設定要替換的判決書內文
臺灣高等法院臺南分院民事判決 109年度上字第24號
上 訴 人 蔡吳貝
訴訟代理人 蔡惠琴
被上 訴 人 吳榮水
訴訟代理人 曾怡靜律師
蔡佳蓉
上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國108年11月26日臺灣臺南地方法院第一審判決（108年度訴字第685號），提起上訴，本院於109年7月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
原判決主文第一項關於上訴人應返還被上訴人及其他共有人坐落臺南市○○區○○段○○○地號土地上如附圖一編號B所示之面積二點０二平方公尺，應更正為如附圖二編號乙所示之一點九平方公尺；
如附圖一編號Ｄ所示之面積一點二二平方公尺，應更正為如附圖二編號丙所示之一點０九平方公尺。
第二項關於上訴人應返還被上訴人及其他共有人坐落臺南市○○區○○段○○○地號土地如附圖一編號Ｆ所示之面積一點三八平方公尺，應更正為如附圖二編號丁2所示之一點三五平方公尺。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：㈠渠為坐落臺南市○○區○○段000○000地號土地（下分稱各地號土地）之共有人，亦為同段260地號土地（下稱260地號土地，與147、262地號土地下合稱系爭土地）之所有權人；
上訴人則為如附圖一編號Ａ所示之鐵皮雨遮、編號Ｂ所示之花台、編號Ｃ所示之鐵皮雨遮、編號Ｄ所示之花台及編號Ｆ所示之未登記建物（下合稱系爭地上物）之所有權人，上訴人未得渠及其他共有人之同意，無權占用系爭土地，爰依民法第767條第1項、第821條之規定，提起本訴請求上訴人拆除系爭地上物，並將該部分土地返還渠及其他共有人等語。
㈡否認系爭地上物係渠母吳陳珠同意讓建商二次施工時所興建，上訴人於原審雖提出房屋委託代建合約書（下稱代建合約）、房屋委建自備配合款繳付簽收表、使用執照申請書及建築基地使用同意書等，作為系爭地上物亦屬其與吳陳珠間買賣契約之標的；
然系爭地上物代建合約係記載：「…委建人蔡吳貝、受委建人楊來勇」，且使用執照與建築基地使用同意書均載明坐落門牌號碼臺南市○○區○○○路000巷00號房屋（下稱00號房屋）之起造人為上訴人。
足認前揭代建合約係上訴人與楊來勇簽訂，上訴人擔任起造人，委託楊來勇興建系爭地上物，無法證明上訴人有向吳陳珠給付系爭地上物之買賣價金5萬元之事實。
㈢上訴人並未舉證有何占用262地號如附圖一編號A、C、F所示土地合法正當之權源，則渠訴請上訴人將系爭地上物拆除，並將土地返還渠及全體共有人，核屬正當權利之行使，於法有據。
又系爭地上物均為上訴人所有00號房屋增建部分，原建商起造00號房屋所申請使用執照之範圍，並不包含系爭地上物在內，拆除系爭地上物無礙於00號房屋本體，亦非被上訴人明知系爭地上物越界建築，而不得請求拆除。
況渠所有之系爭土地既經依法登記，不適用民法關於取得時效之規定，對內政部國土測繪中心（下稱國測中心）鑑定測量如附圖二所示，其沒有意見等語。
㈣原審法院為渠勝訴之判決，並無不合；
爰答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則抗辯以：㈠渠於民國（下同）71年間向吳陳珠購買坐落同段265地號土地（下稱265地號土地），及其上同段220建號即00號房屋（原為「中華東路第一新城」之預售屋E12），由吳陳珠與建商楊來勇承攬興建41號房屋；
渠於使用執照核發後，又與吳陳珠協議增建系爭地上物，並已給付該部分價金5萬元，故系爭地上物係基於渠與吳陳珠間之買賣契約而有權占用系爭土地。
㈡147、262地號土地為「○○○路第一新城」建築基地之計畫道路，屬公共設施用地，供公眾使用之既成道路，被上訴人並無自由使用收益之權利。
㈢渠所有之00號房屋與系爭土地相鄰，係由吳陳珠於72年間移轉登記並交付予渠，吳陳珠自此時起至97年間亡故時止，均居住在臺南市○○區○○○路000巷00號房屋，每日均可看到同巷41號房屋，當知悉系爭地上物屬越界建築而未即時提出異議，被上訴人自不得請求拆除。
㈣渠係以所有之意思，善意、和平、公然及無過失占有系爭土地逾20年，已取得所有權，系爭地上物亦屬有權占用系爭土地；
無論是否是越界建築（107年10月鑑界後方知），渠00號房屋整棟（含未登記2樓建物），請建築公會鑑定是否為建造時一起建築之建物，由吳陳珠於72年9月11日交付41號房屋予渠使用至今，更於81年間因鄰地擋土牆倒塌，造成渠等房屋損害，吳陳珠同意以鄰地5尺土地賠償等語。
㈤依上，上訴聲明：1.原判決廢棄；
2.被上訴人第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實（本院卷第272至274頁）：㈠系爭260地號土地為被上訴人所有，系爭147、262地號土地為被上訴人與訴外人吳榮木、吳金榮、吳喜久、吳美芝、中華民國及臺南市所共有，應有部分如附表所示。
㈡被上訴人原為同段265地號土地之所有權人，吳陳珠代理被上訴人將土地即其上同段220建號之00號房屋出售予上訴人，上訴人於72年5月24日以買賣為原因，登記為265地號土地之所有權人，復於72年9月22日以第一次登記為原因登記為41號房屋之所有權人。
㈢260地號土地略呈五邊形，東北側鄰262地號土地；
147地號土地略呈L形（原審誤植為T形），其上除如附圖一編號A、B、D、F所示地上物外，現鋪設柏油，為臺南市○○區○○○路000巷，該巷往北可通往○○國小，147地號土地與265地號土地相鄰，但未與260地號土地相鄰，該巷L形轉角處即為加強磚造2層半、搭設鐵皮屋頂，並有相連鐵皮平房之00號房屋，現供上訴人一家人居住使用；
如附圖一編號Ａ所示為鐵皮雨遮、編號B、D所示為磚造花圃，現種植植物、編號F所示為石子搭建、鐵皮屋頂，與00號房屋相連之2層樓房屋，1樓作為廚房使用、2樓則供曬衣使用、編號C所示為鐵皮雨遮，下方即為鐵皮搭設之防火巷，現堆滿雜物，且未與00號房屋相通。
㈣財政部國有財產署南區分署臺南辦事處（下稱臺南辦事處）108年7月11日台財產南南二字第10822015800號函記載：「主旨：台端申請標售262地號土地國私共有土地乙案，請查照。
說明：二、本案土地經臺南市永康區公所（下稱永康區公所）108年7月11日所經建字第1080478821號函覆使用分區為「人行步道用地」，須保留公用並由臺南市政府辦理撥用，尚無法依國有財產法第53條規定辦理標售。」
之內容。
四、兩造爭執之事項：㈠被上訴人請求上訴人將147、262地號土地上之系爭地上物（含鐵皮雨遮、花台、未登記建物）拆除，並將土地返還被上訴人與其他共有人，有無理由？㈡被上訴人請求上訴人將260地號土地上之系爭地上物（即鐵皮雨遮）拆除，並將土地返還被上訴人，有無理由？
五、得心證之理由：㈠按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。
前項行為，應以書面為之；
民法第758條定有明文。
又所有權人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之；
各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。
但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之；
民法第767條第1項前、中段、第821條亦分別定有明文。
而「以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。
被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之」（最高法院72年度台上字第1552號判決參照）。
另按未辦理建物第一次所有權登記以前，房屋所有權屬於出資興建之原始建築人（最高法院97年度台上字第2158號、104年度台上字第1985號判決參照）；
是未辦保存登記建物之所有人，應為出資興建之原始建築人。
復按房屋之拆除，為事實上之處分行為，未經辦理所有權第一次登記之建物，僅所有人或有事實上處分權之人，方有拆除之權限（最高法院97年度台上字第1101號判決參照）。
㈡被上訴人主張其為147、262地號土地之共有人、260地號土地之所有權人，上訴人所有之系爭地上物占用系爭土地等情，已據其提出與所述相符之系爭土地登記謄本及現場照片在卷可憑（見原審補字卷第21至29、37至41頁，本院卷一第93至104、107至119頁），並經原審會同兩造及臺南市永康地政事務所（下稱永康地政）人員現場勘驗，囑託永康地政人員測量，有原審勘驗筆錄、如附圖一之複丈成果圖在卷可稽（見原審卷一第69至73、193至195頁，卷二第69至71頁）；
嗣並經本院履勘現場製作勘驗筆錄、現場略圖、相片14幀，及囑託國測中心鑑定測量如附圖二鑑定圖在卷可按（見本院卷第155至165、191頁），自堪信為真實。
㈢上訴人對系爭地上物占用系爭土地之事實雖不爭執，然辯稱：系爭地上物係渠與吳陳珠間成立買賣契約，有權占用系爭土地，並已給付該部分價金5萬元；
147、262地號土地為公共設施用地，且為既成道路，被上訴人雖為共有人，並無自由使用收益之權利；
吳陳珠早已知悉系爭地上物屬越界建築而未即時提出異議，被上訴人不得請求渠拆除；
況渠已時效取得系爭土地所有權，系爭地上物自屬有權占用云云；
揆諸前揭說明，上訴人自應就其系爭地上物得對被上訴人主張有權占有系爭土地之事實，先負舉證責任。
經查：1.上訴人辯稱：渠於00號房屋核發使用執照後，口頭與吳陳珠協議二次施工增建系爭地上物，並已給付該部分價金5萬元等語，已為被上訴人所堅決否認，且上訴人於原審及本院審理時，已直承無證據得證明渠與吳陳珠協議二次施工增建系爭地上物（見原審卷二第91頁、本院卷第271頁），是上訴人所辯，已非無疑。
2.上訴人雖又提出00號房屋代建合約、房屋委建自備配合款繳付簽收表、使用執照申請書及建築基地使用同意書（見原審卷一第41至57、177至185頁），欲證明系爭地上物亦屬渠與吳陳珠間買賣契約之標的，且其已給付該部分價金5萬元乙情。
惟觀諸前揭代建合約係記載：「茲因蔡吳貝為興建2層樓房住宅委託楊來勇在臺南市○○區○○段000○000地號土地之內興建房屋工程，公共設施價款10萬元，總價款120萬元…委建人蔡吳貝、受委建人楊來勇」、繳付簽收表記載：「收款人余香枝」（原審誤植為徐香枝）之內容，及使用執照申請書，與建築基地使用同意書等均載明00號房屋（E1 2）之起造人為上訴人等情，可知前揭代建合約之當事人係上訴人與楊來勇，顯非上訴人與吳陳珠簽訂，而是由上訴人擔任起造人，委託楊來勇興建41號房屋，並由余香枝收取價金；
準此，自無法據此推求上訴人有向吳陳珠繳納系爭地上物之買賣價金5萬元之情事。
上訴人之辯解，尚屬無據。
3.證人即當時之建商楊來勇於本院具結證稱：00號房屋是我所蓋，（經本院提示原審卷一第95頁照片）房子是我蓋的，增建不是我所蓋，不知道是誰蓋的，有混凝土部分是我所蓋，其他不是我蓋的。
房子旁邊的水溝是我做，通行道路也是我施作，地賣給上訴人，鐵厝不是我搭建等語在卷（見本院卷第130至131頁）。
證人已說明00號房屋為其所蓋，就混凝土部分直承為其所興建，至增建部分、暨鐵厝部分，否認為其所搭建；
雖其後又改口稱複丈成果圖（按即附圖一）上紫色與黃色是吳陳珠所搭建，是吳陳珠叫我蓋的云云，惟核其前後證言齟齬不一，且與前揭代建合約調查結果所示係上訴人與楊來勇簽訂之情形不符，實有可議；
縱楊來勇附和上訴人所稱是吳陳珠叫伊所搭建，惟查該部分係鐵皮雨遮、花台等系爭地上物，均為上訴人所出資，揆諸前揭說明，應係上訴人始為原始建築人，並非吳陳珠所有；
至代建合約內所附手寫之「鐵厝、壁肚、鐵窗、花窗、加石棉瓦、三分丸無花、美術門、防熱板等總計55,000元」，雖經上訴人影印列入合約附件，並加註「二次施工增建工程款」等文字（見本院卷第179頁），然經本院就此核閱結果，此文件並無何人簽名，亦無經吳陳珠簽名、蓋章所立之證明，難執為有利上訴人之認定。
此外，復查無吳陳珠出具之書面或給與何權源證明，尚難憑採為有利上訴人之認定。
4.按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的，民法第148條第1項定有明文。
所謂以損害他人為主要目的，係指於自己利益極小而於他人損害甚大，或權利行使違反其經濟目的或社會目的在內；
即應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因權利行使所受之損失，比較衡量以定之，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院70年度台上字第3283號及71年度台上字第737號判決參照）。
上訴人雖辯稱：147、262地號土地為公共設施用地，且為既成道路，被上訴人雖為共有人，並無自由使用收益之權利云云；
惟查兩造對於147地號土地略呈L形（見原審卷一第71頁勘驗筆錄），其上除如附圖一編號A、B、D、F所示系爭地上物外，觀諸現場相片（見原審卷一第95至98頁）所示，00號房屋北側臨臺南市○○區○○○路000巷，西側即有系爭地上物，可知系爭地上物所坐落之土地並非臺南市○○區○○○路000巷之範圍，且上訴人於本院審理時自承其出資製作鐵門控管該部分土地之出入等語（見原審卷二第103、105頁），足認147、262地號土地並非供不特定之公眾通行所用之既成道路；
再參以永康區公所就262地號土地是否為既成道路，覆函原審稱：「262地號之土地使用分區為人行步道用地，無現有巷道認定問題」等語，有該所108年9月11日所工務字第1080631871號函在卷可佐（見原審卷二第83頁），上訴人既未能舉證渠有何正當權源占用262地號土地如附圖一之編號A、C、F所示之土地，則被上訴人訴請上訴人將上開地上物拆除，亦可節省臺南市政府日後將262地號土地開闢為人行步道時拆除系爭地上物所需之費用，反而具有公益；
是被上訴人本於所有權，請求上訴人拆除系爭地上物，並將上開土地返還被上訴人及其他共有人，核屬於法律許可範圍內正當權利之行使，上訴人此之所辯，洵非有據。
5.次按土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋；
民法第796條第1項前段定有明文。
前揭民法第796條所定鄰地所有人之忍受義務，係為土地所有人所建房屋之整體，有一部分逾越疆界，若予拆除，勢將損及全部建築物之經濟價值而設。
如無礙於所建房屋之整體，即無該條規定之適用；
民法第796條所謂「越界建築」，其建築物必為房屋，苟屬非房屋構成部分之牆垣、豬欄、狗舍或屋外之簡陋廚廁，尚不能謂有該條之適用（最高法院67年度台上字第800號、59年度台上字第1799號判決參照）。
查系爭地上物即鐵皮雨遮、花台及未登記建物，均為上訴人所有41號房屋之增建部分，為兩造所不爭執，並經原審依職權調閱系爭建物使用執照核閱屬實，有臺南市政府工務局108年8月2日南市工管二字第1080909287號函及檢附之使用執照卷附卷可稽（見原審卷一第299頁），堪認建商起造00號房屋所申請使用執照範圍，並不包含系爭地上物，即系爭地上物並非41號房屋本體，若拆除系爭地上物，仍無礙於00號房屋本體；
又上訴人自承經鑑界時，始知悉其越界；
被上訴人亦迭稱渠擬處理同段151、及260地號時，始經鑑界發現上訴人有越界情事（見本院卷第131、156、213、278頁），可見吳陳珠理應亦不知悉，否則豈可能不告知兩造有關上訴人已越界建築之實情？上訴人辯稱：吳陳珠知悉渠越界建築云云，亦未舉證以實其說，不足採取為有利上訴人之認定。
至上訴人請求鑑定渠00號房屋整棟（含系爭地上物之未登記2樓增建部分）是否為興建房屋時一體成型之建物，已非有必要。
6.復按以所有之意思，20年間和平、公然、繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有人；
民法第769條雖定有明文。
惟查，被上訴人為147、262地號土地之共有人、260地號土地之所有權人乙節，為兩造所不爭，系爭土地既為已登記之不動產，依前揭說明，自不適用關於取得時效之規定，是上訴人此抗辯，亦於法無據。
7.又上訴人於本院聲請國測中心鑑定測量結果，除上訴人增建占用147地號土地如附圖一編號B所示之花台面積2.02平方公尺，應更正為如附圖二編號乙所示之1.9平方公尺；
占用147地號土地如附圖一編號D所示之花台面積1.22平方公尺，應更正為如附圖二編號丙所示之1.09平方公尺；
占用262地號土地如附圖一編號F所示之未登記建物（面積1.38平方公尺），應更正如附圖二編號丁2所示之面積1.35平方公尺外；
其餘占用部分經國測中心鑑定測量結果，面積或略大於附圖一所示（如附圖一編號A所示占用147地號土地之面積31.98平方公尺，經附圖二測量所示編號甲1之面積為32.30平方公尺；
附圖一編號A所示占用262地號土地之面積為1.88平方公尺，經附圖二測量所示編號甲2之面積為1.89平方公尺；
附圖一編號C所示占用262地號土地之面積為1.78平方公尺，經附圖二測量所示編號戊1之面積為1.79平方公尺；
如附圖一編號F所示占用147地號土地之面積3.85平方公尺，經附圖二測量所示編號丁1之面積為3.87平方公尺，詳如附圖二所示），因被上訴人並未上訴，該部分自仍以被上訴人於原審請求如附圖一所示之占用面積範圍為凖。
8.至於上訴人復抗辯：於81年間因大雨鄰地擋土牆倒塌，造成渠房屋損害，吳陳珠同意以鄰地5尺土地賠償等語，並以證人蔡艷星於原審到庭之證詞為據，惟為被上訴人所堅決否認，且查，證人蔡艷星雖於原審證稱：住臺南市○○區○○○路000巷00號房屋，自72年到現在，81年間我所有房屋附近土地是有土石流失之情形，造成房屋後方水溝斷掉、地基掏空，當時門牌00、00、00、00號房屋所有人有商量要如何處理，因為我要上班，所以就委由蔡吳貝協助處理，後來蔡吳貝告訴我協商結果是吳陳珠答應我們所有房屋後水溝後5尺給我們去填土，我不曉得是將所有權移轉還是單純讓我們使用，（原審提示複丈成果圖予證人辨識）就是在擋土牆後面等語（見原審卷二第13至16頁）；
惟上訴人所稱之土地複丈成果圖「藍色斜線標註」部分（見同上卷第20之1頁），雖據上訴人及證人稱為吳陳珠因81年間土石流失問題而交予上訴人與鄰居等使用，然此部分因與系爭地上物占用範圍不同，尚與本件無關；
況該證人未參與協商，實情如何並不知悉；
此外，復查無兩造間相關土地權利變動之書面為據，難認可採為有利上訴人之認定。
9.依上，上訴人未能舉證系爭地上物占用土地之權源證明，則被上訴人以渠為147、262地號土地共有人、260地號土地所有權人，請求上訴人將系爭地上物拆除，並將占用之土地返還被上訴人及其他共有人，於法洵屬有據。
六、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項前段、中段、第821條之規定，請求上訴人應將147地號土地上如附圖一編號Ａ所示之鐵皮雨遮（面積31.98平方公尺）、編號Ｂ所示之花台（面積應更正如附圖二編號乙所示之1.9平方公尺）、如附圖一編號Ｄ所示之花台（面積應更正如附圖二編號丙所示之1.09平方公尺）及如附圖一編號Ｆ所示之未登記建物（面積3.85平方公尺）拆除，並將上開土地返還被上訴人及其他共有人；
上訴人並應將262地號土地上如附圖一編號Ａ所示之鐵皮雨遮（面積1.88平方公尺）、編號Ｃ所示之鐵皮雨遮（面積1.78平方公尺）及編號Ｆ所示之未登記建物（面積應更正如附圖二編號丁2所示之1.35平方公尺）拆除，並將上開土地返還被上訴人及其他共有人、上訴人應將260地號土地上如附圖一編號Ｃ所示之鐵皮雨遮（面積2.83平方公尺）拆除，並將上開土地返還被上訴人，均屬正當，應予准許。
從而原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。
上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
七、本件事證已明，兩造其餘之攻擊或防禦方法及舉證，核與本判決之結果不生影響，爰毋庸逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 8 月 27 日
民事第三庭 審判長法 官 張世展
法 官 王浦傑
法 官 莊俊華
上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 109 年 8 月 27 日
書記官 林虹妤
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附表：
┌──┬─────┬─────┐
│編號│共有人姓名│應有部分 │
├──┼─────┼─────┤
│1 │被上訴人 │6 分之1 │
├──┼─────┼─────┤
│2 │吳榮木 │6 分之1 │
├──┼─────┼─────┤
│3 │吳金榮 │6 分之1 │
├──┼─────┼─────┤
│4 │吳喜久 │6 分之1 │
├──┼─────┼─────┤
│5 │吳美芝 │6 分之1 │
├──┼─────┼─────┤
│6 │中華民國 │30分之1 │
├──┼─────┼─────┤
│7 │臺南市 │30分之4 │
└──┴─────┴─────┘
還沒人留言.. 成為第一個留言者