臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,109,上國易,5,20200831,1

臺灣高等法院臺南分院民事判決 109年度上國易字第5號
上 訴 人 劉文全
被上訴人 臺灣臺南地方檢察署
法定代理人 葉淑文
被上訴人 臺灣臺南地方法院
法定代理人 董武全
上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國109年6月18日臺灣臺南地方法院109年度國字第5號第一審判決提起上訴，本院不經言詞辯論，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、上訴人主張：上訴人於民國（下同）98年6月16 日因施用第一級毒品，及於同日14時25分往前回溯96小時某時施用第二級毒品各乙次等犯行，先後經被上訴人臺灣臺南地方檢察署（下稱臺南地檢署）檢察官重複起訴，並經臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）分別以98年度訴字第1100號、98年度訴字第1370號刑事判決判處上訴人罪刑，確定後發交執行。

臺南地院98年度訴字第1370號刑事判決雖經最高法院以105 年度台非字第122 號判決撤銷，並為免訴判決，惟因先與他案罪刑定應執行刑7年5個月，經撤銷臺南地院98年度訴字第1370號刑事判決後，重新定應執行刑6年5個月，仍致上訴人於執行期間遲誤提報假釋8個月（合計244日）及應為縮刑未予縮刑48日。

因此認為被上訴人應就上訴人所生損害，依據上訴人在外每日工作所得，加倍賠償，即以每日新臺幣（下同）3000元計算，合計應賠償87萬6000元。

上訴人於105年9月19日假釋之日知悉前條所示犯罪行為有重複判決之違誤，因此，依國家賠償法第8條規定，於請求權時效內具狀向本院請求賠償，經本院以107年度國賠字第1 號及107年度刑補字第7 號賠償書及決定書為拒絕賠償處分。

上訴人因此向臺南地院請求賠償，臺南地院以108年度國賠字第7號賠償書拒絕賠償，其理由係認上訴人遲至108年9月2 日始提出請求，已逾請求權時效，惟上訴人早於107年8月間即已具狀並載明案號向本院請求賠償，其就本件違誤所生損害請求賠償之意思表示，於請求權時效內行使，故本件未逾請求權時效。

因此，依國家賠償法第11條規定，提起本件訴訟。

原審為上訴人敗訴判決，尚有違誤，提起上訴並聲明：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人應賠償上訴人87萬6000元。

二、本件未經言詞辯論，被上訴人亦未提出書狀作何聲明或陳述，另據其在原審之抗辯：⒈臺南地檢署：上訴人未先以書面向臺南地檢署請求協議先行程序，起訴不合法。

上訴人主張臺南地檢署檢察官重覆起訴之後案（98年度毒偵字第1332號、98年度毒偵字第1670號），其侵權行為時為偵結日期為98年8 月31日，是自98年8月31日起至108年10月25日上訴人提起本件訴訟為止，已經10年1月有餘，已逾5年請求權時效。

上訴人亦自承其於105年9月19日知悉重覆判決情事，是自105年9月19日起至其於108年10月25日提起本件訴訟為止，已有3年1 月有餘，亦已逾2 年請求權時效，因此為時效抗辯。

又臺南地檢署檢察官為職司追訴之公務員，是上訴人即係對職司追訴之公務員就其等執行職務造成其損害乙節而為之請求，自應先以臺南地檢署檢察官就其參與追訴之案件犯職務上之罪，經判決有罪確定為要件，然本件依上訴人所主張之事實，臺南地檢署檢察官並未因上訴人所指之行為犯職務上之罪經判決有罪確定，則上訴人之請求不備該要件等語。

⒉臺南地院：上訴人至遲於105年9月19日即假釋之日知悉本案重覆判決嗣經非常上訴後撤銷臺南地院98年度訴字第1370號刑事判決，並重定應執行刑後再核准假釋之事實，其遲至108年9月2 日始提起本件訴訟，己罹於時效。

上訴人受刑罰之執行，未逾其重定之應執行刑，並無損害。

上訴人主張因前揭事件影響其假釋及縮短刑期，惟假釋之提報係以累進處遇至第一、二級，且符合法定假釋要件之受刑人為限，則受刑人得縮短刑期之日數以及是否提報假釋，與其在監執行之行為表現，所得成績分數之多寡及是否進級因素，尤為重要關係，尚不能僅以原定應執行刑之刑期較重定後所應執行之刑期為長，認影響其縮刑日數及假釋之提報。

且上訴人前揭應執行刑7年5月或6年5月與另案所處有期徒刑1年4月接續執行之刑度，分別為8年9月或7年9月。

依行刑累進處遇條例第19條規定，受刑人累進處遇之責任分數係以其刑期及級別定之，均屬類別四之「有期徒刑6年以上9年未滿」，並依此所計算責任分數相同，並無上訴人所稱影響其累進處遇之情。

再者，本件並無該參與審判事件之公務員，因執行職務而犯職務上之罪並受有罪判決確定之事實，上訴人之訴核與國家賠償法要件不符等語。

三、本院之判斷：㈠按依原告在第一審所訴之事實並依其在第二審提出之書狀所主張之事實，其訴在法律上顯無理由者，依民事訴訟法第463條之規定，準用同法第249條第2項之規定，得不經言詞辯論，逕以判決駁回之（司法院院解字第3264號之(四)解釋文、原最高法院42年度台上字第526 號判例意旨亦可資參照）；

又所謂原告之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由者，係指依原告於訴狀內記載之事實觀之，在法律上顯然不能獲得訴之判決者而言（原最高法院62年台上字第845 號判例參照）。

準此，當事人聲明上訴之事項，從形式上觀察，縱其主張均為真實，在法律上仍顯然無理由者，即毋庸調查證據、認定事實，不經言詞辯論，逕予駁回。

㈡按請求權人依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之。

於賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30日不開始協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立時，始得提起損害賠償之訴。

倘未踐行前述法定前置程序，其訴即難認為合法，此觀國家賠償法第10條第1項、第11條第1項前段規定自明，並有最高法院97年度台上字第353 號判決同此見解。

次按請求權人因賠償義務機關拒絕賠償，或協議不成立而起訴者，應於起訴時提出拒絕賠償或協議不成立之證明書；

請求權人因賠償義務機關逾期不開始協議或拒不發給前項證明書而起訴者，應於起訴時提出已申請協議或已請求發給證明書之證明文件，國家賠償法施行細則第37條定有明文。

復按原告起訴不合程式或不備其他要件者，法院應以裁定駁回之，民事訴訟法第249條第1項第6款亦已明訂。

本件上訴人以臺南地檢署為被告機關提起本件國家賠償部分，未依前開規定提出臺南地檢署拒絕賠償或協議不成立之證明書、逾期不開始協議或拒不發給前項證明書之證明，亦查無上訴人有向臺南地檢署先以書面請求之證據。

則上訴人未踐行前述先行行為，即逕予提起本件訴訟，亦因起訴不具要件，且其情形無從補正，依民事訴訟法第249條第1項第6款規定，應裁定駁回之，原審判決逕以判決駁回，其理由雖有不同，惟結論係屬正當。

上訴人此部分之上訴之事項，從形式上觀察，縱其主張均為真實，在法律上仍顯然無理由者，爰不經言詞辯論，逕予駁回。

㈢又按國家賠償法已於70年7月1日施行，被害人非不得依該法之規定，以公務員因過失違背對於第三人應執行之職務，致其權利受損害，而請求國家賠償（最高法院87年度台上字第473 號裁判要旨）。

而有審判或追訴職務之公務員，因執行職務侵害人民自由或權利，就其參與審判或追訴案件犯職務上之罪，經判決有罪確定者，適用本法規定，國家賠償法第13條定有明文。

是如對於有審判或追訴職務之公務員，因執行職務侵害人民自由或權利，而欲請求該公務員所屬之機關賠償損害時，國家賠償法第13條既特別規定，須該公務員就參與審判或追訴案件犯職務上之罪，經判決有罪確定者，始得為之，故不能僅依國家賠償法第2條第2項規定，請求該有審判或追訴職務之公務員所隸屬機關賠償其所受損害（最高法院75年度台再字第115 號裁判意旨參照）。

上訴人主張遭原審法院重複判決有罪，雖該判決經依法撤銷並為免訴判決，但仍侵害上訴人提報假釋及未予縮刑之權益，而請求臺南地院賠償云云。

然臺南地院法官為有審判職務之公務員，依國家賠償法第13條規定及前揭說明，對於有審判或追訴職務之公務員，因執行職務侵害人民自由或權利，而欲請求該公務員所屬之機關賠償損害時，須該公務員就參與審判或追訴案件犯職務上之罪，經判決有罪確定者，始得為之。

依上訴人主張之事實與證據，臺南地院98年度訴字第1370號刑事判決之承審法官並未因上訴人所指之行為犯職務上之罪經判決有罪確定，則上訴人之主張，顯不備該要件之請求，難認有據。

㈣再國家賠償法第8條第1項明定，賠償請求權，自請求權人知有損害時起，因二年間不行使而消滅；

本法第8條第1項所稱知有損害，須知有損害事實及國家賠償責任之原因事實，國家賠償法施行細則第3條之1亦定有明文。

查上訴人自陳其於105年9月19日即假釋之日知悉前條所示犯罪行為有重複判決之違誤，並於107年8月間即具狀向本院請求國家賠償等語（見原審補字卷第15-18頁）。

然最高法院105年度台非字第122號刑事判決係撤銷臺南地院於98年12月15日確定之98 年度訴字第1370號刑事判決，該刑事判決未經本院審理，若上訴人認為臺南地院98年度訴字第1370號刑事判決侵害其權利，應向臺南地院請求國家賠償，非向本院請求。

是自上訴人於105年9月19 日知悉權利遭受侵害之日起，算至上訴人於108年9月2日具狀向臺南地院請求國家賠償止，亦已逾2 年請求權時效。

故臺南地院依上開為時效抗辯，拒絕賠償，亦屬有據。

㈤另查上訴人主張因前揭事件影響其行刑累進處遇及縮刑等語。

惟假釋之提報係以累進處遇至第一、二級，且符合法定假釋要件之受刑人為限，此觀行刑累進處遇條例第75、76條定有明文，則受刑人得縮短刑期之日數以及是否提報假釋，與其在監執行之行為表現，所得成績分數之多寡及是否進級因素，尤為重要關係，尚不能僅以原定應執行刑之刑期較重定後所應執行之刑期為長，認影響其縮刑日數及假釋之提報（司法院刑事補償法庭103 年度台覆字第14號覆審決定書同此見解）。

且上訴人之應執行刑7年5月或6年5月與另案所處有期徒刑1年4月接續執行之刑度，分別為8年9月或7年9月，依行刑累進處遇條例第19條規定，受刑人累進處遇之責任分數係以其刑期及級別定之，均屬類別四之「有期徒刑6年以上9年未滿」，並依此所計算責任分數相同，並無上訴人所稱影響其累進處遇之情，核與臺南地院98年度訴字第1370號重複判決無相當因果關係。

故上訴人之訴與國家賠償法第2條第2項要件顯難相符。

四、綜上，原審以此為由駁回其訴，並無不合。上訴意旨仍執陳詞泛言指摘原判決不當，聲明廢棄，顯無理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。

五、據上論結，本件上訴人之上訴為顯無理由，依民事訴訟法第463條、第249條第2項、第449條、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 8 月 31 日
民事第一庭 審判長法 官 丁振昌

法 官 蔡孟珊

法 官 李素靖
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 109 年 8 月 31 日

書記官 高曉涵