臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,109,上,368,20210811,1

臺灣高等法院臺南分院民事判決
109年度上字第368號
上 訴 人 胡忠信
訴訟代理人 林宏鈞律師
複代理 人 黃翎芳律師
被上訴 人 楊咏
訴訟代理人 張秋蘭
廖英智
上列當事人間因請求返還借款事件，上訴人對於中華民國（下同）109年10月22日臺灣雲林地方法院（下稱雲林地院）109年度訴字第533號第一審判決提起上訴，本院於110年7月21日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於命上訴人給付被上訴人超過新臺幣（下同）66萬元本息部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。

上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。

其餘上訴駁回。

第一、二審訴訟費用由上訴人負擔22%，餘由被上訴人負擔。

事實及理由

一、被上訴人主張：上訴人於102年5月29日向伊借款300萬元，約定清償期為103年5月29日，逾期未清償應以每百元每日1角計算違約金(下稱系爭借貸契約)，上訴人並提供坐落雲林縣○○鎮○○段00000地號土地及同段000建號，門牌號碼雲林縣○○鎮○○○路00巷00號建物（上開土地及建物以下合稱系爭房地）為擔保，設定擔保債權總金額300萬元之普通抵押權（下稱系爭抵押權），於同月30日登記完畢，伊並交付現金300萬元予上訴人，上訴人親自收訖詳細審閱載有金額300萬元整之借據（下稱系爭借據）確認後，在系爭借據上簽名蓋章，詎上訴人屆期不為清償，經伊多年催討，上訴人全無償還意願；

上訴人曾於105年間，起訴請求塗銷系爭抵押權設定登記，經雲林地院105年度訴字第52號判決駁回上訴人之訴確定（下稱系爭塗銷抵押權登記訴訟，該判決下稱系爭塗銷抵押權登記判決），爰依消費借貸之法律關係，請求上訴人返還借款300萬元及其法定遲延利息，原審為其勝訴之判決，尚無不當等語。

並聲明：上訴駁回。

二、上訴人辯以：系爭借據及系爭抵押權設定契約書上「胡忠信」之簽名係上訴人親自所簽，惟系爭抵押權設定契約書為物權契约，非債權契約，無法證明兩造有借貸關係存在；

系爭借貸契約是其母黃麗英與張秋蘭所接洽，其未曾見過被上訴人，張秋蘭、黃麗英與魏瑞億於102年5月28日晚間一同至其位於新竹縣竹東鎮住處，張秋蘭拿出一本很厚資料，說要交給地政機關，要求其簽名，其依被上訴人指示在文件上簽名，惟該資料中之借據內容並無「参佰萬元」之「参」，該字是張秋蘭事後所寫，且借據上未載明債權人為何人，翌日張秋蘭到黃麗英住家，要求黃麗英以其之名義開立200萬元本票1紙，稱要設定系爭抵押權，系爭抵押權設定完畢後，張秋蘭交付發票日期102年6月5日、票面金額36萬元之支票（下稱系爭支票）予黃麗英，嗣張秋蘭於102年5月30日打電話予黃麗英告知已匯款30萬元至上訴人開設之郵局帳戶，張秋蘭僅交付36萬元票款及匯款30萬元；

系爭借據雖記載借款300萬元以現金全數交上訴人收訖無誤，然其簽立系爭借據時並未收受現金300萬元；

被上訴人主張現金300萬元係張秋蘭欲購買西螺鎮市場店面之款項，因賣方後悔才在家中備有此款項隨時準備交付，惟一般民眾不會於家中存放如此高額現金，且購屋會約定給付價金之期限並多以匯款或支票方式支付以留憑據，縱以現金交付，亦應待給付期限屆至始會提領交付，被上訴人主張於家中存放如此高額現金係為購買店面使用，顯不合常理；

原審為其敗訴之判決，尚有未洽，為此提起上訴等語。

並聲明：㈠原判決廢棄；

㈡上開廢棄部分，被上訴人在原審之訴駁回。

三、不爭執事實：㈠被上訴人於109年8月3日向雲林地院聲請支付命令時，提出系爭借據，內容如下：⒈甲方借給乙方「参佰萬」元整，當場以現金全數交乙方親自收訖無誤。

⒉乙方提供所有不動產向主管地政機關辦理設定抵押擔保。

⒊借款期限：自102年5月29日起至103年5月29日止，期限屆滿之日，應全數清償，債權人出示塗銷資料為據。

⒋本合約期限屆滿，乙方不為清償時，本擔保之不動產願逕受法院強制執行。

至於甲方行使拍賣抵押物所需之費用及損失如：利息、遲延利息、實行抵押權費用（包括債權人聘請之律師費、訴訟費、規費）及違約金以及因債務不履行而發生之全部損害賠償，全歸由債務人負全責，絕無異議。

⒌本契約與抵押權設定契約書具同等效力。

⒍恐說無憑，特立借據。

㈡兩造於102年5月29日就系爭房地設定系爭抵押權並簽立系爭抵押權設定契約書，系爭抵押權內容如下列，並於同年月30日登記完畢： ⒈權利人兼債權人：被上訴人。

⒉義務人兼債務人：上訴人。

⒊抵押權順序：第2順位。

⒋債權額比例：一分之一。

⒌擔保債權總金額：300萬。

⒍擔保債權種類及範圍：102年5月29日之金錢消費借貸。

⒎清償日期：103年5月29日。

⒏遲延利息：每百元日息1角。

⒐其他擔保範圍之約定：取得執行名義之費用、保全抵押權之費用、本抵押權包含地上未保存登記建物。

㈢系爭借據、系爭抵押權設定契約書上之簽名為上訴人所簽，印文為上訴人之印鑑章。

㈣上訴人前曾具狀提起系爭塗銷抵押權登記訴訟，雲林地院以上訴人未能舉證系爭借據上「甲方借給乙方300萬元整，當場以現金全數交乙方親自收訖無誤」之記載不實在，於105年7月19日以系爭塗銷抵押權登記判決駁回上訴人之訴，上訴人提起上訴，因逾期未繳納第二審上訴之裁判費，雲林地院於105年9月30日以105年度訴字第52號裁定駁回上訴確定。

㈤上訴人開設之西門郵局帳戶，於102年5月29日以現金存入30萬元、102年6月5日以代收票據存入36萬元。

四、爭執之事項：被上訴人請求上訴人返還借款300萬元及利息，有無理由？

五、得心證之理由：㈠被上訴人主張上訴人於102年5月29日向伊借款300萬元，約定清償期限為103年5月29日，逾期未清償以每百元每日1角計算違約金，上訴人並提供系爭房地為擔保設定系爭抵押權，於103年5月30日登記完畢，伊交付現金300萬元予上訴人，經上訴人親自收訖，並於系爭借據上簽名蓋章等事實，此據被上訴人提出系爭借據、他項權利證明書、貸款餘額證明書為憑(司促卷第2-3頁、第139-141頁)，並有雲林縣西螺地政事務所109年9月24日雲西地一字第1090005077號函檢附系爭抵押權設定契約書、土地登記第一類謄本、建物登記第一類謄本函覆原審卷可參(訴字卷第55-61頁、第69-75頁)，而上訴人就其於系爭借據、系爭抵押權設定契約書上簽名並提供系爭房地設定系爭抵押權等事實並不爭執(不爭執事實㈡、㈢)，惟抗辯系爭借貸契約係其母黃麗英向張秋蘭所借，且張秋蘭只交付66萬元，並未交付300萬元等語，故本件應審究者為系爭借貸契約成立於何人間，及被上訴人是否交付借款300萬元予上訴人。

㈡關於兩造是否為系爭借貸契約當事人部分：上訴人主張其非系爭借貸契約當事人，惟上訴人前曾提起系爭塗銷抵押權登記訴訟，經雲林地院105年度訴字第52號受理(不爭執事實㈣)，依上訴人於該訴訟主張：本件原告（即上訴人，下同）係向張秋蘭借款，非向被告（即被上訴人，下同）借款，借貸關係存在於原告與張秋蘭之間等語，有本院調取系爭塗銷抵押權登記訴訟卷宗供參(系爭塗銷抵押權登記訴訟卷第141頁)，足見上訴人於該訴訟已坦承為系爭借貸契約之借用人；

且上訴人自承於系爭借據上簽名，而系爭借據所載借款人為上訴人，有系爭借據供參(司促卷第2頁)，又系爭抵押權約定權利人為被上訴人，義務人為上訴人(不爭執事實㈡)，均可見上訴人就其為系爭借貸契約之借款人一情，業已知悉，故上訴人辯稱其非系爭借貸契約借用人，尚不可採；

又上訴人辯稱被上訴人非債權人等語，據被上訴人於本院審理時固稱：實際上是黃麗英跟張秋蘭借錢等語（本院卷第85頁），惟一般民間借貸之當事人，基於個人因素考量，將借貸契約當事人與實際接洽人區分之情形屢見不鮮，此由本件上訴人雖辯稱系爭借貸係由其母黃麗英與張秋蘭接洽(訴字卷第79頁)，嗣則坦承系爭借款係上訴人向張秋蘭所借(本院卷第101頁)，足認實際接洽者與契約當事人非必同一人，復參系爭抵押權設定契約書由上訴人所簽立，而系爭抵押權約定以上訴人為義務人兼債務人，以被上訴人為權利人兼債權人，則系爭借貸契約雖由張秋蘭出面接洽，然張秋蘭係代被上訴人訂立系爭借貸契約一情，應可認定，上訴人辯稱被上訴人非系爭借貸契約之債權人，尚不可信。

㈢關於被上訴人是否交付借款300萬元予上訴人部分：⒈按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。

故消費借貸契約屬要物契約，消費借貸，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之(最高法院108年度台上字第2668號判決意旨參照)；

次按負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明責任。

倘不負舉證責任之他造當事人，就同一待證事實已證明間接事實，而該間接事實依經驗法則為判斷，與待證事實之不存在可認有因果關係，足以動搖法院原已形成之心證者，將因該他造當事人所提出之反證，使待證事實回復至真偽不明之狀態。

此際，自仍應由主張該事實存在之一造當事人舉證證明之，始得謂已盡其證明責任，否則即應就該事實真偽不明之狀態承擔此一不利益(最高法院99年度台上字第1582號判決意旨參照)。

⒉又按確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷之事項為限，判決理由並無既判力。

但法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，其對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就該重要爭點所提起之訴訟中，法院及當事人就該已經法院判斷之重要爭點法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，始符民事訴訟上之誠信原則，此即學理上所謂爭點效、禁反言（最高法院99年度台聲字第151號、102年度台上字第1457號裁判意旨參照）。

是爭點效之適用，必須前後兩訴訟當事人同一，且前案就重要爭點之判斷非顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷等情形始足當之（最高法院99年度台上字第1717號判決、99年度台上字第781號裁定意旨參照）。

⒊上訴人前曾對被上訴人提起系爭塗銷抵押權登記訴訟，經雲林地院以上訴人未能舉證系爭借據上關於「甲方借給乙方新臺幣300萬元整，當場以現金全數交乙方親自收訖無誤」之記載不實在，於105年7月19日以系爭塗銷抵押權登記判決駁回訴訟，後上訴人提起上訴，因逾期未繳納上訴裁判費，經雲林地院以105年度訴字第52號民事裁定駁回上訴確定(不爭執事實㈣)；

依系爭塗銷抵押權登記判決認定：被告(即被上訴人，下同)就兩造間有消費借貸合意及被告已給付原告(即上訴人，下同)借款300萬元之事實，已提出借據及抵押權設定契約書為證，原告主張被告實際上並未給付其300萬元，固據提出證人黃麗英、魏瑞億之證詞及存摺為證，惟原告所提反證均不足使本院相信借據上記載被告當場以現金全數交原告親自收訖無誤等字為不實在，原告復未提出其他證據以實其說，被告辯稱原告向其借款300萬元，並將300萬元給付原告等情，足堪採信，原告以兩造間無消費借貸之合意，且被告未交付借款300萬元，兩造間無消費借貸關係存在，故系爭抵押權所擔保之借款債權不存在，請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第767條規定請求被告就系爭抵押權予以塗銷，均無理由，應予駁回等語，此有上訴人所提系爭塗銷抵押權登記判決附卷供參(訴字卷第187-188頁)；

以此，上訴人主張被上訴人未交付300萬元借款一情，前經雲林地院於系爭塗銷抵押權登記判決認定不可採信確定。

⒋惟上訴人主張張秋蘭於臺灣雲林地方檢察署110年度偵字第1201號偵查案件（下稱系爭偵查案件）稱張秋蘭係於102年5月28日在上訴人西螺鎮之住處，以被上訴人名義，與上訴人簽立借據及抵押權設定契約，約定借款300萬元給告訴人(即上訴人，下同)，並於翌日交付現金300萬元給告訴人，張秋蘭於系爭偵查案件之陳述，屬新訴訟資料，足以推翻系爭塗銷抵押權登記訴訟判決理由所憑之借據證明力等語。

查：⑴系爭借貸契約係由被上訴人訴訟代理人張秋蘭出面接洽，此據張秋蘭證述明確（本院卷第75頁）；

而關於借款之交付時間，據張秋蘭於系爭塗銷抵押權登記訴訟審理時證述：在102年5月30日上訴人跟他媽媽還有魏瑞億在西螺鎮○○○路住處交錢給他並簽立借據，是拿現金300萬元給上訴人，上訴人媽媽還有魏瑞億也在場等語(系爭塗銷抵押權登記訴訟訴字卷第194頁)；

於本件亦主張：於5月30日晚上交付現金300萬元給上訴人，經上訴人本人親自收訖無誤後，出具金額300萬元借據予上訴人，經上訴人詳細審閱確認無誤後在借據上簽名蓋章等語(訴字卷第101頁)；

惟依張秋蘭於系爭偵查案件陳述：伊於102年5月28日在告訴人二人西螺鎮住處，以楊咏之名義，與胡忠信簽立借款及抵押權設定契約，約定借款300萬元給胡忠信，伊於翌日交付現金300萬元給胡忠信等語，有上訴人提出之系爭偵查案件不起訴處分書附卷可稽(本院卷第158頁)，是張秋蘭就系爭借款之交付時間、借據簽立日所述先後不一致。

⑵又系爭借據所載借款期限為102年5月29日起至103年5月29日，系爭借據最後一欄所載日期亦為102年5月29日，此與張秋蘭於本院所述102年5月30日簽立借據並交付款項之日期，及於系爭偵查案件陳述於102年5月28日在上訴人西螺鎮之住處，以楊咏之名義，與上訴人簽立借款，均不相符；

而張秋蘭雖於本院證稱：送件是5月29日，5月30日辦理完成，雙方協定設定日期寫5月29日，借據是寫29日等語（本院卷第75頁），惟若張秋蘭所證為真，則系爭借款於5月30日交付並簽立借據，就系爭借據只須據實填載日期，無倒填日期之必要，是張秋蘭所證已不合理；

復參系爭借據第1項載明：甲方借給乙方参佰萬元整，當場以現金全數交乙方親自收訖無誤(不爭執事實㈠)，其中「参佰萬元」之「佰萬元」為電腦打字，「参」字則係手寫，衡情，若系爭借據如張秋蘭所證係102年5月29日系爭抵押權設定後，同月30日簽立借據並交付借款，則被上訴人就系爭借款數額為300萬元應早已知悉，無須就借據之「参」字空白改以手寫致徒生爭執；

再從被上訴人主張系爭借據所載之日期與實際簽訂日期不符，已可知系爭借據之記載與實際借款有所出入，則系爭借據所載「當場以現金全數交乙方親自收訖」等文字是否與實際借款情形相符，即有可疑；

且若被上訴人於兩造簽訂系爭借據時確已交付300萬元借款，則系爭借貸契約之貸與人、借用人既已明確，自可於系爭借據明確載明，惟系爭借據僅記載借款人為上訴人，就貸與人則以債權人、甲方稱之，未明確記載債權人為何人，亦不合理。

⑶再被上訴人主張借款係以現金交付，惟系爭借貸契約之金額高達300萬元，非尋常數目，以現金交付，須承擔現金遺失之風險；

反之，現今款項轉帳、匯款方式多元，無論網路轉帳、臨櫃匯款均甚便捷，更可留存交付證據，足見被上訴人以現金交付300萬元借款，有違常理；

加以300萬元非尋常數額，被上訴人若確以現金交付，自不可能憑空生出300萬元，故該款項來源理應有跡可循，而依被上訴人就300萬元款項之來源，於系爭塗銷抵押權登記訴訟審理時稱：這筆款項乃購買西螺鎮市場店面之款項，後賣方因已付訂金，卻猶豫後悔不賣，才在家中備有此款項隨時準備交付等語，此據上訴人提出被上訴人於系爭塗銷抵押權登記訴訟之民事答辯狀供參(本院卷第119頁)，並有本院調取系爭塗銷抵押權登記訴訟卷宗可按(系爭塗銷抵押權登記訴訟訴字卷第231頁)；

惟被上訴人就買受西螺鎮市場店面之細節，並未說明，亦無證據為證，其空言陳述，已難遽信；

況衡之常情，訂金僅為買賣總價之部分款項，是被上訴人所稱購買店面之價金自當高於300萬元，就如此鉅額買賣自無可能全無證據為證，惟被上訴人僅主張買受店面，就買賣之相關資料，付之闕如，益可存疑；

況縱使被上訴人為支付店面訂金提領現金，嗣因出賣人反悔而未完成一情為真，被上訴人亦當儘速將款項存入金融機構，難以想像伊將此鉅款存放家中而承受失竊風險，此從被上訴人於本件自承：伊不是不請律師，而是沒有錢請律師等語（本院卷第143頁），更可見被上訴人非財力優渥，對於300萬元鉅款不可能隨意存放家中，是被上訴人指其以放置家中之現金300萬元交付上訴人，顯難採信。

⑷復參上訴人所開設員林西門郵局帳戶曾於102年5月29日現金存入30萬元，及於102年6月5日以代收票據方式存入36萬元，此據上訴人提出員林西門郵局存摺明細可稽(本院卷第115頁)，並經本院函詢上開二筆款項之資料，經員林西門郵局以110年5月13日函檢附託收票據之票號及付款行庫資料、及臺灣中小企業銀行北港分行以110年5月26日北港字第1108002865號函檢附系爭支票相關資料供參(本院卷第175-177頁、211-213頁)；

就前述30萬元、36萬元款項之關係，上訴人稱係被上訴人支付系爭借貸契約之款項，並稱被上訴人就系爭借貸契約僅交付66萬元，此雖為被上訴人否認，然據張秋蘭證述：30萬元、36萬元係其借給黃麗英（本院卷第78頁），嗣稱與黃麗英沒有30萬元、36萬元借款(本院卷第139頁)，復改稱系爭支票是黃麗英向伊所借(本院卷第139頁)，顯見張秋蘭就30萬元、36萬元款項之關係前後所述不一；

再參張秋蘭於系爭塗銷抵押權登記訴訟就系爭支票之由來稱：黃麗英說要讓別人知道他有未到期的票，所以借票要給別人看，看完就會還，結果一去不回等語（系爭塗銷抵押權登記訴訟訴字卷第204頁），於本件審理時改稱：因其與黃麗英之交情而借給黃麗英等語(本院卷第78頁)，亦陳述不一；

而系爭支票業經黃麗英提示兌領，若黃麗英僅向張秋蘭借票給別人看，張秋蘭於黃麗英提示予他人看後即當即時索回，不可能遲未向黃麗英索取系爭支票，更無可能任由系爭支票被提示兌領，可見張秋蘭所證不合情理；

再審酌30萬元存入上訴人郵局帳戶之時間與系爭借據所載日期均同為102年5月29日，另36萬元之款項與系爭借據立約日亦僅相隔7日，若上訴人在系爭借貸契約之外，另借貸30萬元、36萬元，自可合併成一筆，殊無必要大費周章在系爭借貸契約之外，另外成立30萬元、36萬元之借款；

審酌30萬元款項存入時間與系爭借據日期相同，系爭支票兌領日期與系爭借據所載時間相近，被上訴人就前述30萬元、36萬元款項之原因未能具體說明，則上訴人主張66萬元款項係交付系爭借貸契約之款項，非無可採。

⑸另參系爭抵押權約定遲延利息為每百元日息1角、清償日期103年5月29日(不爭執事實㈡)，系爭借據並記載借款期限自102年5月29日起至103年5月29日止，期限屆滿之日，應全數清償(不爭執事實㈠)，以此，依系爭借貸契約，上訴人應於103年5月29日全數清償300萬元，且每年之遲延利息達1,095,000元(300萬X0.1%X365=1,095,000)，若被上訴人已依約交付借款，則於上訴人逾期清償時，不可能放任上訴人未清償，更無可能捨高額利息於不顧，惟被上訴人坦承未請求上訴人給付利息或違約金，對於利息、違約金沒有算等語(本院卷第134頁)，已不合理；

被上訴人雖稱於借款後一年有向上訴人要，然坦承未寄存證信函或提起訴訟(本院卷第134-135頁)，亦難想像；

參以被上訴人稱貸與之款項達300萬元，則自系爭借款於103年5月29日期限屆滿，迄被上訴人於109年8月3日聲請支付命令之時，期間長達6年，均未見被上訴人催告、起訴，凡此均可見被上訴人所述伊已交付300萬元款項，應難憑採。

又被上訴人雖主張：系爭抵押權於102年設定，上訴人辯稱未拿到借款，卻於105年才起訴請求塗銷抵押權登記，顯不合理等語；

查上訴人係於105年2月1日提起系爭塗銷抵押權登記訴訟(系爭塗銷抵押權登記訴訟訴字卷第11頁)，距系爭抵押權102年5月30日設定之時，雖相隔2年餘，惟系爭抵押權擔保債權總額為300萬元，而被上訴人就系爭借貸契約曾以現金、支票支付66萬元，已如前述，則上訴人初始期待被上訴人如期交付借款之餘款，嗣於確定被上訴人無履行交付餘款意願時，始起訴請求塗銷系爭抵押權登記，非無可能，而上訴人為一般民間借貸之借用人，既非對法律專精之人，實難期待遭遇爭執之時，能及時起訴以確保權益，足見上訴人於系爭抵押權設定後，逾2年餘提起塗銷抵押權登記訴訟，並無不合理之延宕，被上訴人以上訴人於105年間始提起塗銷抵押權登記訴訟，據以主張伊確已交付300萬元款項，自不可信。

⒌依前所述，系爭借貸契約雖經系爭塗銷抵押權登記訴訟認定被上訴人已將300萬元給付上訴人確定，惟依上訴人所提張秋蘭於系爭偵查案件所為陳述之證據，並參酌系爭借據之記載、被上訴人就借款交付時間之陳述不一致、就系爭借款之來源陳述不清、未就系爭借款積極催討，及被上訴人以現金存入30萬元、以系爭支票支付36萬元等事實，足以推翻系爭塗銷抵押權登記判決之判斷，就此部分當無爭點效之適用，本院不受拘束，故被上訴人主張伊已給付高達300萬元借款，不可採信，依前開關於舉證責任分配之說明，被上訴人即仍就其已交付高達300萬元借款之事實負舉證之責，否則即應就此事實承擔不利益之結果，惟除上訴人坦承被上訴人以現金存入30萬元，及以支票支付36萬元，合計就系爭借貸契約交付66萬元外，被上訴人就其餘借款並未能證明有交付之事實，則逾此部分之借貸契約，既未經被上訴人交付，不生效力。

據此，被上訴人得請求上訴人返還之款項為66萬元。

六、綜合前述，被上訴人依消費借貸之法律關係，請求上訴人應給付被上訴人66萬元，及自支付命令送達翌日即109年9月5日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。

逾此部分之請求，為無理由，不應准許。

原審就超過上開應予准許部分為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。

至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。

上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法暨所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 8 月 11 日
民事第二庭 審判長法 官 高榮宏

法 官 陳春長

法 官 林富郎
上為正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
上訴人不得上訴。
中 華 民 國 110 年 8 月 11 日

書記官 羅珮寧
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。