臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,108,上,283,20200630,1

臺灣高等法院臺南分院民事判決 108年度上字第283號
上 訴 人 何文智

訴訟代理人 劉哲宏律師
陳廷瑋律師
李世宇律師
被上 訴 人 何東諺
訴訟代理人 鄭渼蓁律師
王佩心律師
上列當事人間請求返還不當得利等事件，上訴人對於中華民國108年8月30日臺灣臺南地方法院第一審判決(108年度訴字第97號)，提起上訴，本院於109年6月4日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於不利上訴人之訴部分（即主文第一、二項部分），及該部分假執行之宣告暨除確定部分外之訴訟費用之裁判均廢棄。

上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

第一（除確定部分外）、二審訴訟費用，均由被上訴人負擔。

事實及理由

一、被上訴人主張：㈠訴外人即兩造之父何國猛於民國（下同）85年12月20日在門牌號碼臺南市○區○○路000巷00弄0號1樓成立「安福成禮儀社」（下稱原址），並擔任負責人，嗣何國猛於98年6月6日死亡，兩造均為何國猛之繼承人，並於98年8月1日簽訂遺產分割協議書（下稱系爭協議書），約定「安福成禮儀社」之全部股份、出資額及權利皆由渠繼承，復於98年10月8日將「安福成禮儀社」之負責人變更為被上訴人、營業地址自原址變更為同弄5號1樓（下稱新址），並由渠繳納營業稅迄今。

兩造簽訂之系爭協議書中並未提及渠同意由上訴人經營該安福成禮儀社。

㈡因被上訴人長期在中國大陸經商，平時與家人鮮少聯繫，詎上訴人自98年8月1日起至108年1月23日止，明知安福成禮儀社之負責人為渠，仍於原址以安福成禮儀社名義對外經營殯葬相關業務，顯係未受委任並無義務而為渠管理事務，兩造間即已成立無因管理之法律關係，以106年度營利事業各業所得額暨同業利潤標準所載殯葬禮儀服務之淨利率31%計算，上訴人就喪葬費用、安葬費用至少各受有新臺幣（下同）15,159,000元、756,000元之利益，本件僅一部請求上訴人返還160萬元。

渠於106年間返台定居後，始發覺上訴人竟使用安福成禮儀社之名義對外經營殯葬業，即曾多次向上訴人要求停止其行為，惟上訴人卻置之不理，迫不得已而於107年1 1月26日寄發存證信函予上訴人；

又上訴人使用之訴外人中華電信股份有限公司（下稱中華電信）電話號碼（06）0000000、（06）0000000（下合稱系爭電話）、0000000000（下稱系爭手機）既為安福成禮儀社之營業電話，亦屬被上訴人擔任安福成禮儀社負責人所得享有之權利，故應一併請求上訴人協同辦理變更系爭電話、手機登記名義人為渠；

且本件並無權利失效原則之適用。

㈢依上，爰依無因管理及不當得利之法律關係，請求法院擇一判命上訴人應給付渠160萬元，及自107年12月5日起至清償日止，按週年利率5%計算利息之判決；

又上訴人應協同渠將系爭電話、手機之登記名義人變更為渠；

渠願以現金或銀行可轉讓定期存單或銀行出具之保證書供擔保，請准宣告假執行。

㈣原審為被上訴人勝訴部分之判決，尚無不合；

爰答辯聲明：上訴駁回（被上訴人並未就其敗訴之系爭手機、及自107年12月5日起至108年2月1日止之利息部分上訴在案）。

二、上訴人則抗辯以：㈠渠父何國猛於85年12月20日在上開原址同時成立「安福成禮儀社」及「安福禮儀社」，並由上訴人擔任「安福禮儀社」之負責人。

上訴人自98年8月1日迄今，在原址有以「安福成禮儀社」及「安福禮儀社」名義對外經營殯葬相關業務，惟被上訴人並未實際經營安福成禮儀社，亦未將安福成禮儀社業務委託上訴人管理，上訴人係以自己人力、物力經營，與他人簽訂殯葬契約而合法受領之利益，並非不當得利、或無因管理。

㈡系爭電話係何國猛申請，並於98年4月20日變更使用權人為上訴人，系爭電話均係上訴人基於與中華電信間之租用契約而有權使用。

㈢渠因何國猛過世後，被上訴人表示其長期在中國大陸，不懂亦不欲經營禮儀社，乃允將安福成禮儀社交由上訴人經營，但要求上訴人將安福成禮儀社變更在被上訴人之名下。

故在渠經營安福成禮儀社十年間，被上訴人偶回其新址之住處（即在安福成禮儀社招牌懸掛處隔壁），對於安福成禮儀社營運，多年來始終不聞不問。

上訴人係將安福成禮儀社作為自己之事務，而非被上訴人之事務，並自己負擔盈虧；

被上訴人有同意渠經營安福成禮儀社，否則在這十年間，豈可能坐視，從未爭議或要求分配利潤。

㈣依上，爰上訴聲明：1.原判決不利於上訴人部分廢棄；

2.上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

三、兩造不爭執之事實（本院卷第395至397頁）：㈠兩造之父何國猛於85年12月20日在上開原址成立安福成禮儀社，並擔任負責人。

㈡何國猛於98年6月6日死亡，兩造為何國猛之繼承人，並於98年8月1日簽訂系爭協議書，其上記載：「動產部分：⑴安福成禮儀社（統一編號00000000）之全部股份、出資額及權利皆由何東諺1人繼承。」

之內容，復經兩造簽名、蓋章。

㈢安福成禮儀社自98年10月8日變更負責人為被上訴人、營業地址自原址變更為新址，並由被上訴人繳納營業稅。

㈣被上訴人於107年11月26日寄發臺南地方法院第1653號存證信函予上訴人，其上記載：「主旨：僅代何東諺先生函知台端，自函到之日起終止與台端間委任經營『安福成禮儀社』之法律關係，並請於函到之日起7日內，提出台端自98年8月1日迄函到之日止，經營『安福成禮儀社』之相關帳冊，並結算營收予何東諺先生，同時將原登記於何東諺先生名下之5線電話號碼即（06）0000000-0、系爭手機及傳真專線（06）0000000、會員證返還予何東諺先生…」之內容，並經上訴人於同年月27日收受。

㈤安福成禮儀社自98年10月30日起至108年1月23日止，至臺南市殯葬管理所辦理大體入館112件、107年僅辦火化27件、98年8月1日起至108年1月23日止，申請塔墓業務23件。

㈥稅務行業標準分類暨同業利潤標準查詢系統顯示其他殯葬服務業102-106年度之淨利率為31%。

㈦系爭電話之用戶名稱均為上訴人。

㈧安福成禮儀社於105年11月21日承辦訴外人林國材之葬儀業務，仲介成交家族墓園，由訴外人八德開發股份有限公司於105年12月13日支付業務執行756,000元予上訴人，上訴人復於105年12月26日將上開款項全數匯予訴外人即道士梁光熊（綽號熊仔）。

㈨安福成禮儀社自98年8月1日迄今，未曾與訴外人有龍建設開發股份有限公司（下稱有龍建設）及巧園建設開發股份有限公司所屬之富貴南山紀念中心接洽購買塔位。

㈩上訴人自98年8月1日迄今有以「安福禮儀社」、「安福成禮儀社」名義對外經營殯葬相關業務。

臺南市殯葬管理所108年4月8日南市殯一字第1080408593號函記載：「…說明：二、經查附件（即原審卷第189頁『安福成禮儀社』自107年9月30日迄108年1月23日申請大體入館、火化明細表）所示案件除『序號1，案件編號：0000000000，往生者：王繡聰，申請人：林海靜」案僅申辦火化外，其餘案件均有向本所租用守靈室或禮廳辦理告別式。

中華電信通聯紀錄查詢系統查詢結果記載：「設備號碼：0000000000、用戶名稱：何文智、申請日期：0000-00-00」之內容。

中華電信臺灣南區電信分公司臺南營運處服務中心108年4月10日服字第1080000037號函及所附通訊資料查詢明細表記載：「用戶號碼：即系爭電話號碼，首次申裝人：何國猛、歷任使用權人：何文智、移轉使用權之時間：98/4/20」之內容。

有龍建設108年4月18日有龍字第1080032號函記載「貴大院函詢有關『呂存鴻』購買塔位一事，經本公司系統查詢，查無『呂存鴻』個人購買塔位資料」之內容。

依財政部75年7月12日台財稅第0000000號函釋使用統一發票銷售額標準、加值型及非加值型營業稅法第13條第1項、第3項、加值型及非加值型營業稅法施行細則第9條規定，安福成禮儀社之資本額50,000元、每個月銷售額85,130元（即255,390÷3＝85,130），屬小規模營業人，其營業稅稅率為1%。

何文智與何東諺為兄弟關係，何文智為長兄。

四、兩造爭執之事項：㈠被上訴人依民法第172條、第178條、或第179條規定，請求擇一判決上訴人給付1,600,000元，及自108年2月2日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，是否有理由？㈡被上訴人依民法179條規定，請求上訴人協同被上訴人將系爭電話之原登記名義人即上訴人變更為被上訴人，是否有理由？

五、得心證之理由：㈠關於兩造爭執之事項之㈠部分：1.按未受委任，並無義務，而為他人管理事務者，其管理應依本人明示或可得推知之意思，以有利於本人之方法為之。

管理人開始管理時，以能通知為限，應即通知本人。

如無急迫之情事，應俟本人之指示；

民法第172條、第173條第1項分別定有明文。

次按管理事務不合於前條之規定時，本人仍得享有因管理所得之利益，而本人所負前條第1項對於管理人之義務，以其所得之利益為限。

前項規定，於管理人明知為他人之事務，而為自己之利益管理之者，準用之。

管理事務經本人承認者，除當事人有特別意思表示外，溯及管理事務開始時，適用關於委任之規定；

民法第177條、第178條亦分別定有明文。

又民法第177條第2項增訂之立法理由為：「無因管理之成立，以管理人有『為他人管理事務』之管理意思為要件。

如因誤信他人事務為自己事務（誤信的管理），或誤信自己事務為他人事務（幻想的管理）而為管理，均因欠缺上揭主觀要件而無適用無因管理規定之餘地。

同理，明知係他人事務，而為自己之利益管理時，管理人並無『為他人管理事務』之意思，原非無因管理。

然而，本人依侵權行為或不當得利之規定請求損害賠償或返還利益時，其請求之範圍卻不及於管理人因管理行為所獲致之利益；

如此不啻承認管理人得保有不法管理所得之利益，顯與正義有違。

因此宜使不法之管理準用適法無因管理之規定，使不法管理所生之利益仍歸諸本人享有，俾能除去經濟上之誘因而減少不法管理之發生，爰增訂第2項（德國民法第684條第1項參考）」。

另按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條亦定有明文。

再「主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任。

而此特別要件之具備，苟能證明間接事實並據此推認要件事實雖無不可，並不以直接證明者為限，惟此經證明之間接事實與要件事實間，須依經驗法則足以推認其因果關係存在者，始克當之。

倘負舉證責任之一方所證明之間接事實，尚不足以推認要件事實，縱不負舉證責任之一方就其主張之事實不能證明或陳述不明、或其舉證猶有疵累，仍難認負舉證責任之一方已盡其舉證責任，自不得為其有利之認定。」

（最高法院91年度台上字第1613號裁判參照）。

2.被上訴人主張：上訴人明知渠為「安福成禮儀社」之負責人，仍自98年8月1日起至108年1月23日止，在原址對外經營殯葬相關業務，以106年度營利事業各業所得額暨同業利潤標準所載殯葬禮儀服務之淨利率31%計算，上訴人就喪葬費用、安葬費用至少各受有15,159,000元、756,000元之利益等語，並提出安福成棺木店、安福成禮儀社、安福禮儀社之營利事業登記證及商業登記基本資料查詢表、名片、系爭協議書、臺南市政府函、99年至107年間安福成禮儀社之使用牌照稅繳款書、在新址懸掛之「安福成禮儀社」招牌照片、存證信函、安福成禮儀公司及訴外人一世禮儀服務社出具之估價單、天都寶塔之塔位成交明細、臺南市殯葬管理所出具之統計表、臺閩地區殯葬消費行為調查研究等為證（見原審調字卷第27至35、39至105頁，原審卷一第311至317、325至337頁），惟為上訴人否認，並以前詞抗辯。

3.經查：⑴證人即兩造之弟何文男於本院具結後證稱：何國猛為我父親，知道安福成禮儀社之事，與兩造無利害關係，與兩造感情都很好，何文智是我大哥，何東諺是我二哥，我父親過世守靈時，我們三兄弟講的，何東諺說要留作紀念，之後就去中國大陸；

我父親喪葬費悉由何文智全部處理，父親尚未過世之前，禮儀社由我父親及大哥處理，並說以後由大哥處理，二哥說要給大哥用，因為喪葬費都由大哥處理，守靈時間於98年大約端午節時，約5、6月間，我沒有在何文智經營之葬儀社幫忙，兩造沒有因殯葬費用由誰負擔，而有爭執。

除了我們三人，沒有其他人知悉此事，父親的喪葬費由大哥處理，我們都沒有出到錢；

我沒有偏頗其中任何一造；

大哥要給付二哥費用之事不合理。

當初有說喪葬費由大哥處理，二哥只說要留作紀念，就去大陸，很久才回來；

安福成禮儀社變更負責人為二哥以後，安福成禮儀社的電話從以前到現在都沒有變更，從我父親時到大哥做安福成時，就從來沒有換過電話，沒有聽二哥說要更換電話使用人，過去十年間，二哥沒有實際經營過安福成禮儀社之業務，且在過去十年間，沒有向大哥要求分配安福成禮儀社經營之利潤；

我有分到遺產，但不是我的名字，我不知道（兩造間）遺產分割協議書何時成立，我今日所述實在，我敢發誓等語（見本院卷第316至321頁）。

核與上訴人所陳兩造於守靈時，何東諺提出安福成牌子要讓我使用，其只要紀念而已，且喪葬費全部由渠我負責，被上訴人分毫未付，渠經營安福成禮儀社是為自己利益經營等情，大致相符。

⑵證人即兩造之妹何淑娟於原審時證稱：伊父親何國猛在世時，有同時申請「安福成禮儀社」及「安福禮儀社」，父親過世後，上訴人一直在原址以「安福成禮儀社」名義對外經營殯葬業務，直到上個月（即108年3月間）始更名為「安福禮儀社」；

「安福成禮儀社」之業務內容包含大體入館、火化、申請塔位；

被上訴人之前一直在大陸，這幾年來來去去，應該是在中國大陸有工作，都沒有參與「安福成禮儀社」或「安福禮儀社」之經營等語（見原審卷一第173至180頁）。

可知上訴人於何國猛死亡後至108年3月間，有在上開原址以「安福成禮儀社」名義對外經營殯葬業務。

且上開證人之證言，核與上訴人所陳「安福成禮儀社」招牌係父親留下，上訴人自己也有「安福禮儀社」之牌照，遂同意簽立系爭協議書，及將「安福成禮儀社」要變更負責人成被上訴人名字，因被上訴人為其弟；

父親過世後，上訴人確實有在原址以「安福成禮儀社」名義對外經營殯葬業務，被上訴人兩岸來來去去等語相符（見原審卷一第234頁）。

準此而為推求，被上訴人並非長期居住中國大陸，仍有兩岸來來去去之情形，理應知悉上訴人使用安福成禮儀社之名義，對外營業之情事。

被上訴人稱渠長期於中國大陸經商、平時與家人鮮少聯繫，全然不知上訴人使用安福成禮儀社名義經營殯葬業務之情形，衡情即有可議，並非可採。

⑶證人即兩造之姨母詹李秀花於本院具結證稱：兩造都是我姐姐的小孩；

何國猛是我姊夫，何國猛過世時，我有參加他的喪禮，我有拿走奠儀30多萬元，我與何文男當面點清，因為之前何國猛繳不出房貸，要被法院查封，我拿40萬元讓他繳納貸款，最近才知道兩造間之糾紛，我與我姊夫感情很好，何國猛向我借款還房貸，我將奠儀收走之事，何東諺知悉，我聯絡後才知道，並向何東諺確認金額為30幾萬元，但何東諺叫我不要當證人，並說30幾萬元之事，我強調我當時與何文男點清30幾萬元；

何國猛過世時，告別式都是他們兄弟處理，我有到現場，當天我去幫忙看顧房子，並管理奠儀，等他們回來後與何文男處理等語（見本院卷第344至347頁）。

可見何國猛有因房貸而向詹李秀花借錢留下債務，嗣於何國猛告別式時收取奠儀30多萬元清償積欠詹李秀花之債等情，核與上訴人所陳渠有處理喪葬事宜暨處理何國猛留下兩造積欠詹李秀花部分之債務，奠儀收入30多萬元悉交付詹李秀花等情相符。

至被上訴人主張之奠儀與白包都是上訴人與他太太收取云云，則未據其提出確切證據以實其說，自不能採為有利被上訴人之認定。

⑷又被上訴人主張：證人何文男這幾年為他女朋友的事情有與我吵架過，何文男與我住在安平祖宅，也有打過架云云。

惟證人何文男已否認與被上訴人感情不好；

且證人何文男亦一再堅稱：「何東諺自己說要將安福成禮儀社牌照留作紀念，之後就去中國大陸；

我父親喪葬費由何文智全部處理，何東諺說要給何文智用，因為喪葬費都由大哥處理，我們都沒有出到錢；

我沒有偏頗其中一造」等情，已如上述；

被上訴人主張證人何文男之證言偏頗云云，亦未據提出確切證明以實其說，衡情兄弟間在父親過世守靈時協議之後，偶有吵架、打架情事，就遺產處理，未必然即為偏頗而為上開證言。

依前揭說明，上訴人並無不法之無因管理或為他人之無因管理之情事；

則被上訴人主張兩造間有無因管理法律關係之適用云云，即非有據。

⑸被上訴人雖又主張：其3個月一期，固定繳納殯葬業稅額2,556元，表示渠未來仍有經營安福成禮儀社之意；

上訴人有不當得利之情形，請求為有利於其之判決云云；

惟為上訴人否認。

查，按主張不當得利請求權存在之當事人，對於不當得利請求權之成立，應負舉證責任，即應證明他方係無法律上之原因而受利益，致其受有損害（最高法院103年度台上字第2198號判決參照）。

本件被上訴人主張上訴人經營安福成禮儀社，無法律上之原因獲利，致渠受有損害等語，揆諸前揭說明，被上訴人自應就渠主張上訴人有不當得利等情，負舉證責任。

而被上訴人縱就安福成禮儀社之稅額，固定每3月繳納一期2,556元；

惟依證人何文男之上開證言，即渠父喪葬費、積欠他人（詹李秀花）之債務均由上訴人全部處理，被上訴人說要給上訴人使用安福成禮儀社牌照，且兩造在此前亦無爭議或分配利潤等情；

再徵諸自98年間起至108年間，被上訴人明知上訴人使用原有「安福成禮儀社」之招牌而未予以拆下，卻未曾過問；

且被上訴人在上訴人上開使用期間，除有兩造不爭執㈣（107年11月26日寄發臺南地方法院第1653號存證信函予上訴人）情形外，皆坐視上訴人使用「安福成禮儀社」之招牌以觀，堪認被上訴人理應有同意上訴人使用該招牌，且由上訴人自己自負盈虧，兩造間無給付委任報酬或支付費用之計算問題（被上訴人亦補正稱其本件請求權之基礎僅無因管理、不當得利，不包含委任關係，見本院卷第405頁）；

至稅捐僅係被上訴人個人應盡義務，與上訴人之是否成立無因管理、不當得利，係屬二事，並無齟齬；

上訴人使用安福成禮儀社招牌，既曾經被上訴人同意使用，且經營所收既非共同所得，尚係上訴人付出勞力而獲取，即非不當得利；

被上訴人所主張上訴人有不當得利之情形，洵不足採。

㈡兩造爭執之事項之㈡部分：依兩造不爭執事項之所示，上訴人使用系爭電話固為「安福成禮儀社」營業電話，惟依前揭說明，「安福成禮儀社」之招牌，業經被上訴人同意上訴人使用對外營業在前，已經兩造之弟即證人何文男於本院證實在卷；

從而，上訴人經營安福成禮儀社之系爭電話，衡情亦應認被上訴人已同意上訴人使用，另系爭協議書於此亦無任何之約定，尚難認有何無法律上之原因，則被上訴人於此併依民法第179條不當得利之法律關係，請求上訴人返還或變更名義，亦非有據。

六、綜上所述，被上訴人依無因管理、不當得利等之法律關係，請求上訴人給付1,600,000元，及自108年2月2日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，及協同被上訴人將系爭電話登記名義人變更為被上訴人，均非正當，不應准許。

原審為上訴人此部分敗訴之判決並為假執行之宣告，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院就該部分廢棄改判如主文第2項所示。

七、本件事證已明，兩造其餘之攻擊或防禦方法及舉證，核與本判決之結果不生影響，爰毋庸逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 6 月 30 日
民事第三庭 審判長法 官 張世展

法 官 王浦傑

法 官 莊俊華
上為正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
上訴人不得上訴。
中 華 民 國 109 年 7 月 1 日

書記官 劉素玲

【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。