臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,109,上,67,20200818,1

臺灣高等法院臺南分院民事判決 109年度上字第67號
上 訴 人 林素貞

訴訟代理人 蔡欣華律師
被上訴人 鄭張月順
侯錦章

上二人共同
訴訟代理人 黃曜春律師
上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記等事件，上訴人對於中華民國109年1月15日臺灣雲林地方法院第一審判決（108年度訴字第502號），提起上訴，本院於109年7月28日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、上訴人主張：訴外人陳乃嘉於民國107年9月下旬以其欲與他人和解，請求伊幫忙作證人並蓋章，因伊完全不識字，蓋手印及印章部分皆由陳乃嘉牽伊之手蓋印，直至107年10月間陳乃嘉不知去向後，被上訴人找上門要利息，伊始知伊所有坐落雲林縣○○鄉○○段0000地號土地（下稱系爭台西鄉土地），於107年9月4日設定登記新臺幣（下同）120萬元普通抵押權（下稱系爭120萬元抵押權）予被上訴人鄭張月順；

另坐落雲林縣○○鄉○○段00000地號土地及其上同段000建號建物（下稱系爭四湖鄉房地）於107年9月20日設定登記96萬元普通抵押權（下稱系爭96萬元抵押權）予被上訴人侯錦章。

惟伊既未有收受現金之事實，且伊完全不識字，被上訴人亦未向伊說明相關借款情事，則依伊當時之真意，關於借款之事完全不知情，兩造間並未有借貸意思表示合致，故系爭120萬元、96萬元抵押權所分別擔保之債權並不存在，且基於抵押權從屬性，抵押債權未發生，抵押權即失所附麗，抵押權設定亦屬無效。

原審就系爭120萬元、96萬元抵押權所分別擔保之債權超過本金955,000元、740,000元部分，確認為不存在，並准予塗銷超過部分之抵押權登記，固屬正確；

惟就確認債權本金955,000元、740,000元債權不存在部分，為伊敗訴之判決，尚有未洽。

爰提起上訴，請求確認與被上訴人間分別就系爭台西鄉土地、系爭四湖鄉房地所為之系爭120萬元、96萬元抵押權，其中所分別擔保之債權本金955,000元、740,000元部分亦不存在，並依民法第767條第1項中段規定，請求塗銷擔保前揭債權之抵押權登記。

上訴聲明：（一）原判決不利於伊部分廢棄。

（二）上開廢棄部分：１、確認被上訴人鄭張月順就系爭120萬元抵押權，其中所擔保之債權本金955,000元部分亦不存在。

２、確認被上訴人侯錦章就系爭96萬元抵押權，其中所擔保之債權本金740,000元部分亦不存在。

（三）被上訴人鄭張月順、侯錦章應分別將上開抵押權設定登記予以塗銷。

二、被上訴人則以：被上訴人及訴外人鄭義興共同合作經營民間放款行業，如需辦理抵押設定，均委由訴外人蔡楊淑珍地政士事務所辦理。

陳乃嘉與鄭義興聯絡借款事宜，上訴人並向蔡楊淑珍地政士助理即訴外人蔡昭瑩稱陳乃嘉為其女婿，並願提供其所有不動產，以供設定抵押擔保債務。

107年9月3日上訴人及陳乃嘉與鄭義興議妥借款100萬元，由上訴人提供其所有系爭台西鄉土地，於同年月4日設定系爭120萬元抵押權予被上訴人鄭張月順；

107年9月17日上訴人及陳乃嘉再與鄭義興商議借款80萬元，由上訴人提供其所有系爭四湖鄉房地，於同年月18日設定系爭96萬元抵押權予被上訴人侯錦章。

上訴人如主張係遭詐欺而設定系爭120萬元、96萬元抵押權，應由其就遭詐欺之事實先為舉證。

兩造間確有如上所述之金錢借貸，上訴人主張系爭台西鄉土地及四湖鄉房地之抵押權設定無效，訴請塗銷登記，顯無理由等語，資為抗辯。

答辯聲明：上訴駁回。

三、不爭執事項：㈠上訴人所有系爭台西鄉土地，於107年9月4日設定登記系爭120萬元抵押權予被上訴人鄭張月順。

㈡上訴人所有系爭四湖鄉房地，於107年9月20日設定登記96萬元抵押權予被上訴人侯錦章。

㈢上訴人所有系爭四湖鄉房地，前於107年2月8日設定登記第二順位最高限額抵押權50萬元予羅敬舜，後於107年9月20日以清償為原因塗銷設定登記。

㈣系爭120萬元抵押權登記設定申請書之訂立契約人蓋章欄指印係上訴人之指印。

㈤原審卷第103頁借據（下稱100萬元借據）之借款人欄、100萬元本票之發票人欄指印，係上訴人之指印。

㈥系爭96萬元抵押權登記設定申請書之訂立契約人蓋章欄指印，係上訴人之指印。

㈦原審卷第165頁借據（下稱80萬元借據）之借款人欄、80萬元本票之發票人欄指印係上訴人之指印。

四、上訴人主張鄭張月順就系爭120萬元抵押權，其中所擔保之債權本金955,000元部分亦不存在；

侯錦章就系爭96萬元抵押權，其中所擔保之債權本金740,000元部分亦不存在；

鄭張月順、侯錦章應分別將上開抵押權設定登記予以塗銷。

惟為上訴人所否認，並以上情置辯。

是本件前揭系爭抵押權擔保之債權是否存在？系爭120萬元、96萬元抵押權登記，分別在債權955,000元、740,000元範圍內是否應塗銷？厥為本件應審究之爭點。

爰分述如下：

(一)按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者不得提起，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。

所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告在法律上之地位有不安之狀態存在或受侵害之危險，而此種不安之狀態或危險，能以確認判決除去者而言。

上訴人主張系爭120萬元抵押權其中所擔保之債權本金955,000元、系爭96萬元抵押權其中所擔保之債權本金740,000元均不存在，惟被上訴人均否認之，則該等抵押權所擔保之債權是否存在即屬不明，此攸關擔保前揭債權之抵押權是否有效成立，上訴人得否請求塗銷擔保前揭債權之抵押權登記，上訴人在私法上之地位有受侵害之不安狀態存在，且此不安狀態能以確認判決除去之，故上訴人提起本件訴訟有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。

(二)系爭120萬元抵押權其中所擔保之債權本金955,000元、系爭96萬元抵押權其中所擔保之債權本金740,000元均存在：１、經查，被上訴人主張上訴人及陳乃嘉先於107年9月3日與鄭張月順之代理人鄭義興訂定借款100萬元、利息每月15,000元、清償日期107年11月30日之借貸契約，並由上訴人提供其所有系爭台西鄉土地設定系爭120萬元抵押權擔保，鄭張月順之代理人鄭義興於預扣3個月利息共計45,000元後，即委由證人蔡昭瑩交付現金255,000元予陳乃嘉，餘款70萬元則分別於107年9月3日、同年9月5日匯款10萬元、60萬元至上訴人之女（即陳乃嘉之女友）吳莉靜所開設辰悅實業公司之雲林縣麥寮鄉農會帳戶內，嗣亦依約由吳莉靜於107年12月至108年5月，按月匯款15,000元利息至鄭義興配偶林淑美郵局帳戶內，共計匯款6次。

上訴人及陳乃嘉復於同年9月17日與侯錦章之代理人鄭義興訂定借款80萬元、利息每月2萬元、清償日期107年12月16日之借貸契約，並由上訴人提供其所有系爭四湖鄉房地設定系爭96萬元抵押權擔保。

因上訴人所有系爭四湖鄉房地，前於107年2月5日設定第二順位最高限額抵押權50萬元予羅敬舜，其等約定由侯錦章清償該抵押權實際欠款金額40萬元，餘款40萬元部分於扣除3個月利息6萬元後，即委由證人蔡昭瑩交付現金34萬元予陳乃嘉，嗣亦依約由吳莉靜分別於107年12月至108年4月，按月匯款2萬元利息至林淑美郵局帳戶內等情，業據被上訴人提出100萬元借據、100萬元本票、匯款憑條、系爭台西鄉土地抵押權設定契約書、土地他項權利證明書、土地登記謄本、林素貞之郵政存簿儲金簿明細、系爭四湖鄉房地抵押權設定申請書、契約書、身分證影本、上訴人印鑑證明、系爭四湖鄉房地預告登記塗銷申請書、預告登記塗銷同意書、羅敬舜身分證影本、羅敬舜印鑑證明、系爭四湖鄉房地抵押權塗銷登記申請書、債務清償證明書、系爭四湖鄉房地他項權利證明書、80萬元借據、80萬元本票、系爭四湖鄉房地登記謄本、地籍異動索引等件為證（原審卷第103至187頁），核與被上訴人之主張相符，被上訴人之主張已非無據。

２、另依證人蔡昭瑩證稱：伊係蔡楊淑珍代書事務所之助理，曾承辦系爭台西鄉土地及系爭四湖鄉房地抵押權設定登記事務。

上訴人及陳乃嘉前後分別借過2次，第一次是以系爭台西鄉土地設定抵押權，是鄭義興電知伊說上訴人所有系爭台西鄉土地要設定抵押，伊與陳乃嘉約在上訴人住家附近一個公園的盪鞦韆處，伊到那裡時上訴人及陳乃嘉皆在場，上訴人介紹陳乃嘉是她女婿，伊詢問上訴人是否確定要借款，上訴人表明「這是自己的女婿，要相挺」（台語），並跟伊說趕快簽一簽，伊特別將上訴人所要簽的文件內容念給她聽，伊是用台語跟上訴人說，伊有念借據、金額、每月要還款的金額，只要是借款所需要的文件，伊都有特地用台語將該等文件的內容跟上訴人說，上訴人跟伊說她完全不會寫字，伊才會特別唸出內容給她聽，才讓她在上面蓋指印。

第一次台西土地那件上訴人的簽名是伊幫她簽名，伊有請她在借據、本票及抵押權設定契約書等件蓋指印，陳乃嘉的簽名是他自己親簽，印章則是伊幫他們蓋的。

伊蓋上訴人之章時，上訴人有同意。

伊有跟上訴人告知借款金額100萬元，一個月利息是15,000元，以土地擔保。

金額交付部分伊沒有處理，但是他們是約在伊服務的事務所交付，因為陳乃嘉很急著用錢，伊印象中在設定當下他已經拿了約30萬元左右，陳乃嘉拿走30萬元扣掉3個月利息的現金，但並沒有簽收據，至於其他的錢如何交付，因為伊沒有參與，伊不太清楚。

後來相隔不久後，鄭義興打電話給伊說他們要借第二筆借款，相約的地點也是前次辦理抵押貸款相同的地點，第二次伊到的時候，上訴人及陳乃嘉都在，伊跟上訴人說這次又要借款，這次借款是要用地來抵押，上訴人說好，這次借款伊跟上訴人說這次是在設定本次抵押貸款前還有二胎，因為要跟金主借款來還二胎，所以跟一般向金主借款的利息不一樣，利息會比較高，一個月大概要還2萬元利息。

這次一樣要簽名、蓋章，上訴人聽到之後說好，伊就請她蓋指印。

這次借款一樣有簽立借據、本票、契約書，伊都有請她蓋指印，借據、本票上上訴人之簽名，是伊直接叫陳乃嘉簽名，指印則是上訴人本人捺印，只有清償日期是伊的字跡。

第二次設定時，林素貞的意識都很清楚，神情也很正常。

二胎塗銷是蔡楊淑珍代書所辦理，在事務所伊有看到鄭義興交付40萬元現金給二胎的人，因為還民間貸款都是交付現金，當下二胎的人會拿出身分證正本、他項權利證明書、抵押權設定契約書、印鑑證明、印鑑章，當下馬上塗銷。

因為這筆借款很急，所以是先扣除二胎塗銷所需金額後，剩餘的錢先約在伊服務事務所交付，但交付的錢是在塗銷後給的，伊有看到鄭義興拿錢給陳乃嘉，陳乃嘉所拿到的錢是鄭義興所交付40萬元扣除3個月利息錢6萬元後剩餘的錢，所以是34萬元現金等語（原審卷第211至219頁）。

經核證人蔡昭瑩與兩造間並無利害關係，應無虛偽證言之動機，且無甘冒觸犯偽證罪之必要，所為證詞亦與上開被上訴人提出之客觀證據相符，其證言應堪採信。

３、上訴人雖稱陳乃嘉以和解事宜騙取其蓋指印，其並未收受現金，乃係遭陳乃嘉欺騙而設定系爭抵押權，其與被上訴人間並無任何債權存在云云，並提出刑事告訴狀為證（本院卷第55至61頁），另聲請傳訊證人吳莉靜到庭證稱：一開始是陳乃嘉要找我借錢，但是我們大吵之後，我說我只是代理公司負責人，我說要把公司名字轉到他的名下，叫他把辰悅公司所有資料還給我，他還我公司存摺之後，我看到公司的存款之後，我才發現有多筆不是工程款，我就逼問他之後，才知道有這筆抵押貸款，我詢問他之後，問他為何有這筆資金進來，他才說他有騙我媽帶他去當證人，他騙我媽說，他這個證人是他跟人家吵架要當作證人的，不是要當作借款的，當下我有問他，為何沒有我跟媽媽可以去借這筆錢，他說他有偷拿我家的土地權狀去做抵押設定等語（本院卷第110至111頁）。

惟吳莉靜係上訴人之女兒，是否有偏頗之虞，已非無疑；

且證人吳莉靜一方面陳稱不知上訴人有簽立本票，一方面又曾發簡訊向鄭義興索取本票（本院卷第112頁、113頁、121頁），所為證述已有矛盾；

另證人一方面證稱上訴人為陳乃嘉之保證人，嗣又稱上訴人為證人，或稱上訴人與陳乃嘉間之抵押借款其不清楚等語，證詞反覆，所為證述已難採信，故證人吳莉靜之證詞尚難為有利於上訴人之認定。

而上訴人所提出之刑事告訴狀，係上訴人自行書寫之書狀，亦難以證明上訴人主張屬實，此外上訴人復未提出其他積極證據證明其主張之事實，所為主張，尚難採信。

４、綜上，被上訴人業已提出前揭證據，並經證人蔡昭瑩證述上訴人為擔保陳乃嘉向鄭張月順、侯錦章借款100萬元及80萬元，而提供其所有系爭台西鄉土地設定系爭120萬元抵押權予被上訴人鄭張月順；

提供其所有系爭四湖鄉房地設定系爭96萬元抵押權予被上訴人侯錦章等情。

上訴人主張遭陳乃嘉欺騙而設定系爭抵押權云云，並非可採。

又鄭張月順於交付借款前已預扣3個月共45,000元利息後始將餘款給付予陳乃嘉；

侯錦章於預扣3個月共6萬元利息後始將餘款給付予陳乃嘉，鄭張月順實際貸與金額為955,000元，侯錦章實際貸與金額應為740,000元，為被上訴人所不爭執（原審卷第235頁），且有證人蔡昭瑩前述證述可參，應堪信為真實。

(三)上訴人訴請系爭120萬元、96萬元抵押權登記，分別在債權955,000元、740,000元範圍內為塗銷，並無理由：按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項雖有明文。

又抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，固應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記。

又所登記之抵押權為普通抵押權，如有部分擔保債權不存在，固亦許抵押人請求為部分之塗銷（最高法院95年度台上字第1154號判決意旨參照），惟本件上訴人所設定系爭120萬元、96萬元抵押權登記，分別有債權955,000元、740,000元存在，已說明如上，上訴人請求系爭120萬元、96萬元抵押權登記，分別在債權955,000元、740,000元範圍內為塗銷，自無理由。

五、綜上所述，上訴人除原審判決其勝訴部分外，另主張系爭120萬元抵押權其中所擔保之債權本金955,000元、系爭96萬元抵押權其中所擔保之債權本金740,000元亦均不存在，請求系爭120萬元、96萬元抵押權登記，分別在債權955,000元、740,000元範圍內予以塗銷，均無理由，應予駁回。

原審就上訴部分為上訴人敗訴之判決，於法並無違誤，上訴論旨猶執陳詞聲明廢棄，為無理由，應駁回其上訴。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，核與判決之結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 8 月 18 日
民事第四庭 審判長法 官 翁金緞

法 官 藍雅清

法 官 黃義成
上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 109 年 8 月 18 日

書記官 翁倩玉
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。