臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,108,上易,25,20200611,2

臺灣高等法院臺南分院民事判決 108年度上易字第25號
上 訴 人 林連發
訴訟代理人 沈昌憲律師
複 代理 人 郭子誠律師
被 上訴 人 胡忠義即陳榮和之遺產管理人
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國107年9月26日臺灣臺南地方法院第一審判決（105年度訴字第1425號），提起上訴，本院於109年5月21日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止。

又第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。

他造當事人，亦得聲明承受訴訟。

另聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造，民事訴訟法第168條、第175條及第176條分別定有明文。

查，陳榮和在本件訴訟進行中即民國（下同）106年10月16日死亡，其全體繼承人即訴外人李○○、陳○○、陳○○、陳○○、陳○○於106年10月31日具狀聲明承受訴訟（見原審卷二第58至59頁），嗣被繼承人陳榮和之全體繼承人於106年11月21日均向臺灣雲林地方法院（下稱雲林地院）聲明拋棄其繼承權，親屬會議亦未選定遺產管理人，遂由利害關係人即上訴人向雲林地院提出選任遺產管理人之聲請，經雲林地院以108年度司繼字第65號民事裁定選任胡忠義為被繼承人陳榮和之遺產管理人，上訴人於108年12月5日具狀聲明由胡忠義承受訴訟，由本院送達書狀於胡忠義乙節，有陳榮和之死亡證明書、除戶戶籍謄本、繼承系統表、繼承人戶籍謄本、雲林地院拋棄繼承准予備查函、雲林地院家事庭通知函、雲林地院公示催告公告、雲林地院108年度司繼字第65號民事裁定及確定證明書、民事聲明承受訴訟狀在卷可憑（見原審卷二第60至65頁，本院卷第129至131、189至197、203至204頁），核無不合，揆諸前揭說明，應予准許。

二、被上訴人主張：陳榮和於100年11月12日與連發食品機械有限公司（下稱連發公司）簽立工程承攬合約書（下稱系爭契約），承攬位於臺南市○○區○○○段0000○0地號土地上之鐵厝工程（下稱系爭鐵厝），約定工程總價新臺幣（下同）280萬元，雙方已履行完畢。

嗣因系爭鐵厝無法通過建築及消防等驗收，上訴人遂於104年3月26日、104年10月8日、105年2月18日分別向陳榮和追加原證2、3、4估價單所示之工程（總價分別為190萬元、6萬1,645元、24萬6,600元，已付90萬元、5萬元、25萬元），尚欠工程款計100萬8,245元（100萬元＋1萬1,645元－3,400元＝100萬8,245元）。

又陳榮和對本件工程之施作並無瑕疵，亦無可歸責事由，且上訴人瑕疵修補請求權於工作交付後經過1年，已不得再為主張等情。

爰依承攬之法律關係，求為判命上訴人給付工程款100萬8,245元本息之判決（原審判命上訴人應給付59萬元本息，而駁回陳榮和其餘之訴，上訴人就其敗訴部分聲明不服提起上訴，其餘部分未據上訴，業已確定）。

並答辯聲明：上訴駁回。

三、上訴人則以：伊原於100年間交由陳榮和承攬建造寺廟及廂房鐵厝，因屢遭檢舉違建，另委請羅○○建築師重新設計，以合法取得建築相關執照。

原證2、3之工程，為伊於104年3、4月間定作之寺廟鐵厝倉庫及防火工程，原證2之承攬總價為190萬元，已付120萬元，雙方就工程款之給付約定需經主管機關驗收合格後始付款，原證3之工程款僅有5萬元，伊已支付完畢。

且陳榮和就本件工程未依建築圖說施作，有未施作地樑、H型鋼施作錯誤、主要樑柱多施作2柱、發泡棉未刮除、未修復天車等瑕疵，經伊催告均未修補，伊因此受有148萬4,000元之損害，自得依民法第493條第2項、第495條第1項規定請求減少報酬或賠償損害，並與被上訴人之請求抵銷，被上訴人就本件工程已無餘額可再請求等語，資為抗辯。

並上訴聲明：(一)原判決關於命上訴人給付59萬本息及該部分假執行之宣告暨命負擔訴訟費用之裁判均廢棄。

(二)上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

四、兩造不爭執之事項：

(一)上訴人前於100年11月12日，以連發公司名義與陳榮和即○○鐵工廠簽訂系爭契約，約定由陳榮和承包系爭鐵厝。

嗣於104年3月26日，陳榮和與上訴人約定由陳榮和以190萬元之價格為上訴人施作如原證2估價單所示之工作。

上訴人因上開工作於104年3月27日交付面額45萬元支票予陳榮和簽收兌領完畢（票號GB0000000、發票人林連發、付款人第一銀行○○分行、發票日期104年3月31日）；

上訴人另於104年9月10日簽發並交付另紙面額45萬元支票交由陳榮和簽收兌現完畢（票號GB0000000、發票人及付款人均同上），付款憑證上有記載工程餘款100萬元。

原審卷一第36頁有記載「（願依建築師設計圖配合施工承作，絕無誤願付全責之職）」（見原審卷一第9至21、36至38頁）。

(二)104年3月26日上訴人為前項委託時，曾交付被證5之建築圖說予陳榮和，再由陳榮和提出原證2之估價單予上訴人（見原審卷一第165頁背面）。

(三)陳榮和係於原證3所示工程完成後，在104年11月15日將原證3之估價單交予上訴人，上訴人開立發票日期104年11月15日、票面金額5萬元之支票交付陳榮和兌現完畢（見原審卷一第22、38、80頁）。

(四)上訴人於105年3月13日曾支付發票人林連發、票面金額25萬元之支票由陳榮和簽收兌現完畢（見原審卷一第40頁）。

(五)陳榮和曾施作原證4所示柱基補強工程，及原證4估價單係陳榮和完成工作後自行製作交付上訴人（見原審卷一第23、81頁）。

(六)上訴人在105年2月3日以臺南南門路郵局第14號存證信函予陳榮和，陳榮和於105年2月5日收受（見原審卷一第137至139頁）。

(七)上訴人曾於105年9月9日寄送如被證6內容之聲明函予陳榮和，通知其應於文到5日內改善函列10種缺失，該函於105年9月20日經郵局投遞成功（原審卷一第132至134頁）。

(八)系爭鐵厝建築師設計圖說圖號13/24有設計地樑。陳榮和就原證2承攬工作部分，確未施作地樑（即建築圖說第13頁之TB21等），而原證2估價項目未包含地樑（見原審卷一第131、110頁）。

(九)上訴人於105年10月間囑託臺南市土木技師工會，就系爭鐵厝「廂房棟基礎施工期間是否有施作地樑」乙情進行鑑定。

經該會提出000-000號鑑定報告書，於「十一、鑑定結果及分析」段記載「……由附件四，FB21地樑現場開挖照片得知，其預定地樑施工深度內開挖至1S21版下方80cm處，均未見有地樑施工之結構體，故可確定本案廂房棟基礎並無進行地樑施工。」

（見原審卷一第123頁反面）。

(十)系爭鐵厝經臺南市政府建管單位105年度8月31日履勘，於建築執照勘驗單「基地範圍」項下「主要構造」欄記載「多2柱」（見原審卷一第119頁）。

(十一)上訴人就系爭鐵厝已取得使用執照。

五、兩造爭執之事項：

(一)兩造就本件有合意之承攬項目，係原證2、原證3及有無包括地樑部分？其約定工程金額（各）為若干？兩造就工程款之給付有無約定「需經主管機關驗收合格後，上訴人方為給付」之條件？

(二)上訴人主張陳榮和施作之工程有瑕疵，未依約施作應減價，有瑕疵部分應負債務不履行損害賠償，並以下列所示事項之債權主張抵銷，是否有理由：1.地樑是否屬原證2承攬契約範圍內之工作項目？陳榮和未施作地樑，是否應賠償上訴人另委請其他業主施作地樑之工程款74萬6,000元、鑑定費用3萬元及為鑑定所需之開挖費用4,000元？2.陳榮和就所承攬之原證2第一項工作項目所施作之H型鋼尺寸為何？有無瑕疵？有無催告？應如何修補？需費若干？3.系爭鐵厝於105年8月31日經工務局檢查有多2柱之不合圖說處是否係上訴人指示所致？是否需要拆除始能通過消防及建築安全之許可？上訴人抗辯補正該瑕疵支出7萬8,000元，有無理由？

六、得心證之理由：

(一)兩造就本件有合意之承攬項目，係原證2、原證3及有無包括地樑部分？其約定工程金額（各）為若干？兩造就工程款之給付有無約定「需經主管機關驗收合格後，上訴人方為給付」之條件？1.按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第153條第1項定有明文；

又稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條第1項亦有明文，是承攬契約固無須以書面要式，惟仍以兩造雙方意思表示合致始可成立。

次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文亦有明文。

於請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則。

2.查，依兩造不爭執之事項(一)、(二)、(三)所示，原證2、3估價單所示之項目及金額，係兩造合意承攬之項目範圍，堪可認定。

而被上訴人依上開承攬契約得請求之承攬報酬，分別為原證2估價單之190萬元、原證3估價單之5萬元，合計為195萬元，扣除依兩造不爭執之事項(一)、(三)、(四)所示上訴人已給付之120萬元（計算式：45萬元＋45萬元＋5萬元＋25萬元＝120萬元），被上訴人尚得請求上訴人支付之承攬報酬為75萬元（計算式：195萬元－120萬元＝75萬元）。

3.上訴人雖抗辯：兩造合意之承攬項目，尚包括地樑云云，為被上訴人所否認。

查：依兩造不爭執之事項(八)、(九)所示，陳榮和就系爭鐵厝並未施作地樑，應可認定。

又兩造承攬契約合意之工項為原證2、3估價單所示之工作，而原證2、3估價單記載之工項，係系爭鐵厝完成後，再為浪板、厝角、樓承板等拆裝之寺廟鐵厝及防火工程，與地基結構工程無關，並無該地樑工項之記載，此觀前述估價單之內容即明（見原審卷一第20至22頁）；

另依兩造不爭執之事項(二)所示，上訴人於陳榮和提出原證2之估價單前，雖曾交付被證5之建築圖說（見原審卷一第104至115頁）予陳榮和，且於該建築圖說圖號13有地樑結構體之項目（見原審卷一第110頁），付款憑據亦載明「願依建築師設計圖配合施工承作，絕無誤願負全責之職」（見原審卷一第36至40頁）；

惟依證人（即建築師）羅○○之證言所示（見原審卷一第199至202頁），系爭鐵厝實際上已接近完工，上訴人始委託伊繪製建築圖說，包含寺廟棟及系爭鐵厝，以補正建照申請手續，使建物合法化，系爭鐵厝即圖說之廂房棟，寺廟棟另由金姓營造商施作，送審需綠地退縮，將兩個截角退縮，部分結構加強即可，當時上訴人表示並無承作地樑工程，伊有請上訴人補正地樑，圖說是事後才陸續給上訴人，不知上訴人地樑要請何人來施作，105年底上訴人向伊表示已有施作地樑乙節，由上可知，本件工程施作時，上訴人確實未將地樑工項由陳榮和承攬，又觀諸原證2之估價單，亦無地樑之工項，復未計價，則地樑工項即非陳榮和所承攬之範圍，且若地樑工項應由陳榮和施作，其屬地基結構工程，工料價格不斐，豈有不列入估價單予以報價之理，堪認雙方並未就地樑工項合意成立承攬契約。

至設計圖說、報價單均屬本合約之一部分，而上訴人應給付之工程款數額與施工之工項直接相關，陳榮和得請領之工程款數額為何，乃繫於陳榮和施作之工項內容與進度，上訴人既無法證明陳榮和同意施作地樑工程，是地樑項目自非兩造承攬契約合意之工作項目，陳榮和即無施作之義務，故上訴人辯稱：地樑工項為陳榮和之承攬範圍云云，應不可採。

4.上訴人又抗辯：兩造就工程款之給付有口頭約定「需經主管機關驗收合格後，上訴人方為給付」之條件云云，被上訴人亦否認之。

查，依原證2、3之估價單、付款憑據所示，兩造就工程款之給付並無「需經主管機關驗收合格後，上訴人方為給付」之條件，且被上訴人亦否認陳榮和與上訴人有此口頭之約定，上訴人就上開有利於己之事實，復未能舉證以實其說，是其此部分之抗辯，亦不足採。

(二)關於上訴人主張陳榮和施作之工程有瑕疵，以請求減少報酬或賠償修繕費用與工程款抵銷部分：1.按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵；

又工作有瑕疵者，定作人得定相當期限修補；

承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用；

承攬人不於前條第1項所定期限內修補瑕疵，或依前條第3項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬；

因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償，民法第492條、第493條第1項、第2項、第494條、第495條第1項分別定有明文。

另民法第493條至第495條有關承攬人瑕疵擔保責任之規定，於工作完成後始有其適用。

2.關於未施作地樑工項部分：上訴人抗辯：陳榮和未依約施作地樑，應賠償伊另委請翔盛土木包工業施作，所支出之工程款74萬6,000元、鑑定費用3萬元、為鑑定所需之怪手開挖費用4,000元，合計78萬元云云，並提出估價單、支票、施工照片、統一發票為證（見原審卷二第12至21頁，原審卷一第128頁），然為被上訴人否認。

查，地樑工項並非在原證2、3之估價單所示範圍，兩造並未就地樑工項有承攬契約之合意，陳榮和就地樑工項即無施作之義務，業如前述，陳榮和未施作地樑，並無債務不履行可言，自無需因此負損害賠償責任，是上訴人前開抗辯，自無可採。

3.關於H型鋼尺寸不符部分：(1)上訴人抗辯：本件工程有H型鋼尺寸不符之結構上嚴重瑕疵 ，致伊受有50萬元之損害，伊自得依民法第493條第2項、 第495條第1項規定請求，並據以為抵銷乙節，業據其提出 付款憑據、原證2之估價單、建築圖說、現況照片為據（見 原審卷一第36、21、110、155至156頁，原審卷二第53至57 頁），並引證人（即建築師）羅○○為證（見原審卷一第1 99至202頁）。

(2)查，依原證2之估價單、建築圖說圖號13所示（見原審卷一 第21、110頁），H型鋼尺寸應為250mm×250mm；

然依兩造 於106年9月4日至現場測量結果，確認陳榮和實際施作H型 鋼之尺寸部分為150×194mm，部分為175mm×350mm，有現 況照片為證（見原審卷二第38至41、53至57頁），且為被 上訴人所不爭執，故本件工程有H型鋼未依約定尺寸施作之 瑕疵，堪可認定。

被上訴人雖主張：因原有尺寸H型鋼缺貨 ，上訴人不耐久等，同意改用現有之H型鋼尺寸云云，為上 訴人所否認，被上訴人對雙方合意變更H型鋼之尺寸，復未 能證明以實其說，其主張自屬無據。

(3)惟上訴人抗辯：伊因10支H型鋼尺寸不符之結構上重大瑕疵 ，每支修改以5萬元計算，共受有50萬元之損害乙節，則為 被上訴人所否認，上訴人就其所受之損害，並未舉證以實 其說；

又依兩造不爭執之事項(九)所示，系爭鐵厝已取得 使用執照，且參以證人（即建築師）羅○○之證言（見原 審卷一第199至202頁），雖H型鋼尺寸不符會影響結構安全 ，然依上開事證，尚難遽認系爭鐵厝因H型鋼尺寸不符之瑕 疵，有價金減少、修繕費用支出、倒塌之結構安全問題或 其他實際之損害，是雖陳榮和施作本件工程有H型鋼尺寸不 符之瑕疵，然因上訴人不能證明有何損害之發生，其前開 抗辯，自無可採。

4.關於發泡棉刮除部分：兩造合意承攬之工程，係系爭鐵厝完成後，再為浪板、厝角、樓承板等拆裝之寺廟鐵厝及防火工程，以利合法取得建築相關執照，業如前述，因此，防火時效項目之施作，是否符合消防相關法規，至臻重要。

參之證人（即建築師）羅○○證述：系爭鐵厝屋頂下方殘留舊泡棉應該剔除，更換新的防火材料，因為泡棉會引燃助燃，造成火災，要使建物合法，必須符合防火材料之規定，以屋頂面積及高度計算，含工料、鷹架等約10萬元等情（見原審卷一第199至202頁），上訴人抗辯：陳榮和施作厝上半小時防火時效，未將發泡棉刮除，僱工刮除需10萬元乙節，應可採信。

則上訴人得就此部分請求陳榮和償還修補之必要費用為10萬元，其據以與被上訴人本件請求為抵銷，應屬有據。

5.關於系爭鐵厝多2柱部分：依兩造不爭執之事項(十)所示，系爭鐵厝經臺南市政府建管單位105年度8月31日履勘結果，「基地範圍」項下「主要構造」欄之主要樑柱「多2柱」（見原審卷一第119頁），堪可認定。

又上訴人抗辯：系爭鐵厝有主要樑柱多2柱之瑕疵，伊已僱工切除，支出修補必要費用7萬8,000元，伊自得依民法第493條第2項、第495條第1項規定請求償還，並據以為抵銷乙節。

查，上訴人已於105年9月9日發函通知陳榮和修補多2柱之瑕疵，限期5日內改善完成，亦有聲明函、掛號郵件執據、國內快捷掛號包裹查詢可稽（見原審卷一第132至134頁），堪認上訴人有定期催告陳榮和修補上開瑕疵，而陳榮和迄今仍未修補。

又上訴人就系爭鐵厝有主要樑柱多2柱之瑕疵，支出必要修繕費用7萬8,000元，並未提出相關證明，本院參酌證人（即建築師）羅○○之證言（見原審卷一第199至202頁），主要樑柱多2柱，與圖說不符，無法合法申請使用執照，修改1支要3萬元以上，業主已經請人修改，且使用執照已核發乙節，證人所述就修補報價，1支3萬元、2支6萬元，係依實務經驗與市場行情，所支出係必要費用，應可採信，則上訴人得就此部分請求陳榮和償還修補之必要費用為6萬元。

其據以與被上訴人本件請求為抵銷，即屬有據。

被上訴人雖主張：主要樑柱多2柱，係上訴人指示追加云云，為上訴人所否認，被上訴人就上訴人有此指示，復未能舉證證明之，其上開主張，自屬無據。

6.依上，被上訴人得請求上訴人給付本件工程款差額75萬元，而上訴人得主張抵銷之修繕費用為發泡棉刮除10萬元、主要樑柱多2柱6萬元，既經原審及本院分別認定於前，從而，被上訴人依承攬之法律關係，得請求被上訴人給付之承攬報酬為59萬元（計算式：75萬元－10萬元－6萬元＝59萬元）。

七、綜上所述，被上訴人依承攬之法律關係，請求上訴人給付59萬元，及自105年10月15日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。

原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並依兩造聲明酌定相當擔保金額，分別附條件准為或免為假執行之宣告，均無不合。

上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。

八、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與本件判決結果均不生任何影響，爰不逐一論列，附此敘明。

九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 6 月 11 日
民事第五庭 審判長法 官 吳森豐

法 官 林逸梅

法 官 郭貞秀
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 109 年 6 月 11 日

書記官 江佳穎