臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,109,上,313,20210811,1

臺灣高等法院臺南分院民事判決
109年度上字第313號
上 訴 人 李文峰
訴訟代理人 楊漢東律師
被 上訴 人 許金山
許國朋
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國109年8月31日臺灣嘉義地方法院108年度訴字第499號第一審判決提起上訴，本院於110年7月28日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於被上訴人許國朋部分之訴，及該部分假執行之聲請，暨該訴訟費用負擔部分均廢棄。

被上訴人許國朋應給付上訴人新臺幣434萬元，及自民國108年8月20日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。

其餘上訴駁回。

第一、二審訴訟費用由被上訴人許國朋負擔。

本判決所命給付部分，於上訴人以新臺幣1,447,000元為被上訴人許國朋供擔保後得假執行。

但被上訴人許國朋如以新臺幣434萬元預供擔保，得免為假執行。

事實及理由

壹、程序方面：

一、按原告對於同一被告，合併提起數宗訴訟，乃所謂訴之客觀合併。

其目的在使相同當事人間就其間之私權紛爭，能以同一訴訟程序辯論、裁判，以節省當事人及法院勞費，並使相關連之訴訟事件，受同一裁判，避免發生矛盾，以達訴訟經濟及統一解決紛爭之目的。

如無害於公益，基於當事人訴訟上之處分權，應許當事人就其合併提起之數訴，依其意思請求法院為裁判；

尚不得因其提起訴訟之型態，不符合學說或實務上分類之模式，即認其起訴不合法。

而所謂訴之預備合併，通常固指原告預防其提起之訴訟為無理由，而同時提起不能並存之他訴為備位，以備先位之訴無理由時，可就備位之訴獲得有理由之判決之訴之合併而言；

惟原告提起非相排斥之數訴，而定其請求法院為裁判之順序，依上說明，應非法所不許（最高法院95年度臺抗字第184號裁定意旨參照）。

二、又按客觀的預備合併之訴，其先位聲明與備位聲明雖應為相互排斥而不能並存，但訴的客觀合併，其目的既在使相同當事人間就私權紛爭，利用同一訴訟程序辯論、裁判，以節省當事人及法院勞費，並使相關連之訴訟事件，受同一裁判，避免發生矛盾，而達訴訟經濟及統一解決紛爭之目的。

且關於客觀的訴之合併，民事訴訟法僅在第248條規定：「對於同一被告之數宗訴訟，除定有專屬管轄外，得向就其中一訴訟有管轄權之法院合併提起之。

但不得行同種訴訟程序者，不在此限」，並未限制其型態及種類，則基於民事訴訟採處分權主義之原則，自應尊重當事人有關行使程序處分權之意思，對其所提起的客觀合併之型態、方式及內容，儘量予以承認，以符合現行民事訴訟法賦予訴訟當事人適時審判請求權之精神（最高法院97年度臺上字第1458號判決意旨參照）。

三、經查：本件上訴人於原審起訴，其先位之訴，主張依民法第184條第1項前段、第185條之規定，求為命被上訴人應連帶給付上訴人新臺幣（下同）434萬元並加計法定遲延利息之判決；

備位之訴，主張依委任契約終止後返還請求權（許國朋部分）、民國108年1月25日成立之契約（許金山部分），請求被上訴人各應給付上訴人434萬元並加計法定遲延利息，但被上訴人其中一人清償完畢，則另一人清償責任消滅之判決。

原審以上訴人之先位聲明與備位聲明，僅係請求權基礎不同，並非不得併存，而上訴人先位聲明內容已包含備位聲明，因認其備位聲明為不合法。

惟查，衡諸上訴人於原審之先位聲明與備位聲明雖同為金錢給付之請求，其訴訟標的亦非相互排斥，固非一般所稱訴之客觀預備合併，惟依其所定請求法院為裁判之順序，應屬於學說上所稱之不真正預備合併。

揆諸訴訟三要素，包含當事人、訴訟標的及訴之聲明，依據前揭最高法院95年度臺抗字第184號裁定及97年度臺上字第1458號判決意旨，上訴人於原審提起先、備位之訴定其審判順序，請求法院為裁判，並非法所不許。

基於當事人程序主體地位及程序處分權之尊重，應允許上訴人以數項訴訟標的及先、備位聲明，定其審理順序而為審判，俾保障當事人之程序利益與實體利益。

又不真正預備合併之訴與預備合併之訴之審理順序相同，均應以當事人先位之訴有理由為備位之訴之解除條件；

先位之訴無理由，為備位之訴之停止條件，合先敘明。

貳、實體方面：

一、上訴人主張：上訴人於104年間因參加「唯心聖教太保忠心道場易經風水學初級班」，認識同班學員即被上訴人許金山。

許金山不斷向道友推介其子即被上訴人許國朋，對投資股票、期貨指數非常專精，嗣於107年1月5日下午，被上訴人2人前往上訴人住處，主動提出許國朋可以幫上訴人代為操作投資期貨指數及股票，並約定由上訴人出資500萬元，委託被上訴人許國朋代為操盤，上訴人因而陷於錯誤，遂於107年1月10日將500萬元匯至被上訴人許國朋之民雄郵局帳戶。

迄至108年1月11日，距上訴人匯款委託許國朋代為操作投資期貨指數及股票已逾1年餘，上訴人於108年1月21日向許國朋表示要終止委託代為操作投資之事，並請許國朋進行結算，許國朋表示經其結算後，共為上訴人淨賺263萬元，上訴人即請許國朋在該星期結束前將其佣金扣除後，其餘金額723萬元（淨利263萬元之15%佣金為394,500元，扣除後之淨利約為223萬元，加上500萬元投資本金，金額為723萬元）匯還給上訴人。

詎許國朋遲至108年1月24日仍未匯款，並改稱後來虧損312萬元，僅餘451萬元（計算式：500萬元＋263萬元－312萬元＝451萬元），經上訴人與被上訴人2人於翌日即108年1月25日協議應返還上訴人451萬元。

惟被上訴人2人嗣僅償還66萬元即未還款，且上訴人發現許國朋並無代為操作投資虧損之事實，始知受騙，而受有434萬元之損害等情。

爰先位依民法第184條第1項前段、第185條之規定，求為命被上訴人連帶給付上訴人434萬元及加計法定遲延利息之判決；

備位依委任契約終止後返還請求權（許國朋部分）、契約關係（許金山部分），求為命被上訴人各應給付上訴人434萬元及加計法定遲延利息，但被上訴人其中一人清償完畢，則另一人清償責任消滅之判決（原審為上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，上訴人就其敗訴部分即駁回其對被上訴人許國朋之先位之訴部分，及駁回其對被上訴人許金山之先、備位之訴部分聲明不服，提起上訴，其上訴效力應及於對被上訴人許國朋之備位之訴部分，即該備位之訴部分亦發生移審之效力）。

並上訴聲明：㈠先位聲明：⒈原判決不利於上訴人先位之訴部分廢棄。

⒉被上訴人應連帶給付上訴人434萬元，及自108年8月20日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。

⒊上訴人願供擔保，請准宣告假執行。

㈡備位聲明：⒈原判決不利於上訴人備位之訴部分廢棄。

⒉上開廢棄部分，被上訴人許金山應就原判決所命被上訴人許國朋給付434萬元，及自108年8月20日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息部分，負給付責任。

如被上訴人許金山或被上訴人許國朋其中任一人為給付時，另一人於其給付範圍內，免除給付責任。

⒊上訴人願供擔保，請准予宣告假執行。

二、被上訴人則以：被上訴人並無共同以虛偽不實之連環計詐欺上訴人，上訴人與被上訴人許國朋係經過充分討論後，上訴人方同意出資予許國朋共同投資期貨市場，許國朋亦已依約於107年2月開始代操投資買賣地下期貨。

本件投資虧損係因上訴人錯誤指示所致，被上訴人並無共同侵權行為。

又上訴人與許國朋約定之操作期間為1年（自107年2月至108年2月），然上訴人卻於108年1月21日期限尚未屆至前，要求許國朋將資金撤出，導致雙方受有7,810,240元之損失，而其中上訴人應負擔之損失為6,874,570元，經以上訴人之獲利2,644,343元及本金500萬元與應負擔之損失6,874,570元相抵後，僅餘769,773元。

許國朋嗣已返還66萬元予上訴人，故上訴人僅能再請求109,773元。

另被上訴人許金山並未向上訴人承諾無條件返還451萬元，上訴人對許金山之備位請求，亦無理由等語，資為抗辯。

並答辯聲明：㈠上訴駁回。

㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執事項：㈠上訴人經由被上訴人許金山而認識其子即被上訴人許國朋，而委託代為操作買賣期貨指數事宜，以1年為期。

㈡上訴人於107年1月10日匯款500萬元（下稱系爭投資款）予被上訴人許國朋。

㈢被上訴人許國朋多次傳送原審卷第101至182頁之投資資料，至上訴人、上訴人之女與被上訴人許國朋組成之LINE群組。

㈣上訴人與被上訴人2人於108年1月24日，曾為原審卷第27至35頁、第183至184頁、第185至186頁之談話內容，上訴人表示要進行結算。

㈤上訴人與被上訴人許國朋於108年1月25日，曾為原審卷第37至38頁之通話內容，被上訴人許國朋表示結算好了，總共才451萬元，會先匯51萬元予上訴人。

㈥上訴人、陳佩娟（上訴人之妻）與被上訴人2人於108年1月25日，曾為原審卷第39至43頁之談話內容。

四、本院之判斷： ㈠先位之訴部分：⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；

數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，民法第184條第1項前段及第185條第1項前段分別定有明文。

又所謂詐欺型態之不法侵權行為，係指行為人以詐術使人陷於錯誤，而交付財物或得財產上之不法利益之情形而言。

衡酌現今詐欺手法花樣百出，行為人如以具有民事契約客觀形式之手段，實施詐欺行為，因其主觀上之詐欺故意往往深藏於其內心之中，外觀上不易探知，難免使詐欺行為與民事債務不履行之界線模糊，行為人亦常藉此托詞卸責，而難以判斷。

惟考量此種詐欺手法，大致可區分為兩種型態：一為締約詐欺之型態，即行為人於訂約之際，施用詐騙手段，使相對人對締約之基礎事實發生錯誤之認知，而締結在客觀上對價顯失均衡之契約；

一為履約詐欺之型態，即行為人於訂立契約之際，欠缺對待給付之能力或資格，或自始即抱持無履約之真意，而意將相對人之給付據為己有。

由於詐欺行為與民事債務不履行之本質有所不同，應依一般社會通念加以研判，使隱藏於民事債務不履行背後之詐欺行為無所遁形。

⒉上訴人主張被上訴人許金山不斷向道友推介其子即被上訴人許國朋，對投資股票、期貨指數之能力非常專精，嗣於107年1月5日，被上訴人2人謊稱許國朋可以幫上訴人代為操作投資指數期貨及股票，致上訴人陷於錯誤，同意委託許國朋代為操盤，並於107年1月10日將系爭投資款匯至許國朋郵局帳戶。

迄至108年1月21日，上訴人向許國朋表示終止契約，請許國朋進行結算，許國朋佯稱結算後為上訴人淨賺263萬元，上訴人即請許國朋將其佣金扣除後，將其餘本利金額723萬元匯給上訴人。

詎許國朋遲至108年1月24日仍未匯款，並改稱虧損312萬元，僅餘451萬元，但其後來仍未依約還款，嗣經上訴人發現許國朋實無代為操作投資，始知受騙。

其後，許國朋僅返還66萬元，上訴人仍受有434萬元之損害等情；

為被上訴人所否認，並抗辯：被上訴人許國朋確有依約為上訴人操作地下期貨買賣，本件投資虧損，係因上訴人終止契約，許國朋不得不砍單所致。

另被上訴人許金山與本件投資契約無涉，亦無共同侵權行為云云。

經查：⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。

準此，上訴人應就其前開主張之事實，負舉證之責任，若其已盡證明之責，被上訴人對其主張，如抗辯不實並提出反對之主張者，被上訴人對其反對之主張，亦應負反證之證明之責，此為舉證責任分擔之原則。

⑵根據被上訴人許國朋提出其以LINE通訊軟體所傳送之訊息，可知許國朋係以專業姿態分析期貨買賣之操盤方法，藉以顯現其預測臺灣指數期貨漲跌及期貨買進賣出時點之專業判斷能力（見原審卷第101至182頁），據此可見上訴人主張被上訴人許國朋向其表示伊有操盤期貨、股票投資之專業能力，因而同意委託許國朋代為操作，並將系爭投資款匯給許國朋乙情，應可採信。

⑶次依被上訴人許國朋於原審以當事人訊問程序訊問時陳述：「我是大學資訊工程畢業，沒有投資理財相關專業。

我是用自己的名字去地下期貨公司操作地下期貨，不管買賣那一種期貨，都是要保證金。

我收到上訴人500萬元後，把400萬元存入我媽媽的金融交易帳戶（康和期貨股份有限公司〔下稱康和期貨公司〕期貨帳戶）當作保證金，拍照當作類似財力證明，給地下期貨公司看，就是有這筆錢然後就可以交易，其餘100萬元放在我郵局帳戶裏，實際上這500萬元沒有完全進到我的地下期貨公司帳戶。

地下期貨下單虧損是由我地下期貨帳戶（非金融帳戶）扣錢，上訴人委託我後，上訴人的口數完全沒有動，一進去就沒有動了。」

等語（見原審卷第222、225至227頁）。

稽之被上訴人許國朋與其母親吳靜樺為法律上完全不同之人格，其母親期貨帳戶之資金為其母親之財產，如何視為被上訴人許國朋之財力證明？且其亦自承地下期貨公司無法自其母親期貨帳戶扣款（見本院卷第220頁），足見其前揭所述以其母親期貨帳戶資金，作為其從事地下期貨投資之財力證明云云，顯與事理常情相悖，不足採信。

⑷被上訴人許國朋嗣於本院審理時雖又改稱：「地下期貨是用我母親的名字去做的，因為她當時已經有辦，我就取一個方便。

我從我母親康和公司的帳戶領出現金，再把現金投入地下期貨公司。

107年4月16日自我母親帳戶出金的70萬元，確實是拿來買車的錢（車號000-0000號汽車，登記在許國樑〔許金山之子、許國朋之弟〕名下），但我有將錢回補到我要投資的帳戶。」

等語（見本院卷第220至221、251、255頁）。

惟其前揭所述經與原審之陳述互核，顯見其對於究以何人名義操作地下期貨買賣、系爭投資款如何使用之敘述，前後不一，互有齟齬，其真實性非無疑問。

⑸再者，被上訴人許國朋於本院審理時雖又陳述：「（你怎麼與地下期貨公司交易？大致流程為何？）有財力證明之後，用電腦跟地下期貨公司聯絡，他會發給你一部電腦，是P對P（點對點），在網站裡面直接做交易。

（網站呢？）地下期貨公司的網站與正常期貨公司用同一套軟體，但名稱我忘了，太久了。

而且當初最後一筆錢結算時，因為後面有虧，我拿200多萬補時，我跟它說我要結清，我不玩了，所以我把電腦一起還回去，裡面東西扣一扣，我們就沒有關係了。

（現在有辦法提出直接與地下期貨公司交易的資料？）有辦法證明的之前都提出了。

現在沒辦法再提出了。

（你提供的資料是你自己製作的資料？）裡面有很多圖片是從裡面時截圖出來的，而且有交易時間，跟我前面講的對話都是一條對一條的。

（你說是透過電腦網站與地下期貨公司聯絡，跟它取得地下期貨買賣的電腦，之後透過電腦去做交易，因為結清了，再把電腦返還，是這樣的過程？）對。

（地下期貨公司是如何把電腦交給你？你們如何聯絡？）當初我們約在中華路的85度C。

第一次接觸是在那邊。

（有無給你任何名片？）當時有。

但我沒有留了。

因為他跟我聯絡是問說我在某個講座有留資料，反正他不知道怎麼取得的，他過來介紹說他們一樣是經營期貨選擇權的業務，跟大盤資料都是一樣的，但他們那邊的槓桿比較小。

（如何約定歸還電腦？）電腦軟體有一個點下去可以聯絡專人的，他就會打電話跟我約時間、金額多少。

這我在剛開始教他們的時候，我就已經有講了。

為什麼我要去教投資？因為上訴人請我去教他們，我教了一個多月，上訴人跟我說不然好像可以投資我，那時候我們才有後續的東西，但當下我怎麼做，前面怎麼樣，我其實都交代的很清楚了。

（你的財力證明的資金來源？）我最開始是跟我爸爸借的，我大一、大二的時候。

（你的現金存在哪裡？）通常在帳戶內，因為我當時在台南，公司也在台南，所以我提款很方便、容易。

我大學也在台南。

（現金存在哪個帳戶？）地下期貨帳戶。

（現金怎麼存到地下期貨帳戶？）直接現金交存給地下期貨的專人，一樣點通知專人就會過來收款，領款的方式也相同。

或是用歐付寶，歐付寶我只用過一次存5萬元。

（有無相關領據、存款證明？）我從最開始只有3、4萬元在操作，所以我較不會擔心，可是我們已經合作了5、6年，一直做到我現金200多萬，我的提款、信用都是完全沒有問題的。

（現金200多萬如果地下期貨公司不認帳怎麼辦？）當時我沒有想那麼多，我只覺得我操作可以賺到錢，我也可以領得到錢，這樣有什麼問題，我沒有想過。

（所以你是現金直接交給他，沒有取得任何證明？）我剛開始跟爸爸借26萬是已經操作一年了，我就直接給他，那時候我從裡面一直做，做到1、200多萬，之後開銷都是從我自己賺的自己花。

一直到最後我和上訴人開始合作，我和上訴人投資500萬這個，為什麼我不敢一次把400萬存進去，因為我自己也沒有那麼大膽，所以我問上訴人有沒有其他可以證明財力的方式，不要一次把錢都匯進去，因為我怕他會跑掉，我裡面全部的錢提出來也不夠還他。

我原本只有150幾，加上我手中現金，因為我們會自己存錢，我就算加上手中現金4、50萬、5、60萬，可是我那時也沒有那麼多金額去補那些。

所以那時候我也不敢在裡面留這麼多錢，所以我才問上訴人有沒有其他財力證明，所以才會先匯400萬進去，不然如果我要騙他的錢，400萬直接轉走就好了，我幹嘛匯進去期貨帳戶裡面。」

等語（見本院卷第223至226頁）。

然觀諸其對於投資地下期貨各節，完全無法提供地下期貨公司之資料以供查證，且其將投資現金交付地下期貨公司之人，竟完全未取得任何憑證，則其如何維護交易安全及確保獲利之取得，實啟人疑竇，有違常情，且亦無相關客觀證據足以佐證，自難採信。

⑹其次，依被上訴人許國朋之母親吳靜樺於康和期貨公司期貨帳戶之資金出入情形：於107年1月初帳戶餘額為644元，嗣於107年1月29日入金400萬元，帳戶餘額為4,000,644元；

107年2月份帳戶餘額仍為4,000,644元，嗣於107年3月21日買賣大台指兩口（買入金額11,064元×2口、賣出11,037元×2口），該日國內期貨沖銷損益「負10,800元」，支出手續費320元、期交稅176元，107年3月份帳戶餘額為3,989,348元；

107年4月16日網路出金提款70萬元（許國朋以之購買車號000－0000號汽車〔見本院卷第226頁〕）；

107年6月4日、21日、22日網路出金提款合計79,000元；

107年7月2日、12日、17日、27日網路出金提款合計160,000元；

107年8月7日、22日網路出金提款合計100,000元；

107年9月3日網路出金提款50,000元；

107年10月5日、11日網路出金提款合計100,000元；

107年11月1日網路出金提款100,000元；

107年12月5日網路出金提款50,000元，107年12月份帳戶餘額為2,650,348元；

嗣於108年1月2日、3日、22日網路出金提款合計265萬元，108年1月帳戶餘額為348元（見本院卷第95至209頁康和期貨公司109年12月23日109康期管字第329號函送客戶吳靜樺開立之期貨帳戶期貨月對帳單資料）；

比對吳靜樺民雄郵局帳戶之存提款交易紀錄（見本院卷第289至299頁），可知自吳靜樺期貨帳戶網路出金提款之流向，均係轉匯存入至吳靜樺之民雄郵局帳戶內。

是以，被上訴人許國朋於本院所稱其自其母親期貨帳戶領出現金，再把現金投入地下期貨公司云云，難謂實情。

⑺又觀諸被上訴人許國朋所述其為上訴人投資買賣地下期貨之交易時間：自107年1月9日至107年6月25日、108年1月2日、108年1月8日、108年1月21日（見原審卷第203至209頁），係其整理其單方面傳送LINE訊息而為之說明（見原審卷第101至182、292至302、346至354頁）。

審究上開LINE訊息內容，係其個人傳送臺灣指數期貨漲跌走勢圖表及期貨買賣截圖之訊息，而其就有買賣地下期貨之事實，並未舉證以實其說，且其以網路傳送期貨買賣截圖之出處不明，自難以其片面傳送來源不明之期貨買賣截圖，而採信其確有為上訴人操作期貨買賣交易之事實。

再者，依其自述為上訴人投資買賣地下期貨之交易時間，可知其於107年6月26日至108年1月1日並無買賣交易情形。

然根據前揭自吳靜樺期貨帳戶資金轉匯存入其民雄郵局帳戶之交易紀錄顯示，吳靜樺民雄郵局帳戶於107年6月26日至108年1月1日，每個月均有多筆卡片提款之交易紀錄。

是以被上訴人許國朋所稱其買賣地下期貨之交易時間，與吳靜樺上開帳戶資金出入情形相互勾稽比對，並不相合，則被上訴人許國朋辯稱其有將系爭投資款用於地下期貨之投資云云，實難憑信。

⑻另外，衡酌上訴人於108年1月21日向被上訴人許國朋表示要終止契約為結算，許國朋當時稱其於操盤期間已為上訴人淨賺263萬元，惟於數日後之108年1月24日、25日，又改稱其因為砍單虧損300餘萬元，結算後虧損49萬元，故僅能返還上訴人451萬元本金等情（見兩造不爭執事項㈣至㈥、本院卷第354至355頁），對照被上訴人許國朋始終無法提出其於收取系爭投資款後，有為上訴人操盤地下期貨買賣淨賺263萬元，又因砍單虧損300餘萬元之任何證據資料，足見其徒託空言抗辯，已難採信。

又參以被上訴人許國朋抗辯其於108年1月2日、108年1月8日各下單50口，因上訴人於108年1月21日終止契約，造成砍單虧損7,810,240元，上訴人應負擔其中之6,008,900元損失云云（見原審卷第209頁）；

倘若其所述為真，上開砍單之損失，於108年1月24日、25日進行結算時已經實現，豈會於當時完全未提及此事，而僅稱淨賺263萬元，經扣抵虧損300餘萬元後，應返還上訴人本金451萬元之情？又被上訴人許國朋對此雖再辯稱當時係因上訴人不承認108年1月8日下單50口之損失，方未將此部分損失列入計算云云；

惟查，被上訴人許國朋除未舉證有於108年1月2日、108年1月8日各下單50口之事實外，亦未舉證證明其所辯上訴人不承認108年1月8日下單50口損失之事實，則其抗辯因上訴人終止契約，致本件投資有7,810,240元之鉅額虧損云云，實乏憑據。

況且，上訴人既已請求結算，被上訴人許國朋如有因上訴人要求終止契約結算而砍單之事實，應可認其於108年1月底仍持有地下期貨公司交付之電腦至明，衡情其於兩造已發生本件投資糾紛之際，豈可能未先下載相關下單、砍單資料，還恣意將電腦交還地下期貨公司，致無保留利己事證之理？甚且，觀諸上訴人於108年1月21日請被上訴人許國朋結算投資盈虧後，許國朋隨即於翌日將其母親吳靜樺期貨帳戶內之260萬元匯入吳靜樺民雄郵局帳戶內，並於同日立即提領現金200萬元，致資金流向不明（見本院卷第299、354頁），益可見被上訴人許國朋自始至終並無履約之真意，卻以其有專業能力之假象，誘使上訴人陷於錯誤，交付系爭投資款委託其操盤期貨、股票之買賣，而其所稱有為上訴人操盤投資地下期貨云云，僅係臨訟卸責之詞而已。

⑼是故，綜合上開調查證據之結果，被上訴人許國朋自始即無履約之真意，其所稱之投資，僅係為詐取上訴人交付系爭投資款而誆稱之話術，事實上並未將上訴人交付之系爭投資款，用以投資地下期貨，核其所為應屬履約詐欺之情形。

從而，上訴人主張被上訴人許國朋佯稱其有投資股票、期貨之專業能力，致上訴人陷於錯誤，誤信許國朋專精投資，而於107年1月10日交付系爭投資款委託其操盤投資買賣期貨、股票。

嗣於108年1月21日終止契約請求結算後，因許國朋均未依約還款，始知受騙等情，堪予採信。

被上訴人許國朋空言否認，為不足採。

⑽上訴人又主張被上訴人許金山明知許國朋取得上訴人之資金，並沒有使用在代為操作投資之用途，但於引介許國朋之過程，虛構許國朋有操作投資期貨專業之假象，又共同以上訴人交付之部分資金購買新車使用，事後於上訴人要求結算還款時，又與許國朋共同虛構投資虧損之事實，應有共同侵權行為云云；

然查：①依兩造於108年1月24日、108年1月25日之談話內容（見兩造不爭執事項㈣、㈥），可知本件投資應係發生於上訴人與被上訴人許國朋間之糾葛，尚與被上訴人許金山無涉。

又依被上訴人提出之錄音譯文內容，被上訴人許金山雖曾表示：「文峰兄，那個時候有跟你說，要抽退要一個月的時間，讓他（許國朋）好打算，趴一下連我兒子的蛋糕店都烏有了」、「當初要是不用要那個一個禮拜，如果用一個月，你知道我兒子不用砍那些，他的資金運用全部都會過」（見原審卷第183至186頁），惟此僅能證明上訴人終止契約後，要求被上訴人許國朋還款時，被上訴人許金山曾為其子居中協調還款事宜。

縱認許國朋根本沒有投資烘焙蛋糕店（見原審卷第45至46頁），亦無提早一個月前砍單抽退造成鉅額虧損之事實，然觀諸被上訴人許金山與許國朋為父子關係，許金山為上開陳述之原因不一，或係出於許國朋告知之不實資訊，或係藉詞為許國朋磋商推託還款時間及金額，或係其他情形，尚難依此遽認上訴人主張被上訴人許金山明知許國朋取得上訴人之資金並沒有使用在代為操作投資之用途，但於引介許國朋之過程，虛構許國朋有操作投資期貨專業之假象，事後於上訴人要求結算還款時，又與許國朋共同虛構投資虧損之事實為真實。

②其次，被上訴人許金山雖自承其知悉許國朋之購車資金70萬元來源，係來自於上訴人所交付之投資資金（見本院卷第230頁）。

然衡諸上訴人係因誤信許國朋專精投資，於107年1月10日將系爭投資款交付許國朋為其操盤，許國朋自始即無履約之真意，固應構成詐欺行為。

但關於被上訴人許金山部分，依上訴人所舉兩造間之談話錄音譯文等證據，係其與許國朋發生投資糾紛之際，許金山居中為其子與上訴人協商之談話，且細究其談話內容，亦不足以證明被上訴人許金山自始就許國朋之履約詐欺行為，有意思聯絡或行為分擔之共同侵權行為。

再者，許國朋為成年人，其宣稱擅長投資或曾為何種投資之真實性如何，未必為其父許金山所知悉。

又許國朋於107年4月16日，擅自將吳靜樺期貨帳戶出金匯入吳靜樺民雄郵局帳戶之70萬元（見本院卷第291頁），作為購車之資金來源，應屬其個人之不法行為，縱許金山知悉該購車資金來源為上訴人交付之系爭投資款，惟因上訴人將系爭投資款交付許國朋從事投資股票期貨操盤之用，自其投資契約形式觀之，該金錢所有權已為許國朋所取得，許國朋尚非無處分權限之人。

上訴人並未舉證證明許金山明知許國朋有擅自挪用70萬元之不法行為，而與許國朋有意思聯絡或行為分擔之共同侵權行為，自難僅因許金山知悉許國朋之購車資金來源或使用該車，而遽認其亦為詐騙上訴人系爭投資款之共同侵權行為人。

是故，上訴人所舉證據，尚不足以證明被上訴人許金山為共同侵權行為人之事實為真實，則其依此主張被上訴人許金山應連帶負侵權行為損害賠償責任云云，難謂可採。

⒊綜上所述，上訴人主張被上訴人許國朋佯稱其對投資股票、期貨指數之能力非常專精，可幫上訴人代為操作投資指數期貨及股票，致上訴人陷於錯誤，同意委託許國朋代為操盤，並於107年1月10日將系爭投資款匯至許國朋之郵局帳戶。

詎於108年1月21日向許國朋表示要終止契約，請許國朋進行結算，嗣因許國朋未能依約返還投資款，且始終未能提出其有從事期貨買賣之事證，始知受騙等情，堪予採信。

至於其主張被上訴人許金山為共同侵權行為人乙節，尚難遽信。

又上訴人自承被上訴人許國朋事後已返還66萬元，則其依侵權行為之規定，請求被上訴人許國朋賠償434萬元，要屬有據。

從而，上訴人先位之訴，依民法第184條第1項前段之規定，請求被上訴人許國朋給付上訴人434萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即108年8月20日（見原審卷第72-1頁送達證書）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許；

逾此部分之請求（被上訴人許金山部分），為無理由，應予駁回。

㈡備位之訴部分：⒈按預備訴之合併，係以當事人先位之訴有理由為備位之訴之解除條件；

先位之訴無理由，為備位之訴之停止條件。

而不真正預備訴之合併，亦同。

準此，上訴人先位之訴，請求被上訴人許國朋負侵權行為損害賠償部分，已獲准許，則其備位之訴，依委任契約終止後返還請求權，請求被上訴人許國朋給付434萬元本息部分，其解除條件已成就，自毋庸予以論斷。

又其先位之訴，請求被上訴人許金山負侵權行為損害賠償部分，既未獲准許，則本院自當續予審究其備位之訴，依108年1月25日口頭約定之債務承擔契約法律關係（下稱系爭契約），請求被上訴人許金山給付434萬元本息，有無理由，先予敘明。

⒉上訴人主張被上訴人許金山於108年1月25日協調時，其當場表示「憑一個信用，我有去跟人調錢」、「你會信用我一個禮拜嗎？」、「我就一個禮拜跟你算，你也不用緊張」、「一個信任度啦」、「我過年前會跟你處理」，已承諾承擔許國朋之債務，自應依約返還上訴人434萬元乙節，為被上訴人許金山所否認，並抗辯：其係表示如有調到錢就處理，並非答應上訴人一個禮拜就會給付451萬元等語。

經查：⑴參酌上訴人提出108年1月25日之錄音譯文內容：「上訴人：因為我們之前大家太過隨便造成大家現在的誤解，今天早上阿朋有精算了，他就是要451萬給我，有匯51萬給我了，現在是說四百萬讓他開本票。

被上訴人許金山：不用啦，文峰兄，我跟你說一句話參考啦，憑一個信用，『我有去跟人調錢，如果調有下禮拜就和你全部算清了』，本票不用開了。

上訴人：為什麼不用開本票？被上訴人許金山：你會信用我一個禮拜嗎？上訴人：不是啦本票開了，到現在作個截止，…。

被上訴人許金山：恩？上訴人：因為開本票和你錢給我一樣意思阿，一個截止，既然451萬確定，400萬看你要開幾張隨便你開，好不好。

被上訴人許國朋：阿伯我們真的有向人調錢，說不定今天就有消息了。

被上訴人許金山：我在等候晚上的消息，什麼時候要匯過來而已。

…被上訴人許金山：我就是跟我兒子說一句話，堅持不可以開，我就一個禮拜跟你算，你也不用緊張。

…被上訴人許國朋：我們這兩個人合作的事件就到四百萬匯給阿伯之後結束，這樣對不對？…上訴人：不追究，就這樣，但是有一點如果發現有欺騙行為…被上訴人許金山：恩，對阿，一個信任度啦。

上訴人：這樣OK？就是說你答應這樣一個禮拜過年前，1月31號，應該一個禮拜。

被上訴人許金山：我過年前會和你處理。

上訴人：這樣OK？被上訴人許金山：OK啦。」

（見原審卷第39至43頁）。

可知當日被上訴人許國朋表示其結算後，其尚須給付上訴人451萬元，經上訴人當場要求許國朋簽立本票，但為被上訴人許金山所拒，並承諾如有調到錢，過年前就會和上訴人處理清楚。

⑵是以，綜觀兩造當日之協商過程，被上訴人許金山所承諾之內容，係以其有調到錢為前提，尚非直接承諾無條件給付上訴人451萬元。

又其後續對話內容，係以一個禮拜後再與上訴人清算處理，亦非答應上訴人過年前就會給付451萬元。

據此可認，被上訴人許金山所為之承諾係附有停止條件，亦即以其有調到錢作為承諾發生效力之停止條件，俟該停止條件成就時而成立系爭契約。

惟上訴人並未舉證證明上開停止條件已成就，則其依系爭契約，請求被上訴人許金山給付434萬元，即非有據。

⒊從而，上訴人備位之訴，主張依系爭契約法律關係，請求被上訴人許金山給付434萬元，及自108年8月20日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為無理由，不應准許。

五、綜上所述，上訴人先位之訴，依民法第184條第1項前段之規定，請求被上訴人許國朋應給付434萬元，及自108年8月20日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許；

逾此部分之請求（即依共同侵權行為法則，請求被上訴人許金山連帶給付部分），為無理由，不應准許。

又上訴人備位之訴，依系爭契約法律關係，請求被上訴人許金山應給付434萬元，及自108年8月20日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。

原審對於上訴人請求被上訴人連帶負侵權行為損害賠償之請求部分（即上訴人先位之訴部分），認定此部分之請求均無理由；

又就上訴人依契約關係請求被上訴人負不真正連帶債務給付之請求部分（即上訴人備位之訴部分），認定其對被上訴人許國朋之請求為有理由，惟對被上訴人許金山之請求為無理由，而為上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決。

上訴人對其不利部分聲明不服，提起第二審上訴，其效力應及於備位之訴，即備位之訴亦生移審之效力。

本院認上訴人對於被上訴人許國朋之先位之訴為有理由，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰將原判決關於被上訴人許國朋部分（包括備位之訴）廢棄，依上訴人先位之訴聲明，改判如主文第2項所示，又該備位之訴部分之解除條件已成就，自無庸裁判。

另上訴人之請求不應准許部分（即被上訴人許金山部分），原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。

又上訴人勝訴部分，上訴人與被上訴人許國朋均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、第79條、第85條第1項但書、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 8 月 11 日
民事第六庭 審判長法 官 吳上康

法 官 莊俊華

法 官 張季芬
上為正本係照原本作成。
上訴人、被上訴人許國朋如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人許金山不得上訴。
中 華 民 國 110 年 8 月 11 日

書記官 郭馥萱
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。