臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,109,上,162,20210114,1

臺灣高等法院臺南分院民事判決
109年度上字第162號
上 訴 人 楊鄭秀鳳
訴訟代理人 謝凱傑律師
楊聖文律師
許哲嘉律師
被上 訴 人 鄭佔龍
鄭秋霞
鄭碧枝
鄭名珽
共 同
訴訟代理人 楊漢東律師
上列當事人間請求確認派下權不存在等事件，上訴人對於中華民國109年3月12日臺灣臺南地方法院第一審判決(108年度訴字第1058號)，提起上訴，本院於109年12月17日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決不利於上訴人部分廢棄。

上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。

廢棄部分第一、二審訴訟費用均由被上訴人等負擔。

事實及理由

一、被上訴人主張：㈠上訴人為原審被告祭祀公業鄭宣光（下稱系爭祭祀公業）派下員鄭天偕養女，鄭天偕死亡前，上訴人已出嫁，鄭天偕於民國（下同）94年5月24日死亡（尚在祭祀公業條例施行前），其之牌位由被上訴人安排放在寺廟，上訴人實際上未承擔祭祀；

上訴人僅得依祭祀公業條例第4條第3項規定，經派下現員3分之2以上書面同意，始可取得派下員資格。

又系爭祭祀公業派下現員之同意上訴人得為派下員之行為，係派下員多數意思表示合致成立之合同行為，自應以108年4月3日申請時為準，始得計入計算基準。

又系爭祭祀公業派下員雖有40人，惟在簽署「已故派下員鄭天偕養女列入派下員同意書」(下稱系爭同意書)之派下員中，鄭政宮已於108年1月1日死亡，不應計入派下員人數及書面同意人數；

又鄭政宮之子未及辦理派下員變動，不得計入派下員，亦無權表示同意與否；

另派下員鄭國彬、鄭國財於原審法院到庭作證其等於簽署時均表示不知悉系爭同意書之意思，足認其等並無同意之真意，迨原審法院作證時始表示同意將上訴人列為派下員，亦應自同意人數中扣除；

派下員鄭天生於原審法院稱系爭同意書上之簽名、蓋章均非其親自所為；

派下員丙○○已經失智，縱經其子鄭江水轉述系爭同意書內容，應無了解系爭同意書之能力；

上訴人未證明派下員乙○○確有簽署系爭同意書，故系爭同意書僅22名派下員簽署，以派下現員39名計算，未達法定同意人數，上訴人自無從取得派下權。

㈡原審為其勝訴之判決，尚無不合，故答辯聲明：上訴駁回。

二、上訴人則抗辯以：㈠養父鄭天偕係被上訴人父親鄭漸華之兄，依祭祀公業條例第4條第3項規定，得經由派下現員3分之2以上書面同意取得派下員。

系爭同意書獲28名派下員簽章，已逾派下現員總數3分之2，應將其補列為派下員。

㈡派下員鄭政宮雖於108年1月1日死亡，惟事前同意或事後追認之效力相同，依鄭政宮之三位兒子鄭明弘、鄭欽福、劉昆達之證詞，已堪認鄭政宮生前之同意，合法有效，鄭政宮之三位兒子雖未及向主管機關申報繼承，然已否申報繼承僅屬行政管制措施，與鄭政宮生前同意書之真意無關。

另派下員鄭天生已年屆88歲，於原審法院對於過往之事表示「不知道，記不住了」，並不代表其未親自簽名系爭同意書，鄭天生之子鄭國忠在鄭天生簽署系爭同意書時在場，應認鄭天生之同意有效。

又派下員丙○○輕微失智，其簽署同意書時出自真意。

派下員鄭國彬、鄭國財係識字之人，明白系爭同意書所載文義，其等既在系爭同意書上簽名同意，應認鄭國彬、鄭國財之同意有效等語。

㈢依上，爰上訴聲明：1.原判決不利於上訴人部分廢棄；

2. 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。

三、兩造不爭執之事實（本院卷二第94頁）：㈠系爭祭祀公業於祭祀公業條例施行前已存在，由鄭富公擔任為第1任管理人、鄭申吉擔任第2任管理人，鄭申吉死亡後，未辦理管理人變更，經系爭祭祀公業派下全員過半數推舉鄭明全、鄭坤一、鄭勝雄、鄭嘉瑞、鄭漸華等5人為申報人，再由鄭坤一、鄭勝雄、鄭嘉瑞、鄭漸華協議由鄭明全於97年12月15日提出申報書，同時檢附派下員全員名冊、派下全員系統表、不動產清冊等資料，向主管機關即改制前臺南縣善化鎮公所（下稱善化鎮公所）申請核發派下全員證明書，由善化鎮公所於98年1月9日以所民字第0980000376號公告定期徵求異議。

公告異議期間屆滿後，無人提出異議，善化鎮公所依鄭明全之申請，於98年3月3日以所民字第0980003014號函覆鄭明全，並發給派下全員證明書，當時派下員計有30人。

嗣鄭勝雄以繼承變動為由，於106年9月18日向改制後臺南市善化區公所（下稱善化區公所）申請核發變動後派下現員名冊、變動後派下現員系統表，經善化區公所於106年11月30日以善民字第1060776411號公告徵求異議期滿，於107年1月18日以善民字第1070047720號函准予備查，當時派下現員共有40人，名冊如原審卷一第117-118頁所示，其中派下員鄭政宮已於108年1月1日死亡，其繼承人為鄭弘名、鄭欽福、劉昆達等3人。

㈡系爭祭祀公業設立後未訂有規約，迨於107年1月21日訂立管理暨組織規約，並經善化區公所107年6月22日善民字第1070413070號函同意備查。

㈢鄭天偕為系爭祭祀公業派下員，於53年5月6日收養上訴人為養女，於94年5月24日死亡時，膝下無任何男系子孫。

㈣系爭祭祀公業前未訂有規約，上訴人於65年1月30日出嫁，依民事習慣及97年7月1日施行之祭祀公業條例第4條第2項規定，未取得派下權。

㈠

四、兩造爭執之事項：上訴人是否符合取得系爭祭祀公業派下權之資格？ ㈠

五、得心證之理由：㈠上訴人是否有確認判決之利益：按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；

民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。

所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言(最高法院107年度台上字第1456號判決參照)。

被上訴人主張上訴人非系爭祭祀公業派下員，為上訴人所爭執，影響系爭祭祀公業派下員人數之確定，進而影響派下員大會之召集及規約之訂定或變更程序，亦影響派下員分配財產之結果，是兩造間就上訴人是否為系爭祭祀公業派下員，上訴人得否享有系爭祭祀公業派下權即屬不明確，並使上訴人在私法上之地位有不安狀態存在，而此不安之狀態，能以本件確認判決加以除去，依前揭說明，被上訴人提起本訴，請求確認上訴人對系爭祭祀公業之派下權不存在，應有即受確認判決之法律上利益，堪予認定。

㈡按本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。

無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。

派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。

該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母性者，該男子亦得為派下員。

派下之女子、養女、贅婿等有下列情形之一者，亦得為派下員：一.經派下現員3分之2以上書面同意。

二.經派下員大會派下現員過半數出席，出席人數3分之2以上同意通過；

97年7月1日施行之祭祀公業條例第4條第3項定有明文。

㈢經查：1.按祭祀公業條例第4條之立法理由謂：「一.本條例施行前已存在之祭祀公業多設立於民國以前，且祭祀公業祀產並非自然人之遺產，其派下權之繼承不同於一般遺產之繼承，其派下員之資格係依照宗祧繼承之舊慣所約定。

另依據臺灣民事習慣調查報告記載有關養子對於養家之親屬關係，均與親生子女相同，如以繼嗣為目的而收養者，並承繼養家之宗祧。

臺灣之養子分為同姓有血緣關係之過房子與異姓無血緣關係之螟蛉子二種，日據時期之戶籍簿上曾分別予以載明，惟光復後戶籍上對於過房子與螟蛉子已不加區別，一律載為養子。

二.基於尊重傳統習俗及法律不溯既往之原則，對於已存在之祭祀公業明定其派下員依規約定之，無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。

派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。

該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員。

除上揭臺灣傳統習慣當然取得派下員資格外，其餘派下之女子、養女、贅婿等例外情形取得派下員資格應經派下現員3分之2以上書面同意或經派下員大會派下現員過半數出席，出席人數3分之2以上同意通過。」

是有關派下員養女欲取得派下員資格，應依祭祀公業條例第4條第3項各款規定，始能依法取得派下員資格。

2.依兩造不爭執之事實㈠-㈢所示，系爭祭祀公業設立後，直至107年1月21日始訂立管理暨組織規約，經善化區公所107年6月22日前揭函文同意備查；

且鄭天偕為系爭祭祀公業派下員，於53年5月6日收養上訴人為養女，嗣鄭天偕於94年5月24日死亡時，膝下無男系子孫，上訴人於65年1月30日出嫁，依臺灣民事習慣及97年7月1日施行之祭祀公業條例第4條第2項規定，未取得派下權，為兩造所不爭執；

是上訴人僅得依祭祀公業條例第4條第3項各款規定，始能依法取得派下員資格，應無疑義。

3.又按消極確認之訴，應由被告負立證責任。

如被告不能立證或其提出之證據不足採用，則原告之訴即應認為有理由，毋庸另行立證(最高法院19年度上字第385號判決參照)。

本件被上訴人起訴，請求確認上訴人非系爭祭祀公業之派下員，為消極確認之訴，依前揭說明，應由上訴人就其經派下現員3分之2以上書面同意之事實，負舉證之責。

依兩造不爭執事實之㈠所示，顯示系爭祭祀公業派下現員原有40人，名冊如系爭同意書所示，其中派下員鄭政宮已於108年1月1日死亡等情；

至上訴人抗辯：於107年間已經派下員40位中有28位書面同意，符合祭祀公業條例第4條第3項第1款規定，經派下現員3分之2以上書面同意之規定，應可取得系爭祭祀公業派下員資格等語，並提出系爭同意書為證（見原審卷一第117-118頁)；

已為被上訴人否認，則依前揭說明，自應由上訴人就系爭同意書上派下員簽章之真正，先負舉證之責。

查：⑴依序證人即系爭同意書之派下員編號1鄭海良（證詞見原審卷一第352頁）、編號5鄭明全（證詞見同上卷第358-359頁）、編號6鄭木祥（證詞見同上卷第359-360頁）、編號9鄭正富（證詞見同上卷第361-362頁）、編號10鄭振興（證詞見同上卷第362-363頁）、編號15鄭命（證詞見同上卷第366-367頁）、編號16鄭清輝（證詞見原審卷四第79頁）、編號17鄭淵仁（證詞見原審卷一第372頁）、編號18鄭秋蘭（證詞見原審卷四第80-81頁）、編號21鄭瑞香（證詞見原審卷一第373-374頁）、編號22鄭麗娟（證詞見原審卷一第374-375頁）、編號25鄭聖義（證詞見同上卷第376-377頁）、編號26鄭雪卿（證詞見同上卷第377-378頁）、編號27鄭添福（證詞見原審卷一第378-379頁）、編號28鄭添進（證詞見同上卷第380-381頁）、編號29鄭輝銘（證詞見同上卷第381-382頁）、編號30鄭旭淵（證詞見原審卷四第81-82頁）、編號31鄭勝雄（證詞見原審卷一第386-387頁）、編號32鄭安然（證詞見同上卷第383-384頁）、編號33鄭安順（證詞見原審卷四第132-134頁）、編號34鄭佳錡（證詞見同上卷第134-136頁）及編號35鄭元珍（證詞見原審卷一第384-386頁）等22人，已於原審具結證稱系爭同意書係由其本人親自簽名及蓋章，且確有同意上訴人為系爭祭祀公業派下員及取得派下員權利等語無訛在卷，且被上訴人對上開22名證人之證述內容表示無意見(見原審卷四第187頁)，自得採為有利於上訴人之認定。

⑵被上訴人就系爭祭祀公業派下員即系爭同意書之鄭國財、鄭國彬、丙○○、鄭政宮、鄭天生、乙○○派下員所為之簽名及蓋章提出否認及質疑，則是否合法有效，茲分述如下：①編號2鄭國財部分：證人鄭國財於原審證述：甲○○○（即上訴人）自小來住在我隔壁，讓她舅舅做女兒，她舅舅死後，是她在祭拜，系爭同意書是我簽章，證明甲○○○是讓她舅舅做女兒，我有同意甲○○○是派下員等語(見原審卷一第354-355頁)，堪認鄭國財於簽署系爭同意書時，已知悉上訴人是鄭天偕之養女，且於原審已明確同意上訴人為系爭祭祀公業派下員，堪認鄭國財之書面同意為合法有效。

②編號3鄭國彬部分：證人鄭國彬於原審證稱：鄭天偕未婚無子嗣，甲○○○自小由鄭天偕當女兒扶養，鄭天偕年老，是甲○○○照顧他，鄭天偕死後，是甲○○○在祭拜，系爭同意書是我親自簽名及蓋章，用意是要證明甲○○○係鄭天階的養女，同意將甲○○○列為系爭祭祀公業派下員等情(見原審卷一第358、359頁)；

是其同意上訴人為系爭祭祀公業派下員，自生合法效力。

被上訴人稱證人鄭國財、鄭國彬於原審始表示同意上訴人列為派下員，不應溯及有效云云，殆有誤會。

③編號4丙○○部分：證人即丙○○之子鄭江水於原審已證稱：系爭同意書是甲○○○拿來我家，意思是要分祭祀公業的財產，因為我父親現在稍微有失智症，所以我把同意書的內容解釋給他聽後，我父親在同意書上蓋章，再由我幫我父親簽名；

我父親因為肺結核積水躺在床上，插鼻胃管等語(見原審卷四第83-84頁)；

且於本院仍為同一陳述，並稱其父親蓋章時精神還很正常，印章不能亂蓋，我父親有同意上訴人能夠參與系爭祭祀公業等語在卷（見本院卷一第142-143頁）；

可知系爭同意書上丙○○之簽名雖為其子鄭江水代為，丙○○曾患有失智症，惟其精神狀態、意識及判斷能力，經本院函索衛生福利部臺南醫院（下稱臺南醫院），及同部胸腔病院（含入院護理評估表、紀錄單等）之診療紀錄，均表示其可自行描述暨經護士記載意識清醒等情，有上開臺南醫院覆本院之109年9月30日南醫歷字第1090002717號函、胸腔病院覆本院之109年10月5日胸腔醫字第1090011681號函暨門診及護理紀錄附卷可稽（見本院卷一第237至472頁）；

並有台灣基督長老教會新樓醫療財團法人麻豆新樓醫院函覆本院之109年10月22日麻新樓歷字第109609號函檢送病歷摘要暨護理紀錄（亦載明能正確表示不適情形、意識清楚迄108年4月3日止）附卷可憑（見本院卷二第5-50頁）；

是以丙○○理應足以理解簽署系爭同意書之意義，且有辨識能力足以判斷是否同意上訴人為系爭祭祀公業派下員。

則丙○○在系爭同意書之蓋章，應認為合法有效。

④編號8鄭政宮部分：依兩造不爭執之事實㈠所示，鄭政宮於108年1月1日死亡，其子鄭弘名、鄭欽福、劉昆達已在本件起訴前即108年5月17日向「善化區公所」出具切結書，其上已載明：「本派下員鄭政宮(於108年1月1日亡)，因生前簽章同意甲○○○為系爭祭祀公業派下員之一，以下為鄭政宮之子(繼承人等)證實一事，請查證。」

等語(見原審卷一第63頁)，復參以證人鄭弘名於原審具結證稱：我聽我母親說有這張同意書等語（見原審卷一第365-366頁）；

證人鄭欽福證述：我有聽我父親說過，他有同意增列甲○○○為派下員等語（見同上卷第371頁）；

證人劉昆達復證稱：系爭同意書是我父親在我家客廳簽名蓋章，當時我有在場，是證明甲○○○是我們同宗族的人，當時有說到甲○○○是派下員，我父親有同意等語（見同上卷第369頁）以察，堪認鄭政宮生前確有同意上訴人列為祭祀公業派下員，並在系爭同意書上親自簽章明確。

（至被上訴人主張：鄭政宮於本件申請時已過世，不得為派下現員之一，應予以扣除等語，依兩造不爭執事實之㈠所示，鄭政宮確於108年1月1日死亡，在本件向善化區公所申請之際已非派下現員，則鄭政宮之同意部分自不得算入，方屬正確；

而如於最後事實審言詞辯論時始計算申請之人數，則加上鄭政宮前揭2位兒子劉昆達、鄭欽福亦表示同意，詳如後述善化區公所檢送之名冊暨同意人數29人，更增加派下員同意人數）。

⑤編號14鄭天生部分：證人鄭天生於原審雖證述：我不識字，也不會寫自己的名字，系爭同意書上的印章是我的，但不是我簽名及蓋章。

我認識上訴人，不知道上訴人是否為養女等語，又證述：「（是否認識鄭天偕？）我忘記了」、「(派下員同意書是否證人兒子在場幫忙簽名蓋章？）我不知道，不是我寫的。

認識綽號『壞仔』之鄭天偕，好像他的姪子來當他小孩，『壞仔』沒有結婚，也沒有小孩，好像甲○○○有當壞仔的小孩；

我不記得甲○○○說有經過我同意讓她成為系爭祭祀公業派下員，可以分得系爭祭祀公業財產」等語(見原審卷四第76-77、87-88頁)；

惟證人即鄭天生之子鄭國忠於原審具結證述：我父親蓋章時，我在場，由我解釋給我父親聽，甲○○○跟她先生一起來我家，她是當鄭天偕養女，從小就來當養女，就在我家附近，甲○○○說他讓鄭天偕養很久，她有權利可以分得系爭祭祀公業財產，我有解釋給我父親聽，我父親也同意，他說本來就要這樣。

我父親不識字，也不懂國語，我們都叫鄭天偕「壞仔」（台語），剛才法官問他「鄭天偕」，他才聽不懂，我父親已經88歲，很容易忘記事情，也容易緊張等語（見原審卷四第85-86頁）；

而鄭天生對系爭同意書上印文亦表示是其所有，並經在場之證人即其子鄭國忠於原審證述在卷可稽；

基此，可見鄭天生已有同意而親自用印於系爭同意書上；

其雖於原審作證時表示其不知道等情，究屬應係因鄭天生年事已高，時間推移，日久失憶所致，而其子既有在場表示及解釋，並完整證述當時情況綦詳，自應可採為有利上訴人之認定。

⑥編號36乙○○部分：證人乙○○於本院具結證稱：其知悉上訴人是鄭天偕之養女，同意上訴人參與系爭祭祀公業派下員，其有在系爭同意書上親自簽名及蓋章等語，為兩造表示不爭執（見本院卷一第163頁）。

則自應採為有利於上訴人之認定。

㈣依上，本件系爭祭祀公業於向善化區公所申請補列派下員時，系爭同意書實已有派下現員27人之有效簽章（扣除編號8鄭政宮一人 ），即上訴人業經28－1＝27人同意），已達祭祀公業派下現員3分之2以上書面之同意（即依被上訴人主張向善化區公所之申請時派下現員39人為準，計算式：39÷3×2＝26以上，26已為合法最低人數），核與祭祀公業條例第4條第3項第1款之規定相符，上訴人已取得系爭祭祀公業派下員資格。

如以最後事實審之本院言詞辯論時計算人數，則有效同意之人數為29人，而派下現員總數應為43人（雖有繼承人50人，但有7人抛棄繼承），有善化區公所109年9月4日以善民字第1090596456號覆本院函暨檢送之派下現員名冊、同意書、申復書、切結書等附卷可稽，該函文並說明上訴人先後共取得派下現員29人之書面同意，已達祭祀公業派下現員3分之2以上書面之同意（見本院卷一第199-211頁），核與祭祀公業條例第4條第3項第1款之規定相符，亦堪認定。

六、綜上所述，上訴人既已依祭祀公業條例第4條第3項第1款之規定，取得系爭祭祀公業派下現員3分之2以上書面同意，依法即應取得派下權；

從而，被上訴人訴請確認上訴人就系爭祭祀公業之派下權不存在，即非正當，不應准許。

原審為上訴人敗訴之判決，尚有未合。

上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院廢棄改判如主文第二項所示。

七、本件事證已明，兩造其餘之攻擊或防禦方法及舉證，核與本判決之結果不生影響，毋庸逐一論列，併此敘明。

八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第85條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 1 月 14 日
民事第三庭 審判長法 官 張世展

法 官 黃佩韻

法 官 莊俊華

上為正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
上訴人不得上訴。
中 華 民 國 110 年 1 月 15 日

書記官 劉素玲
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。