臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,109,上,372,20220223,2

臺灣高等法院臺南分院民事判決
109年度上字第372號
上 訴 人 余慶瑞
余亭毅
共 同
訴訟代理人 陳煜昇律師
余世揚

被上訴 人 陳韋呈
訴訟代理人 陳士綱律師
鄭皓軒律師
上 1 人
複代理 人 杜佳燕律師
上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記等事件，上訴人對於民國109年11月4日臺灣臺南地方法院109年度訴字第707號第一審判決提起上訴，本院於111年1月26日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序方面：按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。

民事訴訟法第256條定有明文。

本件上訴人在原審原聲明請求：㈠被上訴人應將坐落臺南市○○區○○○段0000地號土地於民國106年1月20日供臺南市新營區農會設定最高限額抵押權【擔保債權總額：新臺幣（下同）13,560,000元】之登記塗銷。

㈡被上訴人應將坐落臺南市○○區○○○段0000○000000地號2筆土地於107年1月19日辦理合併為臺南市○○區○○○段0000地號土地之登記塗銷；

回復為該土地合併前之臺南市○○區○○○段0000地號及臺南市○○區○○○段000000地號2筆土地。

㈢被上訴人應將坐落臺南市○○區○○○段0000地號土地於105年4月28日以買賣為原因所辦理之所有權移轉登記塗銷；

並回復所有權登記為上訴人丙○○所有。

另應將坐落臺南市○○區○○○段000000地號土地於104年2月26日以買賣為原因所辦理之所有權移轉登記塗銷；

並回復所有權登記為上訴人乙○○所有。

㈣被上訴人應協同乙○○將坐落臺南市○○區○○○段0000地號土地於104年8月21日以買賣為原因所辦理之所有權移轉登記塗銷；

並回復所有權登記為被上訴人所有。

嗣於本院審理中，更正上開聲明為：㈠被上訴人應將坐落臺南市○○區○○○段0000地號土地於106年1月20日供臺南市新營區農會設定最高限額抵押權（擔保債權總額：13,560,000元）之登記塗銷。

㈡被上訴人應將坐落臺南市○○區○○○段0000地號、0000-0地號土地於107年1月19日辦理合併為臺南市○○區○○○段0000地號土地之登記塗銷。

被上訴人應將坐落臺南市○○區○○○段0000地號土地於105年4月28日以買賣為原因所辦理之所有權移轉登記塗銷。

另應將坐落臺南市○○區○○○段000000地號土地於104年2月26日以買賣為原因所辦理之所有權移轉登記塗銷。

㈢被上訴人應將坐落臺南市○○區○○○段0000地號土地於104年8月21日以買賣為原因所辦理之所有權移轉登記塗銷（見本院卷第130、329-330頁）。

其更正聲明部分，核屬更正法律上之陳述，並無不合，應予准許。

貳、實體方面：

一、上訴人主張：被上訴人原為坐落臺南市○○區○○○段0000○0000○0000地號土地（下分稱舊0000、舊0000及0000地號土地）之所有權人；

丙○○、乙○○原分係坐落臺南市○○區○○○段0000○000000地號土地（下分稱舊0000、舊0000-0地號土地）之所有權人。

兩造於104年2月間合意訂立換地契約（下稱系爭互易契約），約定以被上訴人所有之上揭3筆土地，與上訴人所有上揭2筆土地互易。

依系爭互易契約，上訴人應將舊0000、舊0000-0地號土地移轉登記為被上訴人所有；

被上訴人則將舊0000、舊0000地號土地合併為0000地號土地，再分割出0000-0地號土地（下分稱0000、0000-0地號土地）後，將0000地號土地移轉登記為乙○○所有，並應將0000地號土地上之墳墓遷移後，移轉0000-0及0000地號土地之所有權予上訴人指定之訴外人余亭葦（即丙○○之孫、訴外人甲○○之子）所有；

另就雙方互易土地加以鑑價進行找補。

且按照兩造默契，被上訴人應於余亭葦成年之日即106年9月16日，完成遷移0000地號土地上之墳墓及移轉0000-0及0000地號土地所有權予余亭葦。

嗣上訴人已依約將舊0000、舊0000-0地號土地移轉登記為被上訴人所有，被上訴人並將自上訴人取得之土地合併為0000地號土地；

惟被上訴人僅移轉0000地號土地之所有權予乙○○，卻遲未履行其餘約定。

上訴人乃委由甲○○（即丙○○之子、乙○○之叔、余亭葦之父）多次向被上訴人催告履約，並以107年6月底前為最後期限之催告，被上訴人仍未完成履約事宜。

上訴人始透過甲○○，於107年7月7日與訴外人陳元祥（被上訴人之父）商量土地不再互易改採租賃方式，實已為解除契約之表示。

縱認上開所為尚不符合解約，上訴人後於108年12月10日以高雄瑞豐郵局存證號碼000000號存證信函（下稱000號存證信函）為催告，並於109年1月21日提出本件訴訟時，已為解除契約之意思表示，依民法第229條、第254條、第258條之規定，自屬合法，堪認系爭互易契約應不復存在。

退步言，本件不論自105年4月28日上訴人依約完成土地移轉過戶時起或自108年12月10日上訴人發給存證信函進行催告時起，被上訴人均已獲取相當履行契約之時間，而仍有不履行之情況，基於誠信原則，應認亦已發生民法所定契約解除權要件，且堪認上訴人合法行使完畢。

系爭互易契約既經上訴人合法解除，上訴人自得依民法第259條規定，向被上訴人請求回復原狀。

原判決駁回上訴人之訴，實有未當，爰提起上訴等語。

並聲明：㈠原判決廢棄。

㈡如前開更正後上訴聲明。

二、被上訴人則辯以：系爭互易契約並無約定履行期限，亦無鑑價找補之合意，上訴人並未就兩造有約定履約期限及鑑價找補之合意舉證以實其說。

本件前係因0000-0、0000地號土地上尚有若干墳墓坐落，且丙○○擬贈與該土地予其未成年之孫即余亭葦，故兩造當時合意暫緩0000-0、0000地號土地移轉登記，待墳墓遷移完成及余亭葦長大後再行辦理。

否認甲○○有以107年6月底前為最後期限之催告，被上訴人於接獲上訴人寄發之000號存證信函後，即委託律師於108年12月17日以臺北成功郵局存證號碼000000號存證信函（下稱0000號存證信函）檢附律師函，通知余亭葦於108年12月23日下午2時至王明響地政士事務所辦理移轉登記，足見被上訴人就0000-0地號土地已提出給付，無奈上訴人拒絕受領。

另就0000地號土地上墳墓遷移事宜，被上訴人即向墳墓所有人起訴請求其遷移墳墓及返還土地，已於109年4月28日調解成立，並於109年5月29日完成墳墓之遷移，是以被上訴人確實無給付遲延之情事。

又上訴人主張系爭互易契約有約定鑑價找補，不僅與事實不符，且被上訴人之土地價值顯高於上訴人之土地價值，絕無可能為上訴人要找補予被上訴人。

依上述，被上訴人就系爭互易契約，實無構成任何給付遲延之情事，上訴人主張解除契約及回復原狀，於法不合，其請求並無理由。

原判決並無不當等語。

並聲明：上訴駁回。

三、兩造不爭執事項：㈠被上訴人原為舊0000、舊0000及0000地號土地之所有權人；

丙○○、乙○○原分係舊0000、舊0000-0地號土地之所有權人。

兩造於104年2月間合意訂立換地契約即系爭互易契約，約定以被上訴人所有之上揭3 筆土地，與上訴人所有上揭2 筆土地互易。

㈡被上訴人於104年8月10日將舊0000、舊0000地號土地合併為0000地號土地；

次於104年8月12日，分割0000地號土地為0000地號土地及0000-0地號土地；

再於104年8月14日，移轉登記分割後之0000地號土地予乙○○。

㈢丙○○於105年4月28日，移轉登記舊0000地號土地予被上訴人；

乙○○於104年2月26日，將舊0000-0地號土地移轉登記予被上訴人。

㈣0000地號土地上有訴外人王也之墳墓，被上訴人於109年向其繼承人訴請遷移，並於109年4月28日（109年度營簡調字第205號）達成調解，王也之繼承人於109年5月29日將該墳墓內之骨骸遷離，並於109年6月10日拆除墳墓基座。

㈤舊0000、0000-0、0000地號土地於104、105年公告現值皆為710、770元。

另舊0000-0地號土地104年公告現值909元，惟該地號土地於105年5月併入同段0000地號土地，舊0000地號土地於104、105年公告現值各為919、996元。

四、本院得心證之理由：㈠關於上訴聲明第2項，上訴人請求被上訴人將0000地號土地於106年1月20日供臺南市新營區農會設定最高限額抵押權之登記塗銷部分：⒈按土地登記，除本規則另有規定外，應由權利人及義務人會同申請之，土地登記規則第26條定有明文。

次按已登記之他項權利有否依法定程序終止而得申請權利之塗銷登記，非地政機關所得審認，故除經法院確定判決外，權利人及義務人應會同申請，亦為土地登記規則第145條第1項之立法理由所明載。

⒉查本件抵押權登記之權利人為臺南市新營區農會，有0000地號土地登記第一類謄本（見原審訴字卷第289、291頁）可稽，被上訴人係上開抵押權之設定義務人，而非權利人，自無單獨塗銷上開抵押權登記之權能，此經本院為闡明後，上訴人仍為相同聲明之請求（見本院卷第129頁），即欠缺權利保護要件，是其此部分之請求為無理由，應予駁回。

㈡兩造間之系爭互易契約並未約定履行期限及鑑價找補：⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。

且民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。

本件兩造均不爭執僅口頭合意成立系爭互易契約，未訂立書面契約，而上訴人主張系爭互易契約關於移轉登記定有履約期限，且有約定鑑價找補等情，則為被上訴人所否認，是依前開說明，上訴人自應就此有利於己之事實，負舉證責任。

⒉上訴人雖提出土地登記第二類謄本、000號存證信函、掛號函件執據、育稔國際法律事務所108年12月17日育法字第1081217001號律師函（下稱108年12月17日律師函）、0000號存證信函、育稔國際法律事務所108年12月27日育法字第0000000000號律師函（下稱108年12月27日律師函）、107年8月6日新營民治路郵局存證號碼000000號存證信函（下稱00號存證信函）等（見原審補字卷第23-49頁，訴字卷第117-125、227-029頁）為證，並聲請訊問證人陳元祥、莊麗梅（被上訴人之母）、甲○○為證，暨聲請調閱引用臺灣臺南地方檢察署（下稱臺南地檢）108年度營偵字第1414號（下稱刑案）偵查卷證。

經查：⑴上訴人提出之000號存證信函雖足證上訴人有於108年12月10日發函催告被上訴人將0000地號土地所有權移轉登記予乙○○，並將0000地號土地上之墳墓遷移後併將0000-0地號土地及0000地號土地移轉登記予余亭葦，暨就互易土地之價差進行鑑價找補等語，惟依上訴人提出被上訴人委請律師回函即0000號存證信函、108年12月17日律師函、108年12月27日律師函、00號存證信函中並未自認系爭互易契約定有履行期限，甚且回覆稱系爭互易契約無任何土地價差找補之問題等語，據此，本院尚難依兩造間往來之存證信函，逕認兩造間互易契約就所有權之移轉登記定有期限。

⑵另舊0000、0000-0、0000地號土地於104、105年公告現值皆為710、770元。

另舊0000-0地號土地104年公告現值909元，惟該地號土地於105年5月併入同段0000地號土地，舊0000地號土地於104、105年公告現值各為919、996元，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈤），並有地價查詢資料及臺南市白河地政事務所110年3月19日所價字第0000000000號函（見本院卷第159-162、181頁）及上開土地登記第二類謄本可稽，堪信為真實。

依上，舊0000、0000-0、0000地號土地於104年1月之公告現值均為每平方公尺710元，面積依序為3,596、834、2,666平方公尺，是被上訴人原有土地之價值為5,038,160元【計算式：3,596＋834＋2,666＝7,096；

7,096×710＝5,038,160】。

另舊0000、舊0000-0號土地於104年1月之公告現值分別為每平方公尺919元、909元，又舊0000-0地號土地於105年5月併入同段0000地號土地，是舊0000、舊0000-0號土地加總之面積應為現在之0000地號土地之面積即4,701平方公尺，則上訴人之土地價值為4,320,219元【計算式：4,701×919＝4,320,219】。

則兩造於104年2月合意訂立系爭互易契約時觀之，被上訴人之土地價值尚較上訴人之土地價值為高。

是以上訴人主張其換地前原有土地之價額高於被上訴人之原有土地價額等語，並無足採。

縱以0000地號土地每平方公尺申報地價或公告現值之單價，甚或市價有較高之情，惟土地買賣當事人關於買賣價金之合意，容有多端，土地位置、周圍環境、附近不動產交易價格、當事人對於土地之利用規劃，乃至買賣雙方間有親屬、情誼關係等，都是決定交易價格的重要因素，尚難僅以土地申報地價、公告現值或市價認定兩造間互易之土地價值不等，遽以認定兩造間即有價差找補之約定，是以上訴人之主張，尚屬無據。

⑶就證人之證述分述如下：①證人甲○○於原審證稱：103年底，陳元祥是我表哥在臺北跟我親大哥余世欽見面吃飯，陳元祥說我們臺南市○○區○○○段0000○000000地號土地（即舊0000、舊0000-0地號土地）是在馬路旁邊，他們在養雞飼料車不好進去，說要拿一個七分地的土地跟我們交換，余世欽回答說不用，我們沒有在用，你直接拿去，我們不會跟你收租金，陳元祥一定要過戶，因為被上訴人要辦理青年創業貸款，余世欽說土地上面有堂弟（即陳元祥的表弟）的墳墓坐落在舊0000地號土地上，陳元祥說沒有關係，他要跟我們交換的土地上面也有墳墓，余世欽說怎麼辦，陳元祥說雙方的土地墳墓都是親戚，要遷移並不困難很簡單，陳元祥接著說，墳墓遷移完過戶完之後，會以價差給我們，因為陳元祥一直住在鄉下，知道行情價格，因為舊0000、舊0000-0地號土地是臺南83線道10米的公路，陳元祥在臺北講完之後，在104年2月份就過戶了舊0000地號土地，105年3月份墳墓遷走，105年4月28日就辦理過戶，我們的土地就過戶過去，106年9月16日余亭葦就滿20歲，我在106年差不多6月份的時候跟丙○○說余亭葦要20歲了，我們的土地讓陳元祥過戶過去已經1年多，墳墓還不遷移，價差還不補，我父親就說叫我去跟他們要，因為被上訴人我小時候見過他，但後來不知道他長怎麼，我就找被上訴人的父親陳元祥，我跟陳元祥講說土地過戶那麼久了，當初說的條件為何都不履行，陳元祥表示他在處理了，不要煩惱，那陣子我就一直去找他，在107年大年初二的時候，因為我二伯母她生病，我載我父親回去看二伯母，我又遇到陳元祥，陳元祥又跟我說，叫我不要煩惱土地，他都照顧的很好，我說不能這樣子，土地已經過戶兩年，從107年元宵節二伯母往生，我又跟陳元祥說一次，我去調閱土地謄本發現，他們將舊0000、舊0000-0地號土地去新營農會貸款1,000多萬元，後來就約107年7月7日在後壁說大家一起談一談，我想了解陳元祥有什麼困難，但也要保障我的兒子，所以我準備1份協議書，既然土地沒有辦法過戶，就把原來的土地還給我們，我們租給他們，他們去農會貸款30年，所以要被上訴人他們的土地給我們保障，我們原本的土地租給被上訴人蓋雞舍，協議書我給被上訴人，也沒有叫陳元祥簽名，我是出於良善的意思，叫陳元祥回去跟他家人商量。

7月7日已經有跟陳元祥談到租金，陳元祥也有說土地要還給我們，結果到8月份我就接到存證信函，說我恐嚇，要告我父親毀謗等語（見原審訴字卷第156-157頁）。

其雖證述被上訴人有說遷完墳墓要過戶，但不足證明兩造有約定遷墳期限。

②證人陳元祥於原審證稱：我本身是在養雞，舊0000、舊0000-0地號土地就在養雞場的對面，我和余世欽有一次在臺北聚餐的時候，跟我太太提出可以跟余世欽交換土地，因為當時我兒子畢業沒有工作，余世欽說不用，給他蓋就好，我太太說不行，一定要換地，後來余世欽就答應要換地，我們就拿舊0000、舊0000、0000地號土地和余世欽交換舊0000、舊0000-0地號土地。

舊0000地號土地交換後，舊0000地號土地上面有墳墓，不能登記，我舅舅丙○○要等說墳墓遷走，才要交換。

我們就等到隔年墳墓遷走後，我舅舅才到戶政要印鑑證明寄到我們家，過一、兩天我就拿去給代書辦登記，乙○○的部分我們也已經移轉登記給他，丙○○的部分，說余亭葦還小，而且土地上還有墳墓，所以先不要登記，而且我舅舅也說墳墓的主人他認識，給他埋在那邊也是做善事，就一直拖，拖到墳墓遷完成，之前我們收到存證信函，叫我們14日內要完成，我們就拜託很多人去跟墳墓的主人講，叫他趕快把墳墓遷走，墳墓的主人不願意，就只好走法律程序，後來講好在5月底要把墳墓遷走，也有在時間內把墳墓遷走，那塊土地除了有墳墓外，丙○○還有把土地租給別人耕作，這是我們當初約定好互易契約後，我就沒有權利了，就交給丙○○去管理了，這塊地本來是3個號碼，丙○○親自拜託我太太跟代書說，把土地合併再分割，打算分給兩個孫子即余亭葦、乙○○等語（見原審訴字卷第99-100頁)。

③證人莊麗梅於原審證稱：當初在換地，都沒有談到兩造名下互換的土地價值是否相當這種事情，只有以地換地，丙○○的地是4分7，我們是7分1，要丙○○回來看了滿意，才會互換。

沒有想過自己會比較吃虧，因為兒子既然想使用，且在雞場隔壁，又是親戚，就沒有計較這些。

舊0000地號土地的墳墓是丙○○二哥的兒子的墳墓，還沒有談起這件事，墓主就想遷墓，把土地還給丙○○，丙○○就跟我講說墓遷走了，可以登記給我們了，他當時也很希望被上訴人可以趕快去養雞，墳墓遷走了之後，就把權狀及印鑑證明拿回來給我們登記。

我們也都一直很急，丙○○常常回來，我們也跟他講，丙○○也說沒關係，我們交換的土地他也出租給余茂成在耕作，他們的租金比原來的租金更多，就說沒關係。

丙○○也有跟墓主的女兒叫她回娘家跟她姪子說趕快把墓遷一遷，丙○○也知道墓主的孫子不想遷，所以我跟我先生也是很頭大，我們也是常常動用村子裡面跟他孫子講等語（見原審訴字卷第104頁）。

④依甲○○之證述內容，核與陳元祥及莊麗梅之證述內容，並不相合。

而甲○○為丙○○之子、乙○○之叔、余亭葦之父，陳元祥、莊麗梅為被上訴人之父母，立場難免偏頗，尚難以其等有歧異之證詞，逕認兩造間有遷墳期限及價差找補之約定。

⑷且依證人即承辦系爭互易契約移轉登記事務之地政士王明響於原審證稱：關於雙方土地交換問題，一開始是被上訴人的媽媽莊麗梅直接跟我洽談，莊麗梅他們有標到一筆土地，本來要在那邊興建雞舍，但那筆土地離原有雞舍有一點距離，被上訴人與他們舅公即丙○○有討論到換地的問題，他們有在談，談好之後，我的證件是從莊麗梅那邊取得的，我有問他們要不要寫個合約書，他們表示大家都是親戚關係，他們自己談，我負責幫他們辦過戶而已。

他們交換的土地，兩邊都有墳墓的問題，當初還有合併分割的問題，就先把該分割先分割，該合併的先合併，都有先提供資料給我，兩邊怎麼交換，就按現在登記的去登記。

兩造沒有告訴我他們要確定完成過戶登記的期日，我接觸的莊麗梅表示，丙○○有說要等到丙○○的孫子長大後才要辦過戶，當時有墳墓的問題還沒有解決，就延遲過戶，但土地已經分割好，在等待交換中，但土地已經給對方在使用。

上面所述，丙○○有說等到孫子長大才要過戶，是聽莊麗梅講的，是我在辦理土地分割移轉的時候，也就是104年到105年那段時間聽說的。

在辦完之後，有跟丙○○見過一次面，丙○○並沒有跟我提到土地沒有過戶到其孫子名下或是有不滿的情況。

據我所知，雙方的共識是先遷墳，才移轉登記，也沒有聽說兩造之間有約定要價差找補，我的認知是兩造已經談好要換地，沒有聽到價差要補償的問題。

按公告現值，被上訴人的土地價值比上訴人還多等語（見原審訴字卷第332-334頁），已證明兩造間之土地互易「先遷墳，再移轉登記」為兩造所共識，且未提到價差找補，而證人王明響與兩造無親屬關係，單純因受委任辦理土地移轉過戶事宜，衡情應無自陷偽證之危險而為偏頗被上訴人證詞之可能，基此，王明響之上開證述應堪憑採。

從而，被上訴人抗辯：兩造間就互易之土地有先遷墳再移轉之共識，且無價差找補之約定等語，堪予採信。

至上訴人另主張：依王明響證稱其提到等丙○○的孫子長大，是指要登記但現沒有登記的名義人成年，足見係於余亭葦成年之日即106年9月16日為約定履約期限等語。

查王明響固另有為上開證述（見原審訴字卷第337頁），然其亦證述兩造有先遷墳，再移轉登記之共識等語（詳見上述），顯見兩造間就系爭互易契約之履行事宜，有多重因素考量，而非僅以余亭葦成年之日作為唯一考量，故此部分並無法為上訴人有利之證明。

上訴人主張106年9月16日即為約定履約期限等語，並無足採。

⑸又上訴人於刑案係主張被上訴人及陳元祥、莊麗梅有涉犯背信、侵占及偽造文書等犯嫌提出告訴，業經刑案為不起訴處分在案，有被上訴人提出刑案不起訴處分（見原審訴字卷第45-59頁）為證，且經本院調取刑案卷宗核閱無誤。

上訴人本與被上訴人立於相對立之角色而為攻防，本件兩造相互之說法本屬不一致，亦難以上訴人對被上訴人在刑案所為不利之指訴，作為對被上訴人不利之證明，在此敘明。

⒊綜上，上訴人無法證明兩造間之系爭互易契約有約定履行期限及鑑價找補，其主張被上訴人有違反上開約定等語，並無可採。

㈢被上訴人尚未給付遲延，上訴人解除系爭互易契約為無理由： ⒈按給付無確定期限者，依民法第229條第2項規定，應先經債權人催告而未為給付，債務人始負遲延責任。

又民法第254條係規定，契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。

故債務人遲延給付時，須經債權人定相當期限催告其履行，債務人於期限內仍不履行時，債權人始得解除契約。

債權人為履行給付之催告，如未定期限，難謂與前述民法規定解除契約之要件相符，自不得依上開法條規定解除契約。

至若自債權人催告後經過相當期間而債務人仍不履行時，基於誠實信用原則，可發生該條所定之契約解除權者，應以債權人催告時定有期限而不相當（過短）者，始有其適用（最高法院102年度台上字第2166號裁判意旨參照）。

⒉本件上訴人主張除於108年12月10日寄發存證信函予被上訴人外，尚多次委請甲○○向被上訴人催告遷墳事宜，雖舉證人甲○○為上開證述，惟姑不論甲○○所述有數次告知陳元祥履行遷墳過戶等語，與陳元祥證述丙○○說孫子余亭葦還小，不急著過戶等語，及莊麗梅證述：丙○○也說沒關係等語，並不相合，已屬有疑。

且依甲○○證述，其多次催陳元祥辦理遷墳過戶，並未定有期限，依前開說明，難謂與民法第229條第2項規定解除契約之要件相符。

再上訴人主張其透過甲○○，於107年7月7日與陳元祥商量土地不再互易改採租賃方式，實已為解除契約之表示等語，並提出協議書、107年7月27日被上訴人手機簡訊（見原審訴字卷第127-129頁，本院卷第323頁）為證。

然上開協議書其上均無雙方之簽章，日期亦屬空白，無從以此認定有解除契約之表示。

另被上訴人於107年7月27日傳送之手機簡訊內容係表明兩造始為契約當事人，並重申要依照原約定等情，亦無法為上訴人有利之證明。

⒊至於上訴人於108年12月10日雖以000號存證信函限被上訴人於函到14日內搬遷0000地號土地上之墳墓，並辦理0000-0、0000地號土地之移轉登記，惟兩造就0000地號土地有「先遷墳，後過戶」之協議，已如前述，0000地號土地上之墳墓為訴外人所有，遷墳事宜不但需要與訴外人協議，抑或有避凶解厄之擇日習俗問題，14日期間顯然過短，難認上訴人所定之期限為相當，據此，亦難認上訴人之000號存證信函已為相當期限之催告。

⒋而被上訴人於收受上訴人於108年12月10日之000號存證信函後，已委請律師於108年12月17日以0000號存證信函及108年12月17日律師函回覆上訴人，就其中0000-0地號土地，請余亭葦於108年12月23日下午2時至王明響地政士事務所，攜同相關文件辦理移轉登記等語，有被上訴人提出0000號存證信函、108年12月17日律師函（見原審訴字卷第61-65頁）為證。

且經證人王明響於原審證稱：上訴人於108年12月發存證信函給被上訴人要求要先遷墳並過戶土地，當初被上訴人有將其所有之土地所有權狀、印鑑證明交給我，說要配合上訴人通知的時間辦理過戶手續，當時對方沒有到場等語（見原審訴字卷第334-335頁），足認被上訴人對於上訴人請求履行0000-0地號土地部分，已同意於上訴人催告期限內履行移轉登記，並將移轉登記所需文件交付地政士辦理，則被上訴人就0000-0地號土地部分已經提出給付，所以未能完成移轉登記，乃上訴人拒絕受領，難認被上訴人有給付遲延情事。

⒌關於0000地號土地部分，被上訴人抗辯於收受000號存證信函後即與墳墓所有人即訴外人陳王金雀、詹王金葉、王振德、王振權、王美虹（下稱陳王金雀等人）協議，協議不成後，乃向臺灣臺南地方法院柳營簡易庭訴請陳王金雀等人返還土地，並於109年4月28日達成調解，由被上訴人給付陳王金雀等人7萬元作為移除遺骸之費用，陳王金雀等人同意於109年5月30日移除0000地號土地上墳墓内之遺骸。

且王也之繼承人於109年5月29日將該墳墓內之骨骸遷離，並於109年6月10日拆除墳墓基座等情，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈣），且有被上訴人提出調解筆錄、墳墓遷移照片影本（見原審訴字卷第75-85頁）為證，堪信為真實。

據此，就0000地號土地，被上訴人亦已依約遷移墳墓，益難認被上訴人就系爭互易契約有給付遲延情事。

又遷墳事宜須與墳墓所有人協議，抑或有避凶解厄之擇日習俗等問題，已如前述，況且兩造與墳墓所有人間尚有親誼關係，亦為兩造所不爭執，是其情形更因涉及人情事故而尚非短期內得予處理。

本件被上訴人於收受000號存證信函後，即為上開協調、起訴、成立調解等作為，應認尚屬在合理期間內完成履約事宜，上訴人主張被上訴人已獲取相當履行契約之時間，而仍有不履行之情況，基於誠信原則，亦已發生民法所定契約解除權要件等語，並無可採。

⒍綜上，被上訴人尚未給付遲延，上訴人解除系爭互易契約為無理由。

㈣綜上所述，上訴人未能舉證證明與被上訴人間之系爭互易契約係定有期限，或有價差找補之約定，亦未能證明已定相當期限催告被上訴人履行契約而被上訴人未為給付之情事，則上訴人以被上訴人違約或給付遲延為由，主張解除契約，均屬無據。

至上訴人聲請通知證人沈文裕、余茂成（註：書狀誤載為余茂呈）到庭為證，以證明被上訴人確實有無法如期履約情事，曾於107年7月7日及同年7月17日，由陳元祥會同及透過上開2證人向丙○○及甲○○表達返還土地改用租賃而不再換地或以其他土地交換方式替代原換地契約之情（見本院卷第143、228頁）。

惟甲○○已於原審到庭證稱：協議書我給被上訴人，也沒有叫陳元祥簽名，我是出於良善的意思，叫陳元祥回去跟他家人商量等語（見前述），且上開協議書其上均無雙方之簽章，日期亦屬空白，亦如前述，可證當時兩造尚未達成解除系爭互易契約，而改依上開協議書之內容或其他方式為履行之合意，否則焉會稱要對方回去與家人商量？且雙方均未在上開協議書上為簽名蓋章？是上訴人之主張為無據。

再者，依上訴人之主張，沈文裕、余茂成並未參與兩造訂立系爭互易契約之過程，至於後段被上訴人有無違約情事，已據本院認定如上，上訴人上開聲請通知證人到庭作證，與本件之認定無關，並無必要，在此敘明。

五、綜上所述，上訴人依民法第229條、第254條、第258條規定主張解除系爭互易契約，再依民法第259條規定請求：㈠被上訴人應將0000地號土地於106年1月20日供臺南市新營區農會設定最高限額抵押權（擔保債權總額：13,560,000元）之登記塗銷；

㈡被上訴人應將舊0000、舊0000-0地號土地於107年1月19日辦理合併為0000地號土地之登記塗銷。

被上訴人應將舊0000地號土地於105年4月28日以買賣為原因所辦理之所有權移轉登記塗銷。

另應將舊0000-0地號土地於104年2月26日以買賣為原因所辦理之所有權移轉登記塗銷；

㈢被上訴人應將舊0000地號土地於104年8月21日以買賣為原因所辦理之所有權移轉登記塗銷，為無理由，應予駁回。

原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。

上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 2 月 23 日
民事第一庭 審判長法 官 翁金緞

法 官 蔡孟珊

法 官 黃瑪玲
上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 111 年 2 月 23 日

書記官 蘭鈺婷
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。