬元、820萬購買如附表編號2、3所示之房地，此買賣為真實。
渠二人向東夏公司購買系爭房地後，不但向銀行辦貸款繳付大部分價金，且貸款後，每月正常繳付本息，直到土地、房屋轉賣為止。
至於上訴人應繳付東夏公司之買賣價金之中，除銀行貸款以外之自備款部分，上訴人均直接給付東夏公司之實際經營負責人柯振榮，並非未付。
上訴人在買受系爭房屋前即有透過柯振榮與東夏公司有投資建案之關係及借貸關係存在，資金也均直接交給柯振榮收受，不能因此即否認上訴人與東夏公司間有資金交付之事實。
因為上訴人何綉彤、詹世欽在東夏公司發生給付不能倒閉前，還有投資在東夏公司之建設案之資金雙方未會算返還，所以上訴人之自備款才會差數萬元未正式會算結清，上訴人與東夏公司之實際負責人柯振榮本意是等新建案會算時再一起結算，不意卻發生東夏公司給付不能倒閉，上訴人何綉彤、詹世欽取得系爭房地至少亦有讓與擔保，並非通謀虛偽之假買賣。
⒉上訴人何綉彤、詹世欽雖已將房屋土地又轉賣他人，但轉賣當時，上訴人何綉彤、詹世欽之房屋土地仍有銀行抵押貸款債務各533萬4113元、562萬5829元未清償。
而被上訴人在原審只是請求上訴人與東夏公司塗銷房屋所有權之移轉登記，縱使被上訴人此項請求有理由，被上訴人可以獲得之財產利益也應以房屋總價值扣減房地抵押貸款債務金額後之餘額計算，而非以房地轉賣當時之房屋總價值計算。
並聲明：⑴原判決不利於上訴人何綉彤、詹世欽之部分廢棄。
⑵上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
⑶被上訴人變更聲明之訴駁回。
㈡上訴人柯孟佐：伊並非訴外人馬玉驄所找來之人頭，故與其他上訴人不同，伊與東夏公司間之買賣為真正。
伊於103年7月3日匯款40 萬元、103年11月6日匯款99萬3000元、104年10月16 日匯款99萬1000元、106年1月3日匯款20萬元、106年3月8日匯款10萬元、106年3月16日匯款178萬元予東夏公司，共計446萬4000元。
於106年3月1日取得系爭不動產所有權，於106年3月8日以系爭不動產向台灣土地銀行申請購屋貸款600 萬元，並以其中之392萬1596 元代償東夏公司之貸款，嗣後台灣土地銀行於106年3月16 日將剩餘之207萬8404元匯入伊在台灣土地銀行之帳戶，即於同日匯款178 萬元予上訴人東夏公司，足證伊確實已就系爭房地支出相當之對價。
且伊年收入140 萬元以上，有足夠資力購買系爭房地。
並聲明；
⑴原判決不利柯孟佐部分廢棄。
⑵上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠東夏公司於103 年10月間與被上訴人訂立工程承攬合約，由被上訴人承攬東夏公司位於○○鄉○○段000、000-11、000、000-3地號土地上之住宅新建工程案；
同年11月間，被上訴人再承攬東夏公司位於○○鄉○○段00、00-8至00-14 地號土地上之住宅新建工程。
上開二工程均已驗收完成，惟東夏公司尚積欠承攬報酬1969萬8500元未清償。
㈡被上訴人向原審法院就前開1969萬8500元款項聲請對東夏公司發支付命令，經該院以107年度司促字第551號核發確定在案（見原審卷二第363-373頁）。
㈢嘉義縣○○鄉○○段00地號土地及其上同段000 建號建物原為東夏公司所有，於106年6月1 日與何綉彤簽訂房屋買賣契約，並於同年7月25 日以買賣為由，將上開房地所有權移轉登記予何綉彤。
何綉彤於108年2月27日移轉登記予何小惠。
㈣嘉義縣○○鄉○○段00-0地號土地及其上同段000 建號建物原為東夏公司所有，於106年5月12日與詹世欽簽訂房屋買賣契約，並於同年6月15 日以買賣為由，將上開房地所有權移轉登記予詹世欽，後又於108年1月30日移轉登記予王幸悅。
㈤嘉義縣○○鄉○○段00-00地號土地及其上同段000建號建物原為東夏公司所有，柯孟佐於106年3月1日以買賣為由登記為上開房地之所有權人。
㈥訴外人柯振榮（即柯孟佐之父）為東夏公司之實際負責人。
㈦上訴人何綉彤及詹世欽為東夏公司、柯振榮之債權人。
四、兩造爭執之事項㈠上訴人何綉彤、詹世欽、柯孟佐與東夏公司就如附表編號 2、3、4所示之建物買賣契約關係，是否確實存在？㈡被上訴人主張東夏公司與何綉彤、詹世欽、柯孟佐等三人所為上開建物示之買賣行為，乃通謀虛偽意思表示而無效，請求確認東夏公司與上訴人何綉彤、詹世欽、柯孟佐就如附表所示2、3、4房屋之買賣關係不存在，有無理由？㈢被上訴人依民法第242條、第113條規定，請求上訴人柯孟佐塗銷如上開附表編號4所示之所有權移轉登記，有無理由？㈣被上訴人依民法第184條第1項前段規定，變更請求上訴人何綉彤、詹世欽應分別給付被上訴人54萬元、53萬元本息之損害賠償，有無理由？
五、本院之判斷：㈠按因法律關係之存否不明確，致其私法上地位有受侵害之危險，而提起確認法律關係存在之訴者，須以否認其法律關係存在人之為被告，始為適格之當事人（最高法院40年台上字第1827號判例意旨參照）。
又確認法律關係成立或不成立之訴，須原告有即受確認判決之法律上利益者，方得提起，民事訴訟法第247條第1項定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對被告之確認判決除去而言。
查系爭建物於移轉登記予上訴人前，為東夏公司所有，為兩造所不爭執。
被上訴人主張伊對東夏公司有承攬報酬債權1969萬8500元未獲清償，東夏公司與上訴人間移轉不動產所有權之行為顯係意圖脫產而基於通謀虛偽意思表示，此將對於被上訴人債權受清償範圍有侵害之危險，而此項危險得以對於上訴人等之確認判決除去，揆諸上開說明，被上訴人自有提起確認訴訟之利益，先予敘明。
㈡按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，但不得以其無效對抗善意第三人；
虛偽意思表示，隱藏他項法律行為者，適用關於該項法律行為之規定，民法第87條定有明文。
又本條第1項所定之通謀虛偽意思表示，必須表意人與相對人均明知其互為表現於外部之意思表示係屬虛構，而有不受該意思表示拘束之意，始足當之，故規定此項意思表示為無效，此與同條第2項所定「虛偽意思表示隱藏他項法律行為」之隱藏行為，當事人雙方仍須受該隱藏行為拘束之情形有間。
前者為無效之行為，後者所隱藏之他項行為仍屬有效，兩者在法律上之效果截然不同（最高法院 101年度台上字第1722號判決意旨參照）。
另債務人為擔保其債務，將擔保物所有權移轉與債權人，而使債權人在不超過擔保之目的範圍內，取得擔保物所有權者，為信託的讓與擔保，債務人如不依約清償債務，債權人得將擔保物變賣或估價，而就該價金受清償；
債務人在未清償其債務前，不得片面終止信託讓與擔保關係，請求債權人返還擔保物（最高法院70年台上字第104號判例、84年度台上字第808號判決意旨參照）。
再第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證責任。
民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（原最高法院48年台上字第29號、17年上字第917 號判例意旨參照）。
本件被上訴人主張東夏公司將系爭房屋以買賣為原因移轉登記至上訴人何綉彤、詹世欽、柯孟佐名下，係通謀虛偽意思表示而無效乙節，既為上訴人何綉彤等人所否認，自應由被上訴人就東夏公司與上訴人何綉彤等人間係通謀而虛偽買賣及移轉系爭房地所有權之事實，負舉證之責。
㈢被上訴人主張東夏公司與何綉彤、詹世欽間並無買賣及移轉系爭房屋所有權之真意，其等係通謀虛偽意思表示而無效云云，無非以東夏公司於原審當庭認諾，及訴外人馬玉驄與簡水燦之對話譯文為主要論據。
然查：⒈東夏公司於原審固曾陳稱：東夏公司與柯孟佐間確實有買賣關係存在，對其餘被告均係掛名登記，並無買賣關係存在，就原告的聲明，我們只有對柯孟佐的部分否認，其餘部分不爭執，…東夏公司及除了柯孟佐外其餘被告均因借貸關係，登記被告等為系爭房屋之所有權人等語（見原審卷㈡第68-69 頁）、「除了柯孟佐之外，其餘為借名登記」等語（見原審卷㈡第172 頁）。
而按共同訴訟之各人必須合一確定，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；
不利益者，對於全體不生效力。
民事訴訟法第56條第1項第1款定有明文。
東夏公司前揭陳述縱認為認諾，亦對全體不生效力，何況東夏公司所陳稱借名登記，因借貸關係登記除柯孟佐外其他被告等為系爭房屋之所有權人，此難認東夏公司對訴訟標的法律關係為認諾，而共同訴訟人中一人之陳述，雖得為其認定事實得心證之訴訟資料，但為其他共同訴訟人所否認，須仍斟酌其他證據，判斷其所為之陳述是否與事實相符。
⒉而查東夏公司之實際負責人柯振榮於被訴詐欺案，於偵查中陳稱：…先前104年、105年間向何綉彤陸續借款，到今年（106年）6、7 月間為了保障何綉彤先前的債權，所以簽本票給她，與何綉彤簽立合資契約的時間是相近的，…公司週轉不靈，因為我先前的建案店面蓋了8間只賣2戶，大概在106 年初開始感覺公司要付利息已經很吃力，何綉彤等語些債權人利息都是大約4 分左右，中間代書還要抽，我不知道債權人實際拿到利息是多少等語（見本院所調臺灣嘉義地方法院檢察署＜下稱嘉義地檢＞106 年度交查字第2441號卷第87頁）。
何綉彤於嘉義地檢106 年度交查字第2441號詐欺案件到庭陳稱：我先前是借柯振榮320 萬，我希望拿回來，但他說一時沒那麼多現金，希望我能夠轉投資。
且上訴人何綉彤於原審陳稱：我有借過錢給柯振榮等語。
上訴人何綉彤於本院係稱詹世欽係透過其借錢給東夏公司等情（見本院卷㈡第348 頁）。
而何綉彤持有東夏公司105年8月22日、106年8月13日分別為30萬元、50萬元遭退票之支票2張（原審卷㈡第161 頁）、並於105年11月1日匯款90萬元至東夏公司臺灣土地銀行嘉南分行000000000000號帳戶、106年6月12日、106年7月17 日轉帳、存現入東夏公司於臺灣土地銀行嘉興分行0000000000號甲存帳戶（見原審卷㈡第163頁、第51頁、第53 頁）；
而詹世欽則持有東夏公司105年5月12日、106年8月22日22期各30萬元因存款不足遭退票支票2張（見原審卷㈡第145頁），且於106年5月19日、同年月30日各匯100萬元、40 萬元至東夏公司於臺灣土地銀行嘉興分行0000000000號甲存帳戶（見原審卷㈡第51頁）。
另東夏公司實際負責人於本院證稱：向何綉彤借多少錢，真正數額不清楚，只知道大致，有欠錢都是委託馬代書（即馬玉驄）處理，帳目不夠就委託馬代書幫我調錢，整個總體數目我也不清楚。
債權人很多，但實際哪個人借多少我不清楚，我很忙，沒有請會計，我很相信馬代書。
利息付很高，沒有辦法，經營20幾年了，利息很高，被利息搞垮，…農會有借給我，正好過年時候臺北一坪漲到本300 萬元，中央銀行下令不給建築融資，我已經蓋到一樓，總建築款3000多萬元，本來銀行要借給我2000多萬元，如果有借給我今天就不會倒，算下來房子蓋起來確實我有欠聯祥營造股份有限公司（被上訴人）沒錯，但銀行錢不借給我，我就倒了。
…何綉彤、詹世欽確實我與他們有債務往來，但實際真正多少我不知道，為了當初保障他們，就轉給他們。
（法官所謂「轉給他們」意思為何？）賣給他們，以前借的利息就不要再算，老實說利息我也付不出來，他們告我刑事詐欺，我也沒告他們高利貸，但希望做生意能和氣生財。
契約書簽約都是委託馬代書簽，柯振榮的名字是我簽的沒有錯。
後來房子轉貸的錢有匯到東夏公司，才有辦法塗銷，不還給銀行如何塗銷，土地融資借錢都沒有還，中租迪和的有塗銷掉，農會的土地融資也塗銷掉」等語（見本院卷㈡第306-307 頁）。
再證人馬玉驄於本院結證：買賣契約書（即何綉彤、詹世欽之買賣契約）是我所處理買賣契約書何情況下訂立…有實際買賣，但其中價金用債務下去抵，因東夏公司有欠何綉彤、詹世欽錢，所以債權債務轉買賣，借款在買賣之前。
東夏公司向何綉彤借款300 多萬元，不是全部我經手，有其中部分在我辦公室，柯先生直接跟何綉彤借款，借款憑證為支票與本票。
開票人為東夏建設有限公司的，開給何綉彤。
本票好像是呂昀蓁開的。
支票是東夏建設有限公司開的，…詹世欽是何綉彤的朋友，何小姐問要不要借錢給柯先生，後來沒有還變買賣。
房子抵押貸款錢撥到東夏公司，因為東夏公司之前房子有跟中租迪和貸款，我去幫忙湊錢，把中租迪和的錢先還掉，銀行才撥入東夏建設，因為銀行與中租之間沒有代償的關係，一定要先還中租，貸款撥下來，我就匯給東夏建設等語（見本院卷㈡第30 1-302頁）。
再由附表所示編2、3房地之抵押貸款，借款人係何綉彤、詹世欽，其二人每月之房屋貸款係其等自行自臺灣企業銀行民雄分行帳戶、臺灣土地銀行之帳戶（見原審卷㈡251-256頁、本院卷㈡第149頁）。
由何綉彤、詹世欽持有東夏公司退票之支票及匯款、柯振榮於刑事偵查中所言，與馬玉驄所述情節大致相符，足見上訴人何綉彤、詹世欽抗辯東夏公司對伊有欠款，將系爭房屋出售與其等，以部分債務抵價款等情與常情無違，以何綉彤、柯孟佐係東夏公司之債權人，係為保障自已之權利而為系爭房地之買賣及所有權移轉登記，實難認幫助東夏公司脫產，倘東夏公司與何綉彤、詹世欽係通謀虛偽意思表示，或僅係東夏公司借名登記，所有權表彰之所有權狀應無可能在上訴人何綉彤、詹世欽持有中（見本院卷㈡第 197-198頁、212-213 頁），何綉彤、詹世欽亦不願按月繳貸款，是被上訴人主張東夏公司、與何綉彤、詹世欽屬通謀虛偽買賣之意思表示，尚非可取。
⒊另被上訴人提出馬玉驄與代表被上訴人處理債務之簡水燦之對話譯文，其對話內容略以：簡水燦：昨晚柯董有跟我通電話，我跟他說，阿你今天把場面搞成這樣，像這樣，每一樣我都沒有保障啦！我就跟他說，妳昨天有打我的事情，妳說現在要換妳下去負責處理。
妳說等蓋好要一些給我，但是要怎樣給我？他跟我說，叫我直接找妳談，他說他全權交代給妳了。
馬玉驄：他這個人真的是喔，把所有的帳放著就不管了，就跑了，跑到臺北。
你知不知他那兩塊地，已經跟別人收了600 萬了。
簡水燦：他說你們有開會了。
. . . 。
簡水燦：他說土地都是他出錢的，只有登記是登記你的名字。
馬玉驄：那沒有用。
登記我的名字，重點是貸款已經貸到極限了甚至都超過了。
簡水燦：啊妳說他還有六間店面還沒賣掉，那些人頭不都是妳幫他找的嗎。
馬玉驄：都是我幫他找的。
簡水燦：如果都是妳幫他找的的話，那妳有權幫他處理了阿！都是妳幫他找的。
馬玉驄：重點是賣不出去，我要繳貸款啊。
簡水燦：貸款也都是妳要繳嗎？都是妳那些人頭要繳嗎？馬玉驄：對阿，都是我要繳。
他真的很可惡耶，跑去臺北，卻叫你來找我。
簡水燦：他說這兩筆土地都是他出錢，登記妳的名字。
算是妳們合建的。
馬玉驄：不是喔，不是用我的名字，是用呂昀蓁的名字。
簡水燦：像之前有六間沒有賣出去的店面，雖然是用呂昀蓁的名字。
後來不是都叫妳找人頭登記了。
馬玉驄：我找人頭，都借到600了。
你想啦，欠人家2000多，那些人頭每個人都是借他錢的，我們倆怎麼拿的到半毛錢。
（見原審卷㈡第407至411頁）。
雖馬玉驄有提到人頭等語，但其又稱你想啦，欠人家2000多（萬），那些人頭每個人都是借他錢的，我們倆怎麼拿的到半毛錢，亦彰顯登記所有權之債權人，欲取得該不動產，保障其債權，至少亦有信託讓與擔保而非通謀虛偽意思表示，何況柯振榮證稱，「轉給他們」意思，是賣給他們之意。
而馬玉驄與簡水燦之前揭對話內容無從論斷上訴人何綉彤、詹世欽簽訂買賣契約時內心之真意，無法由此認定上訴人何綉彤、詹世欽與東夏公司之買賣契約及系爭房屋之所有權移轉登記係通謀虛偽意思表示。
⒋基上，被上訴人所舉證據，尚無據以認定上訴人何綉彤、詹世欽與東夏公司就系爭買賣契約之簽立及房屋所有權移轉登記係通謀而為虛偽意思表示。
而被上訴人僅係東夏公司之債權人，上訴人何綉彤、詹世欽為系爭建物之所有權人，何綉彤於108年2月27日移轉登記予何小惠，詹世欽於108年1月30日移轉登記予王幸悅，對被上訴人並無侵權行為可言，應甚明確。
㈣被上訴人主張上訴人柯孟佐與東夏公司間系爭建物之買賣係通謀而為虛偽意思表示，無非以柯孟佐未提出系爭不動產之買賣契約，馬玉驄於原審表示她全權處理所有東夏公司之登記事項，東夏公司與柯孟佐訂約時她沒在場所以不是真正，柯孟佐就價金支付之陳述不合理，為主要論據。
然查：柯孟佐固未提出買賣契約書，其稱並非無買賣契約書，因遺失無法提出等語。
但買賣契約書面並非契約成立之要件，無法以未提出買賣契約書即否認其買賣關係。
何況東夏公司於 107年1月5日出具證明書載明：柯孟佐先生確有向本公司購買坐落於嘉義縣○○鄉○○段00-00地號及其上000建號建物，總價金838萬5596元（含登記費、代書費等相關費用、稅金全部）。
上開金額柯孟佐先生己全部因代償貸款及匯給本公司而全數給付完畢。
又柯孟佐分別於103年7月3日匯款40萬元，103年11月6日匯款99萬3000元，104年10月16日匯款99萬1000元，106年1月3日匯款20萬元，106年3月8日匯款10萬元，106年3月16日匯款178萬元並於匯款單載明房屋款，共匯款446萬4000元予東夏公司，業據柯孟佐提出證明書、相關匯款收據與購屋貸款契約書、臺灣土地銀行竹東分行存摺影本為據（見原審卷㈡第75頁、原審卷㈠第251-261頁）。
柯孟佐於106年3月1日以買賣為原因取得系爭房屋所有權，於106年3月8日向臺灣土地銀行辦理抵押貸款600萬元，將其中392萬1596元，代償東夏公司之貸款，臺灣土地銀行於106年3月16日將其餘之207萬8404元匯入柯孟佐臺灣土地銀行之帳戶，柯孟佐同日匯178萬元予東夏公司（前已述及），共支付東夏公司838萬5596元。
則柯孟佐確以系爭房屋貸款並支付房屋款予東夏公司，其後系爭房屋之貸款亦由柯孟佐繳納至今。
又柯孟佐任職臺灣威騰電子股份有限公司擔任系統管理師，103年-107年間年收均在140萬元至180萬元之間，有在職證明、103-107年各類所得資料清單（見本院卷㈠第187頁-197頁)，柯孟佐顯有負擔購買系爭房地價金之能力。
雖被上訴人質疑部分付款在買賣契約訂約之前，與一般買賣常理不合云云。
而上訴人柯孟佐則抗辯其係預售購買，而證人柯振榮之證稱：「在蓋的時候就開始付款，只是沒有一期交多少、一期交多少這樣」（見原審卷㈡第308頁）。
雖東夏公司之實際負責人柯振榮為柯孟佐之父，但柯孟佐購向東夏公司購買房屋，付款予東夏公司，其主張按工程期繳款之方式購買系爭房地，而非按月繳款，每期應繳金額亦屬買賣雙方可自由約定之項目，無法以此推認系爭房屋買賣即屬通謀虛偽意思表示。
六、綜上所述，被上訴人就其主張東夏公司與何綉彤、詹世欽、柯孟佐間就附表所示編號2、3、4 之建物之買賣契約及所有權移轉登記係通謀虛偽意思表思既無法舉證證明，則被上訴人請求確認東夏公司分別與何綉彤、詹世欽、柯孟佐就如附表編號2、3、4 所載之建物買賣契約均不存在，並代位請求柯孟佐應將附表編號4 所示建物所有權移轉登記塗銷，及變更請求何綉彤、詹世欽應分別給付被上訴人54萬、53萬元及均自民事起訴狀繕本送達翌日（即106年11月15 日）起至清償日止按年息百分之五計算之利息，均無理由，應予駁回。
其假執行之聲請亦屬無據，應併予駁回。
原審就前開不應准許部分為被上訴人勝訴之判決，自有未洽。
上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。
自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
被上訴人對何綉彤、詹世欽請求塗銷登記為訴之變更後，原訴請求，已經視同合法撤回，本院無庸再審酌原審判決是否正確，併予敘明。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，變更之訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 8 月 11 日
民事第一庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 吳上康
法 官 李素靖
上為正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，但上訴利益合併未逾新台幣150萬元者，不得上訴。
中 華 民 國 109 年 8 月 11 日
書記官 高曉涵
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附表：
┌──┬───┬───────────────────┬───────┬───────────┐
│ │ │ 不動產建號（本件訴訟標的） │原因發生日期 │ │
│編號│買受人├───────────────────┼───────┤ 備註 │
│ │ │ （坐落地號. 非本件起訴範圍） │ 登記日期 │ │
├──┼───┼───────────────────┼───────┼───────────┤
│ │ │嘉義縣○○鄉○○段000○號權利範圍全部 │105年7月15日 │系爭工程一B2；106.9 13│
│ 1 │王淑卿├───────────────────┼───────┤移轉予李明儒 │
│ │ │ （嘉義縣○○鄉○○段000地號） │105年8月30日 │ │
├──┼───┼───────────────────┼───────┼───────────┤
│ │ │嘉義縣○○鄉○○段000○號權利範圍全部 │106年6月1日 │ 系爭工程二A1 │
│ 2 │何綉彤├───────────────────┼───────┤ 108.2.27移轉予何小惠 │
│ │ │ （嘉義縣○○鄉○○段00地號） │106年7月25日 │ │
├──┼───┼───────────────────┼───────┼───────────┤
│ │ │嘉義縣○○鄉○○段000○號權利範圍全部 │106年5月15日 │ 系爭工程二A2 │
│ 3 │詹世欽├───────────────────┼───────┤ 108.1.30移轉予王幸悅 │
│ │ │ （嘉義縣○○鄉○○段0000地號） │106年6月15日 │ │
├──┼───┼───────────────────┼───────┼───────────┤
│ │ │嘉義縣○○鄉○○段000○號權利範圍全部 │106年2月10日 │ │
│ 4 │柯孟佐├───────────────────┼───────┤ 系爭工程二A6 │
│ │ │ （嘉義縣○○鄉○○段00000地號） │106年3月10日 │ │
├──┼───┼───────────────────┼───────┼───────────┤
│ │ │嘉義縣○○鄉○○段000○號權利範圍全部 │105年12月12日 │ │
│ 5 │蘇雪芳├───────────────────┼───────┤ 系爭工程二A7 │
│ │ │ （ 嘉義縣○○鄉○○段00000地號） │106年1月9日 │ │
├──┼───┼───────────────────┼───────┼───────────┤
│ │ │嘉義縣○○鄉○○段000○號權利範圍全部 │105年7月1日 │ │
│ 6 │官耿宇├───────────────────┼───────┤ 系爭工程二特A │
│ │ │ （ 嘉義縣○○鄉○○段00000地號） │105年8月30日 │ │
└──┴───┴───────────────────┴───────┴───────────┘
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