臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,108,上易,327,20200820,1

臺灣高等法院臺南分院民事判決 108年度上易字第327號
上 訴 人 黃明寬
訴訟代理人 李玲玲律師
被 上訴 人 袁世雄
訴訟代理人 王正宏律師
楊雨錚律師
郭俐文律師
上列當事人間請求拆除頂樓違建物事件，上訴人對於中華民國108年6月19日臺灣臺南地方法院第一審判決（106年度訴字第581號）提起上訴，本院於109年7月30日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決廢棄。

被上訴人應將門牌號碼台南市○區○○路000巷00○0號建物屋頂平台上如臺南市東南地政事務所民國109年4月23日複丈成果圖所示之地上物全部拆除，並將該占用之屋頂平台返還予上訴人及其他全體共有人。

第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。

事實及理由

一、按「不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。」

民事訴訟法第256條定有明文。

上訴人上訴原聲明：「被上訴人應將門牌號碼台南市○區○○路000巷00○0號建物屋頂平台上如臺南市東南地政事務所民國106年6月23日複丈成果圖所示之A部分鐵皮屋（面積83平方公尺）（包含其內之增建物）、B 部分鐵皮雨遮（面積16平方公尺）均拆除，並將該屋頂平台返還予上訴人及其他全體共有人。」

（見本院卷第113頁），嗣更正為「被上訴人應將門牌號碼台南市○區○○路000巷00○0號建物屋頂平台如臺南市東南地政事務所民國109年4月23日複丈成果圖所示之編號A1通道（面積12平方公尺）、A2臥室（面積20平方公尺）、A3臥室（面積22平方公尺）、A4臥室（面積24平方公尺）、B鐵皮雨遮（面積16平方公尺）之增建物拆除，並將該屋頂平台返還予上訴人及其他全體共有人。」

（見本院卷第263、264頁），復更正為「被上訴人應將門牌號碼台南市○區○○路000巷00○0號建物屋頂平台上如臺南市東南地政事務所民國109年4月23日複丈成果圖所示之地上物全部拆除，並將該占用之屋頂平台返還予上訴人及其他全體共有人。」

（見本院卷第305頁），依上說明，尚無不合。

二、上訴人主張：坐落於臺南市○區○○段000地號土地上之5層樓公寓（下稱系爭建物），上訴人為其中同段0000建號第4樓建物，即門牌號碼臺南市○區○○路000巷00○0號房屋之區分所有權人；

被上訴人為其中同段0000建號第5樓建物（系爭第5樓建物），即門牌號碼臺南市○區○○路000巷00○0號房屋之區分所有權人。

該公寓之頂樓平台，為全體區分所有權人所共有，詎被上訴人未經全體共有人同意，擅自在系爭建物之頂樓平台違法加蓋建物（下稱系爭頂樓平台建物）使用，妨害全體共有人權益，迭經催促拆除未果，爰依民法第767條、第821條規定，求為命被上訴人應將系爭頂樓平台建物如臺南市東南地政事務所民國（下同）109年4月23日複丈成果圖（下稱附圖）所示之地上物全部拆除，並將該占用之頂樓平台返還予上訴人及其他全體共有人等語。

原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服提起上訴。

並聲明：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人應將門牌號碼台南市○區○○路000巷00○0號建物屋頂平台上如臺南市東南地政事務所109年4月23日複丈成果圖所示之地上物全部拆除，並將該占用之屋頂平台返還予上訴人及其他全體共有人。

三、被上訴人則以：依第1手買主與建商所簽訂買賣契約書第15條記載各棟屋頂的管理使用歸屬5樓所有權人，兩造不爭執頂樓平台有分管契約存在，即5樓所有權人可以管理使用頂樓平台。

被上訴人於97年4月24日經原審法院拍賣時標得系爭第5樓建物，而由當初96年8月15日之查封筆錄可知，系爭建物之頂樓於當時即有增建。

被上訴人既繼受原始區分所有權人分管契約，故得使用系爭建物頂樓平台，則頂樓平台的增建建物不論是前屋主或被上訴人所蓋的，這都是屬於在有權占有的狀態下所為之管理行為，既然承認有分管契約存在，就不是無權占有。

之後發現頂樓之鐵皮屋已嚴重鏽蝕，頂層防水老化導致漏水嚴重，為免損害不斷擴大，於105年始依照原有規模僱工進行整修，並沒有增加原來鐵皮屋之面積或是高度，原有骨架及堪用之部分全數均予以保留，採用與原有相同之鐵皮材質，並非如上訴人所述將舊有鐵厝全部拆除重新興建。

被上訴人因使用上需要隔間，而將鐵皮屋予以內部的裝修，亦屬有權占有，且占有部分未逾原鐵皮屋占有之範圍。

上訴人主張雨遮部分要拆除，但此部分係舊有，被上訴人並未予以翻修，上訴人請求拆除鐵皮屋將系爭屋頂平台返還全體共有人，為無理由等語，資為抗辯。

並答辯聲明：上訴駁回。

四、兩造不爭執事實：㈠上訴人所有臺南市○區○○段0000○號第4樓建物，即門牌號碼臺南市○區○○路000巷00○0號房屋，與被上訴人所有同地段0000建號第5樓建物，即門牌號碼臺南市○區○○路000巷00○0號房屋，為同一棟坐落於臺南市○區○○段000地號土地之5樓樓層公寓。

該公寓之樓梯及屋頂突出物有獨立建號為同段0000建號，其中屋頂突出物部分登記面積為11.83平方公尺。

系爭建物之頂樓原有一鐵皮屋即系爭頂樓建物，被上訴人曾於105年1月間僱工拆除系爭頂樓建物之鐵皮（上訴人主張拆除全部屋頂及房屋四周超過三分之二鐵皮；

被上訴人主張僅更換部分鐵皮，保留可用部分及骨架）。

㈡系爭頂樓建物現狀為一樓層鐵皮屋，其內部由被上訴人於105年1月建造隔間的磚造牆，隔成3間臥室、衛浴之套房，用以出租，鐵皮屋前留有空地。

㈢被上訴人於原審法院民事執行處96年度司執字第46684號強制執行事件進行拍賣時，標得系爭0000建號第5樓建物。

由該執行處97年3月26日之拍賣公告、附表所示執行標的範圍記載：「0000建號建物之房屋層數為5層樓房、鋼筋混凝土造、住家用」，另該執行處於97年7月29日通知臺南市稅務局及被上訴人之函文上記載：「執行標的臺南市○區○○路000巷0000號建物，範圍並未包含6樓鋼鐵造未保存登記部分」。

㈣系爭建物當初由建商販售時，所使用之買賣契約書之形式上真正及內容均不爭執。

五、兩造爭執之事項：㈠系爭建物是否基於分管契約或有其他權利而得占用頂樓平台？㈡上訴人依民法第767、821條請求被上訴人拆除系爭地上物，於法是否有據？

六、本院之判斷：㈠按稱不動產者，謂土地及其定著物，民法第66條第1項定有明文。

所謂定著物，係指非土地已構成部分，繼續附著於土地，而達一定經濟上目的，不易移動其所在之物而言，凡屋頂尚未完全完工之房屋，其已足避風雨，可達經濟上使用之目的者，即屬土地之定著物(最高法院63年第6次民庭總會議決議參照)。

又所謂已足避風雪，可達經濟上使用目的之建物，係指該建物，得獨立為交易及使用之客體而言(最高法院75年度台上字第2027號判決意旨參照）。

另房屋失火後，屋頂業被燒燬，僅餘牆壁，倘其已不足避風雨而達經濟上使用之目的，即難謂其仍為獨立之不動產及房屋所有權仍屬存在，尤未喪失，又縱被上訴人利用原有牆壁，安裝鐵架，加蓋石棉瓦，予以修復，而國有財產局復曾以敵產加以接收，亦無從再使業已滅失之所有權重行回復(最高法院著有71年度台上第1557號判決意旨參照）。

又按系爭房屋雖為舊有違章建築，然既由土塊改造，其構造已經改變，自應以新違章建築論(最高行政法院62年度判字第311號判決意旨參照)。

㈡查被上訴人係因原審法院民事執行處96年度執字第46684號強制執行事件進行拍賣時，標得系爭0000建號第5樓建物，而該執行處於該拍賣事件中囑託鑑定人估價之鑑價報告中並未有系爭頂樓平台上原有未保存登記之舊鐵皮屋之鑑價，執行法院97年3月26日之拍賣公告、附表所示執行標的範圍亦僅記載「0000建號建物之房屋層數為5層樓房、鋼筋混凝土造、住家用」，97年7月29日函文通知臺南市稅務局及被上訴人記載「執行標的臺南市○區○○路000巷0000號建物，範圍並未包含6樓鋼鐵造未保存登記部分」等情，有拍賣公告、執行命令及回覆台南市稅務局函文在卷可查（見原審卷㈠第123至128頁），復為兩造所不爭執，並經原審調閱上開執行卷證查證屬實，堪認被上訴人投標買受之範圍不包括系爭建物頂樓平台上原有未保存登記之舊鐵皮屋，自不包含對該舊鐵皮屋有事實上處分權。

㈢再查，本件上訴人與被上訴人均係系爭建物區分所有權人，分別為該公寓第4、5樓房屋之住戶，其第5樓房屋之屋頂平台，原加蓋未辦所有權登記之防熱防漏舊鐵皮屋，屋內空曠無任何隔間或設施，有獨立門戶，利用公寓公共樓梯通行出入；

被上訴人曾於105年1月間僱工拆除該鐵皮屋之全部屋頂、大門及房屋四周部分舊有鐵皮更換為新鐵皮，並保留鋼樑骨架、女兒牆加以利用磚塊砌造成外牆及屋內隔間牆，隔成3間臥室、衛浴之套房，如附圖所示A1通道面積12平方公尺、A2臥室面積20平方公尺、A3臥室面積22平方公尺、A4臥室面積24平方公尺、B鐵皮雨遮面積16平方公尺，共計面積94平方公尺範圍之地上物，用以出租等情，為兩造所不爭執（不爭執事實㈠、㈡）（見原審卷㈠第52、53、101、102頁），核與證人即鐵皮整修之師傅蘇豐元於原審到庭結證稱：鐵皮屋是翻修，只把外面的鐵皮拆掉，骨架都留著，外面的鐵皮鐵板更新，全部按照原來舊有建築，沒有加蓋或增加，屋頂是全部拆掉後再搭上新的鐵皮。

原來搭建的鐵皮屋是一半的鐵皮包覆而已，一半還是有門窗，四周都是鐵皮，有一半是有女兒牆，上面有四、五口鋁門窗，進出口處還有鋁門，鐵皮屋占據了整個頂樓等語（見同上卷第141頁正反面、第142頁正面）有符合之處。

並有土地登記簿謄本、建物登記簿謄本及系爭屋頂平台加蓋現狀照片為證（見原審補字卷第8、9、23頁、原審卷㈡第2-28頁、本院卷第195至206頁），復經原審及本院履勘現場，並囑託臺南市東南地政事務所派員勘驗測量屬實，有土地複丈成果圖、相片16張及勘驗筆錄附卷可憑（見原審卷㈠第43-47頁、本院卷第135至173頁），堪信為真實。

㈣基上可知，系爭建物第5樓房屋之屋頂平台原加蓋未辦所有權登記之鐵皮屋，其足以避風雨，有獨立出入門戶，在使用、功能上具有獨立性，可達經濟上使用之目的，應屬定著物而為獨立之不動產。

嗣經被上訴人將屋頂及房屋四周大部分舊有鐵皮拆除更換新鐵皮（被上訴人自承僅保留三分之一強的鐵皮）（見原審卷㈠第101頁正面），並利用原有樑骨架、女兒牆加以磚塊砌成外牆及屋內隔間牆，隔成3間臥室、衛浴之套房，則舊有鐵皮屋之屋頂及四周牆壁既遭拆除，已不足避風雨，構造上已因增加磚造外牆及隔間牆而改變，經濟上使用之目的亦由原來單純防熱防漏而變易增為出租收益，而原有樑骨架、女兒牆、部分舊鐵皮因附合而成為改造後磚造建物之成分，並無單獨所有權存在。

依上開說明，舊有鐵皮屋已難認為仍屬獨立不動產，其房屋所有權應已滅失，被上訴人上揭僱工施作系爭頂樓平台建物，已屬重新建造之新違章建物，被上訴人具有事實上處分權。

㈤又按「數人區分一建築物，而各有其一部分者，該建築物及其附屬物之共同部分，推定為各所有人之共有，...」；

又「共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之。」

觀諸民法第799條、第820條第1項規定自明。

而共有人間就共有物之使用、收益或管理方法所訂之契約，即俗稱之分管契約，為民法第820條第1項所謂契約之一種，分管後，共有人仍維持共有之關係，惟得依分管契約之內容就共有物之分管部分為使用收益及管理。

又「大樓屋頂平台，乃所以維護建築之安全與外觀，性質上不許分割而獨立為區分所有之客體，應由全體住戶共同使用，自係大樓之共同部分，依民法第799條規定，應推定為大樓各區分所有人之共有。

本件上訴人既未經全體共有人之同意，擅於前開大樓十二樓之一屋頂平台加蓋系爭建物，自係侵害共有人之權利。

被上訴人主張所有權被侵害，請求上訴人自系爭建物遷出並拆除，洵屬正當。」

（最高法院84年度台上字第2683號判決意旨參照）。

又按集合住宅之買賣，經由建商及各承購戶訂明屋頂平台由頂樓住戶使用管理者，固非不可認係共有物之分管約定。

惟觀諸被上訴人所提出房屋預定買賣契約書第15條約定中記載：「各棟屋頂樓之管理使用歸屬五樓之所有權人。」

（見原審卷第178頁），僅泛指管理使用而已，並無載及得於屋頂平台加蓋頂樓建物等字眼，且所謂管理使用，應係指保持平台之現狀而為適當之管理利用而言。

既無特別約定得以加蓋之使用權限及使用方法，被上訴人在其上翻修加蓋建物，已屬變更平台之現狀，改變大樓之外觀、結構，依民法第819條第2項之規定，自仍應得全體共有人之同意始得為之。

且系爭屋頂平台係屬共用部分，未經區分所有權人會議決議或規約約定供特定區分所有權人使用（公寓大廈管理條例第3條第5款所定「約定專用部分」），被上訴人自無繼受前手管理使用權而得於屋頂平台加蓋頂樓建物之權利，其既未經全體共有人之同意，擅於系爭屋頂平台加蓋系爭建物，自係侵害共有人之權利。

上訴人主張所有權被侵害，依民法第767條、第821條前段規定請求被上訴人拆除系爭頂樓平台建物回復原狀，於法自屬有據。

被上訴人辯稱：系爭頂樓增建鐵皮建物乃是基於分管契約而占用頂樓平台，上訴人並無權請求拆除系爭增建鐵皮建物云云，無可採取。

㈥再者，縱令被上訴人已依分管契約取得屋頂平台之專用權，且上訴人應受其拘束不虛，此時屋頂平台係相當於公寓大廈管理條例第3條第5款規定法定共有之約定專用部分，依同法第15條第1項規定：「住戶應依使用執照所載用途及規約使用...約定專用部分，不得擅自變更」，即區分所有權人取得專用權後，對於該專用權客體之特定部分，取得用益權，得依其用法，在不變更其性質，及不毀損其物體之範圍內為使用收益，如區分所有權人之使用已達變更其約定專用權之用途或性質之程度，其他區分所有權人得請求除去此項違反不作為義務之結果。

而按大樓屋頂之用途一般作為火災之避難場、電梯之機械室、冷暖房用設備、屋頂之出入口、避雷針、共同天線、火災時之通路，如住戶於屋頂平台加蓋建物，影響全建築物之景觀及住戶之安全，已達變更屋頂使用之用途或性質，自非合法，其他區分所有權人得請求拆除該項建築（最高法院82年度台上字第3226號判決意旨參照）。

又「查集合住宅之買賣，經由建商與各承購戶訂明屋頂平台由頂樓住戶使用管理者，固非不可認係共有物之分管約定，將屋頂平台之構造設計有其原有功能，不容任意加蓋建築物，影響全建築物之景觀及全體住戶之安全。」

（最高法院82年度台上字第2284號判決意旨參照）。

查系爭建物頂樓屋頂平台顯非被上訴人單獨所有。

而上訴人購買並早經移轉登記取得該公寓區分建物之所有權，此共有之系爭屋頂平台自已併受出賣人交付，非無權占有，被上訴人嗣以其所有房屋之第1位前手與建商於買賣契約訂明屋頂平台由頂樓住戶使用管理者，固非不可認係共有物之分管約定，被上訴人竟在屋頂平台拆除舊有鐵皮屋而新建頂樓建物，要難據以否認乃至排斥上訴人就公寓共同部分或約定專用部分仍存共有權。

而兩造並無買賣關係，被上訴人與建商履行買賣契約是否生有問題，核與上訴人無涉。

系爭建物原加蓋鐵皮屋以防熱防漏，為全體共有人所使用，被上訴人竟僱工拆除該鐵皮屋屋頂、大門及四周大部分舊有鐵皮，大肆改建，以磚塊砌造成外牆及屋內隔間牆，隔成3間套房對外出租牟利，自非依該屋頂平台之性質及構造而使用，有違平台之使用目的，又未經他共有人同意，自非合法。

而依本院囑託臺南市東南地政事務所派員勘驗測量被上訴人在系爭屋頂平台上加建之房屋面積，如附圖所示A1通道面積12平方公尺、A2臥室面積20平方公尺、A3臥室面積22平方公尺、A4臥室面積24平方公尺、B鐵皮雨遮面積16平方公尺，共計面積94平方公尺範圍之地上物，有土地複丈成果圖可按，其所加蓋房屋面積已占用屋頂平台非寡，且致其他共有人均無法利用及出入系爭加建房屋，被上訴人所為不獨破壞系爭大樓之原始設計及整體外觀美感，且嚴重妨礙其他區分所有人原得利用屋頂作為火災避難場，屋頂出入口，及各種逃生避難救援用之管道、通路，依上說明，應認被上訴人在屋頂加蓋建築物已變更屋頂之使用性質，逾越屋頂平台之設置目的及通常使用方法（公寓大廈管理條例第9條第2項參照），且危及全體住戶之居住安全，上訴人為全體共有人之利益，自得本於所有權請求除去其妨害。

益徵上訴人訴請被上訴人將附圖所示之地上物全部拆除，並將該占用之屋頂平台返還予上訴人及其他全體共有人，洵屬有據。

七、綜上所述，上訴人依民法第767條、第821條前段規定請求被上訴人應將門牌號碼台南市○區○○路000巷00○0號建物屋頂平台上如附圖所示之地上物全部拆除，並將該占用之屋頂平台返還予上訴人及其他全體共有人，為有理由，應予准許。

從而原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 8 月 20 日
民事第三庭 審判長法 官 張世展

法 官 黃佩韻

法 官 王浦傑
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 109 年 8 月 20 日

書記官 蔡曉卿