臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,109,上易,16,20210127,1

臺灣高等法院臺南分院民事判決
109年度上易字第16號
上 訴 人 林秀霞
林雪嬌
訴訟代理人 葛光輝律師
馬思評律師
上 訴 人 林性宏
共 同
訴訟代理人 石秋玲律師
被 上訴 人 林榮志
訴訟代理人 張藝騰律師
上列當事人間請求不動產所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國108年10月31日臺灣雲林地方法院108年度訴字第401號第一審判決提起上訴，本院於110年1月6日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、被上訴人主張：其祖父林龍頭生前育有其父親林萬益、及二位叔叔林萬水、林為，林萬益及林萬水均結婚育有子女，早已分得財產，林為未婚，其祖父於民國69年間，委託其叔林萬水，將坐落雲林縣○○鄉○○○段000地號土地、應有部分4分之1（嗣重劃為雲林縣○○鄉○○段000地號土地，下稱系爭土地），辦理贈與移轉登記予林為。

豈知林萬水竟違反林龍頭之委託，於69年8月20日將系爭土地辦理贈與移轉登記予己，經林龍頭查覺要求林萬水將系爭土地返還予林為，未及辦妥返還登記，林為於00年0月0日死亡。

林龍頭因林為無子女奉祀香火，即與林萬益與林萬水商量得二人同意，各出一子奉祀林為，由奉祀香火者取得林為之系爭土地，系爭土地遂由伊與上訴人林性宏各取得一半，其後由伊母林桃與林性宏之母即上訴人林秀霞，在村長見證下抽籤分配位置，被上訴人抽到系爭土地東向之位置，林性宏則抽到土地西向之位置。

95年間家族聚會時，林萬益向林萬水質問系爭土地之處理，林萬水稱其身體較好時會將系爭土地2分之1過戶予被上訴人，但始終未依約辦理。

林萬水於99年6月間死亡，系爭土地於99年9月2日由上訴人及林雪梅、林顏興繼承，102年2月間，林雪梅、林顏興將其應有部分5分之1以贈與為原因，移轉登記予上訴人林秀霞。

被上訴人就系爭土地之二分之一與林萬水間有借名登記契約存在，林萬水於99年間死亡，類推民法第550條之規定，借名契約於林萬水死亡時消滅，若認借名契約未消滅，類推民法第549條第1項規定，被上訴人得隨時終止，爰以起訴狀繕本送達為終止借名契約之意思表示。

借名契約已消滅，伊得依民法第179條、或依借名契約終止後之返還請求權，請求上訴人辦理系爭土地之移轉登記返還被上訴人，請求擇一為被上訴人之判決等語。

二、上訴人則以：系爭土地是林龍頭感念上訴人林秀霞以娘家帶來之金錢代償債務而贈與；

林萬水與被上訴人間就系爭土地並無借名登記契約存在，縱令有借名契約，被上訴人之返還請求權亦已罹於時效，上訴人得拒絕履行；

又系爭土地重劃後增加264平方公尺，係上訴人出資4萬2240元購得等語，資為抗辯。

三、原審准被上訴人之請求，判決命上訴人林秀霞應將系爭土地之應有部分10分之3、林雪嬌將應有部分10分之1、林性宏將應有部分10分之1，辦理所有權移轉登記予被上訴人。

上訴人聲明不服，提起上訴。

上訴聲明：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人在第一審之訴駁回。

被上訴人答辯聲明：上訴駁回。

四、兩造不爭執事項：㈠系爭土地原為林龍頭所有，於69年7月11日以贈與為原因，移轉登記予林萬水，於69年8月20日辦理登記完畢。

㈡林龍頭（00年0月00日死亡）與林日春（000年00月00日死亡）育有林千枝、林萬益、林萬水、林素蓮、林素京、林為三子三女。

林為於00年0月0日死亡，未婚無子女。

㈢林萬水之繼承人為林秀霞、林性宏、林雪嬌及林雪梅、林顏興，其等於00年0月00日以繼承為原因，將系爭土地應有部分各5分之1移轉登記予其等共有，於99年9月2日辦理登記完畢。

林雪梅、林顏興再於102年1月21日以贈與為原因，將系爭土地應有部分各5分之1移轉登記予林秀霞所有，於102年2月25日辦理登記完畢。

五、兩造爭執事項：㈠林龍頭有無將系爭土地贈與林萬水？或將原欲贈與林為之系爭土地改贈與被上訴人及林性宏共有，應有部分各2分之1？㈡被上訴人與林萬水間就系爭土地，是否有借名登記契約存在？㈢被上訴人依民法第179條規定或終止借名契約之返還請求 權，請求林秀霞、林雪嬌、林性宏將系爭土地應有部分各10分之3、10分之1、10分之1辦理所有權移轉登記予被上訴人，是否有理由？被上訴人之請求權是否已罹於時效？上訴人應返還之系爭土地面積為何？

六、得心證之理由：㈠林龍頭有無將原欲贈與林為之系爭土地改贈與被上訴人及林性宏共有，應有部分各2分之1？或感念林秀霞代償債務而贈與林秀霞？⒈被上訴人主張系爭土地原先係分配予林為，經林萬水私自登記過戶，嗣林為死亡無子女，由父母作主，林萬水與林萬益各出一子祭祀林為，系爭土地由二位祭祀之人均分等情，為上訴人所否認，辯稱係林龍頭感念林秀霞代償債務而贈與等語。

查：⒉證人林素京於原審另案（108年度訴字第25號）證稱：「伊父母共育有三男（林萬益、林萬水、林為）三女（林千枝、林素蓮、林素京），其餘則是二房所生。

伊有聽到母親在30多年前曾說林萬益跟阿石（即林萬水）已經結婚且分到田產，只剩下林為還沒有結婚，而要阿石去跟父親拿印章，叫他將系爭土地過戶給林為，並拿5千元給阿石去過戶，但阿石跟父親拿印章時並沒有講母親交代的這件事情。

嗣後阿石過戶到自己名下，還跟母親說系爭土地已經過戶至其名下，過戶費用約3千多元，還剩下1千多元，伊母親說不行，是要過戶給林為，阿石說不然晚一點再過戶給林為就好，伊母親說如果這樣也可以，但過沒有多久林為就過世了。

伊父母說雖然系爭土地已先過戶給阿石，但該地原本應該是林為的，阿石應該要還回來，但因林為已過世，習俗上倒房都由兄弟之子孫奉祀，並由奉祀之人取得倒房之財產，林萬益和林萬水遂均在父母面前表示願各出一子來奉祀林為香火，並由奉祀林為香火者繼承林為所有系爭土地，故系爭土地遂由大房之子即原告、二房之子即被告林性宏各取得一半。

過一陣子，才請村長凌國清做籤給林萬益之配偶林桃、林萬水之配偶二人抽籤，該二人是代表她們兒子抽的，林桃是代表原告、被告林秀霞是代表被告林性宏，伊在場有看見她們抽籤，原告抽到向東，被告林性宏抽到向西。

嗣後在95年6月10日千歲聖誕在家吃東西時，林萬益問阿石說系爭土地要怎麼處理，因為那時候阿石身體不好，阿石說等過一段時間他身體比較好再去處理。

所謂林萬益問阿石要如何處理的意思是系爭土地一半要過戶給他兒子即原告，因想說跟伊無關，故伊並沒有去了解是否有過戶」等語，業據本院調取該卷宗查明，並有筆錄影本附原審卷可按（原審卷第54-58頁）。

⒊證人林素蓮於另案證稱：「伊母親叫林萬水將系爭土地過戶給林為，但為何會過戶給林萬水，伊並不知道。

後來林為過世，伊的兩個姪子要拜林為，一個是被告林性宏，一個是原告，所以系爭土地一人分一半，這是伊母親說的，至於伊有無問父親已經忘了。

系爭土地有分，但是不知是請誰去分的，被告林性宏是西邊，原告是東邊」等語，有筆錄影本可按（原審卷第64-66頁）。

⒋證人凌國清於另案證稱：「以前分阿石目前蓋房子的土地時，有叫我去作證，是阿石叫我去作證，說土地要一人一半，當時在場的人只有我和阿石、阿益（指林萬益），阿石說這筆土地他們要一人一半，當時沒有寫任何書面，就叫我去了解一下而已，土地本來有意思要蓋房子，但是一邊沒有出入，本來說如果以後要蓋房子，東邊那邊可以從旁邊再開路，兩個人都要從這邊出入，後來就變成一人一半，西邊要出入時他們再自己處理，阿石分西邊，阿益分東邊，這個事情是阿石跟我說的，阿益有答應阿石這樣說，我聽完之後就回去了」等語，有筆錄影本可按（原審卷第51-53頁）。

依證人之上開證言，堪認證人於受邀擔任系爭土地分管約定之見證人時，阿石（即林萬水）目前蓋房子（上訴人主張於87年間蓋房子於88年間完成，本院卷三第24頁）之地仍係空地，再參酌上訴人提出之使用執照（本院卷一第107頁）確係88年1月22日核發，綜合上開事證，證人見證之時間係在87間，系爭房屋尚屬空地。

又凌國清確曾擔任五港村之第15屆村長，時間係在83年至87年，非屬原審法官所詢之93年間。

因其作證時時隔約二十年，因而有所誤記，事所難免。

但綜合另二位證人林素京、林素蓮之證言，其證言應屬可採信。

上訴人以93年間村長非係證人凌國清為由，否定其證言之可信性，尚無可取。

⒌證人林素京、林素蓮係被上訴人、上訴人林性宏、林雪嬌之親姑姑，林素京婚後因夫早逝，返回娘家與母同住數十年（父親林龍頭因另有二房，未與林日春同住），林素蓮婚後亦居住雲林，二位證人與娘家關係甚為緊密，對娘家之事自有相當了解。

兩位證人之上開證述「原係分配林為，因林為未婚死亡，二位已婚兄長同意各出一子祭祀林為，各分系爭土地一半」之事實，核與臺灣地區民間習俗相符，又二人均係次子，亦與臺灣地區長子祭祀本家，次子以下始出祭或兼祀未婚無嗣之叔伯之習俗相符。

再者，兩造亦不否認林萬水、林萬益二人婚後其父親林龍頭即已分配家產與兄弟各自管理（本院卷一第822頁書狀），身為三位兄弟之三弟林為尚未婚，作父母者為求公平，因而將系爭土地分配予林為，核屬事理之常，因林龍頭另有二房且與二房同住，較不關心過戶之事，身為母親之林日春必當掛心，因而要求次子林萬水辦理系爭土地過戶予林為之事，亦符常情，乃林萬水竟私下辦理過戶至自己名下，其後因林為死亡無嗣，林龍頭、林日春更於心不安，深恐林為日後無人祭祀，乃徵得二位已婚兒子之同意各出一子祭祀叔叔，以免林為無人祭祀，並將原分配林為之土地由祭祀叔叔之二位侄子均分，此項作法實係臺灣地區民間對成年兒子未婚死亡之傳統作法。

再參諸證人凌國清於另案所證述，其曾受邀替林萬水兄弟作見證，由兄弟二人分得系爭土地之東西向，凌國清與兩造均無特定關係，曾擔任村長，於地方上係屬公正人士，則林萬水與林萬益因系爭土地之事未能解決而邀其出面作公親見證分管之事，亦屬符合情理，其前開證言自無偏袒一方之理，應屬可信。

又上訴人抗辯林素京因居住占有其等房屋之爭執，對上訴人有怨恨，所為證言偏袒被上訴人，不可採信云云。

惟查，除林素京之上開證言外，尚有村長及林素蓮之證言可供佐證，併予敘明。

⒍上訴人雖舉證人林曉楓於本院證稱：「我姐姐一向很孝 順，嫁過去之後，就幫忙還了2-3萬元的債務。

結婚的時 候有很多結拜的姊妹會給她金飾。

在67、68年林龍頭有 跟我說要過戶給林萬水，說我姐姐孝順幫他還債」等語（本院卷一第385頁）。

查證人係林秀霞之妹妹，其證言難免偏袒其姐，況且其自國中畢業後即遠在台北工作生活，偶而返回○○鄉會與姐姐見面，則其顯不可能與林龍頭有多熟稔，況且林龍頭早已因另有二房而在他處居住，偶而見面之人怎可能談及家裡私事，又苟係欲贈與媳婦，為何又登記予其夫林萬水，再者，上訴人於原審係抗辯系爭土地是其父親留下來的（原審卷第37頁），其於108年12月17日之上訴書狀（本院卷一第31頁）仍陳述系爭土地早於69年8月間贈與林萬水之事，直到109年6月22日始首次主張媳婦孝順代償債務感念贈與之事，況且60年間即代償債務何以9年後始贈與，上訴人此部分主張與陳述與事理不合，至其提出之生產貸款發放通知單及支付命令（本院卷一第319-329頁），前者金額甚小，支付命令則係71年1月22日、62年6月3月間核發，後者時間點固甚接近，支付命令前者之債務人並非林龍頭，且時間係在林龍頭死亡後，又上開文書並無從據以認定係林秀霞代償之證據。

而證人的證言亦與事理不符，已如前述。

況且如上段所述，系爭土地原係分配予林為者，林龍頭豈可能會同意贈與林秀霞，再者證人林素京於本院證稱「林龍頭有拿錢給誰會告訴我們，你們不暸解我們家的事情。

我父親住院的時候，說我二哥跟他借了5千元不承認，我爸爸很生氣，我每天都跟我父母在一起，絕對不可能有這件事（指林秀霞代償二、三萬元之事）。

林龍頭不曾跟我說過林秀霞幫他還過錢之事，林龍頭沒有欠錢是要還什麼錢，我父親從來沒有跟我講說，他有欠錢是我嫂嫂幫忙還的。

我父親有10個小孩，怎麼可能獨獨這塊地要過給林萬水」等語（本院卷二第25頁）。

如前所述，證人婚後因夫早亡返回娘家與母同住，深知娘家之事，應以其所述，較為可信。

⒎綜上所述，被上訴人主張林龍頭將原欲贈與林為之系爭土地，因林為死亡而改贈與被上訴人及林性宏，應有部分各2分之1，由二人祭祀叔叔林為一節，為可採信。

上訴人抗辯系爭土地係林龍頭感念林秀霞代償債務而贈與云云，與事理不符，不足採信。

㈡被上訴人與林萬水間就系爭土地，是否有借名登記契約存在？⒈按所謂借名登記契約，乃當事人約定，一方（借名者）經他方（出名者）同意，而就屬於一方現在或將來之財產，以他方之名義，登記為所有人或其他權利人之契約，是出名人與借名者間應有借名登記之意思表示合致，始能成立借名登記契約（最高法院100年度台上字第2101號、107年度台上字第629號判決參照）。

⒉查林龍頭原欲將系爭土地贈與予林為，乃於69年間委任林萬水辦理所有權移轉登記予林為之事宜，林萬水卻將系爭土地登記於自己名下，嗣林為於70年間死亡，林龍頭乃徵得林萬益、林萬水之同意，各出一子即被上訴人、上訴人林性宏祭祀林為，林龍頭則將系爭土地贈與予其二人，應有部分各2分之1之事實，已經本院認定如上。

林龍頭將系爭土地應有部分2分之1贈與予被上訴人後，該土地仍繼續登記於林萬水名下，但實際上系爭土地向東位置，係由被上訴人管理、使用（詳如下述）。

則被上訴人主張，就系爭土地其受贈與之二分之一，與林萬水間有借名登記契約存在，即屬有據。

⒊上訴人雖否認其被繼承人林萬水就系爭土地與被上訴人間有借名契約存在，並以系爭土地之休耕、轉作、綠肥、災害補助均係由上訴人方面申請取得云云。

其所舉證人林佳新（○○鄉公所農業課服務課）於本院證述「其承辦上開農業事務，我不能確定是何人耕作（系爭土地），災害發生時地主有作物的損失，地主可以向公所申請天然災害補助，不論作物是何人的耕作，是地主本身持地籍謄本去公所申請補助」等語（本院卷一第215頁），是依證人上開證言，及上訴人林秀霞向○○鄉公所申請補助之函文、存摺本（本院卷一第157-170頁），至多僅能證明上訴人曾就系爭土地向鄉公所申辦災害補助或其他補助，但此係因其系爭土地之登記名義人之故，無從作為其耕作系爭土地之全部之證明。

又被上訴人主張系爭土地上有電桿電錶供電，供作抽水灌溉之用，係其兄長林榮利申請，由被上訴人繳付電費，已據其提出現場照片多張並存摺影本可按（本院卷一第117-142頁），經核尚屬可信。

再者，證人即104年間之村長張水豐於本院作證時，亦證稱「105-106年間曾受林桃（按：被上訴人之母）之託，到系爭土地上鋸樹，因村長有受鄉公所分配有電鋸，可鋸雜木」「其曾聽村裡之人說系爭土地是3兄弟有一自殺死了，自殺沒有人祭拜，就說土地拿出來分給子孫，讓子孫祭拜，村庄裡面的人都這樣說」「（你去噴除草劑的哪塊地？）住家旁邊那邊。」

等語（本院卷一第390-393頁）。

再佐以證人林玉仁（原名林約仁）於本院證述「（提示調解書即本院卷一第181頁）當時有賠償6萬元。」

「調解當時林日春有到場，他跟媳婦林桃都有在現場」「現場毀損的水稻，伊沒問是何人種植。

錢是交給林桃。

跟林桃、林日春討論水稻毁損的過程」「（你不知道水稻是誰耕作，萬一賠錯人怎麼辦）鄰居都知道是他們的」等語（本院卷一第217-220頁）。

二位證人均與兩造並無親誼，當無干冒偽證之風險而偏袒一方之理，其所為上開證言應屬可信，綜合以上證人所述及用電之情形，堪認被上訴人主張系爭土地於祖父作主由二房均分後，其即使用系爭土地之一部分，應堪採信。

至於上訴人提出100年至107年間五件空拍圖，證明系爭土地東邊無耕作之情形，僅足認定各該年度系爭土地未有農作物，但其原因甚多，或因休耕或因過於乾旱不利耕作或因不敷成本而怠耕，此係近年來農地普遍之情況，不能作為被上訴人未實際管領之證明。

⒋綜上，被上訴人主張系爭土地原係分予林為，被林萬水自行登記予己，因林為死亡，即由其祖父經林萬益、林萬水同意各出一子祭祀林為，由祭祀之二位侄兒均分，再由村長作公證各分管東西二部分土地，上訴人方面已就其分管土地建築房屋一節，應屬可信。

被上訴人既已由系爭土地之前手受贈二分之一，雖尚未完成移轉登記，但已屬將來得取得之財產，又因系爭土地係農牧用地，依當時法令無法細分或保持共有，則被上訴人將其祖父贈與之系爭土地應有部分二分之一，借名登記於其叔父林萬水之名下，林萬水既已同意父親之上開由二兄弟各出一子祭祀亡弟林為，由二位祭祀人均分系爭土地之處理方式，自屬同意就系爭土地分配予被上訴人之部分，成立借名契約。

被上訴人此部分主張，即屬可採。

㈢被上訴人依民法第179條規定或終止借名契約之返還請求 權 ，請求林秀霞、林雪嬌、林性宏將系爭土地應有部分各10 分之3、10分之1、10分之1辦理所有權移轉登記予被上訴人 ，是否有理由？被上訴人之請求權是否已罹於時效？ ⒈按借名登記者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名 義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財 產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間 之信任關係，性質與委任關係類似，應類推適用民法第 五百五十條規定，因當事人一方死亡而消滅（最高法院1 03年度台上字第2405號、104年度台上字第847號、1409 號判決參照）。

又因借名契約消滅後，實務上通常係以 不當得利或類推適用民法第541條第2項之規定，請求返 還（最高法院97年度台上字第2445號、104年度台上字第 1787號判決）。

又不當得利之受領人，以其所受者，無 償讓與第三人，而受領人因此免返還義務者，第三人於 其所免返還義務之限度內，負返還責任；

繼承人自繼承 開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一 切權利、義務，民法第179條、第183條、第1148條第1項 前段分別定有明文。

⒉查林萬水於00年0月00日死亡，林萬水死亡時，其與林萬 水間就系爭土地之二分之一之借名登記契約即消滅。

上 訴人林秀霞、林雪嬌、林性宏及林雪梅、林顏興於林萬 水死亡後，將系爭土地以繼承為原因移轉登記於其等名 下，應有部分各5分之1，依繼承之規定，其等自應就被 上訴人之各二分之一部分移轉返還被上訴人，林雪梅、 林顏興將其繼承之應有部分各5分之1所有權贈與予林秀 霞，依民法第183條之規定，林雪梅、林顏興因此免負返 還義務部分，即應由受無償讓與之林秀霞負返還之責任 。

⒊又借名契約終止後，借名人始得請求出名人返還借名登記 之財產，故依民法第128條前段規定，其返還請求權之消 滅時效期間，應自借名登記契約終止時起算（最高法院1 02年度台上字第1726號判決參照）。

如前段所述，林萬 水係於00年0月間死亡，而被上訴人係於108年5月21日提 起訴訟，有起訴狀附原審108年度港簡調字第115號卷， 被上訴人之請求權並未罹於時效，上訴人為消滅時效之 抗辯，主張88年6月25日時效即完成，尚非可採。

上訴人 又抗辯30年多來被上訴人未主張行使權利，致其於系爭 土地上建有房屋，被上訴人未異議應有權利失效理論之 適用云云，因本件借名契約既於林萬水死亡前仍存在， 自不生返還請求之問題，又就系爭土地上訴人方面亦有 二分之一之權利，上訴人欲如何利用其分管部分，被上 訴人自無反對或異議之可能，何來權利多年不行使致生 上訴人有特殊信賴之情事，上訴人此部分所辯，亦無足 取。

兩造就95年6月間當地千歲聖誕時，林萬益、林萬水 有無商議返還登記系爭土地，林萬水是否曾同意於身體 好一些時登記返還二分之一予被上訴人之事之舉證，核 與本件時效是否完成無直接關聯，不予論究。

⒋末查：系爭土地於69年間面積為7100平方公尺、應有部 分1/4，換算面積應為1775平方公尺。

76年5月間因農地 重劃，扣除農水路用地面積180平方公尺後，面積變為1 595平方公尺，重劃後變更為雲林縣○○鄉○○段000地 號、 面積為1859平方公尺，故其中264平方公尺，係繳納4224 0元，且上訴人曾因農地重劃繳納工程費用13560元，此 節業經雲林縣政府函覆本院在卷（本院卷二第345-347頁 ），被上訴人對此亦不爭執。

查系爭土地既係依農地重 劃條例第4條及第12條（雲林縣政府函文所引用）相關規 定而受分配，被上訴人就系爭土地既有二分之一之權利 ，則其因重劃而受超額分配，就超額分配部分亦享有權 利，至於上訴人支出之費用，核屬上訴人得否請求被上 訴人返還之問題。

上訴人主張該超出部分非系爭土地範 圍，尚非可採。

㈣綜上，被上訴人主張系爭土地係其祖父將原分配予林為，因林為死亡無子嗣，經林萬益、林萬水同意各出一子祭祀林為，並均分系爭土地，因已被林萬水先登記而將其受分配之二分之一，借名予林萬水一節為可採信。

上訴人所辯系爭土地係林秀霞以娘家帶來之財物替公公償債而受贈與一節，為不可採。

系爭土地之借名關係既因林萬水死亡而消滅，上訴人係林萬水之繼承人，即負有返還義務。

七、從而，被上訴人依借名登記契約終止後之不當得利、繼承之法律關係，請求上訴人林秀霞將系爭土地應有部分10分之3、林雪嬌將系爭土地應有部分10分之1、林性宏將系爭土地應有部分10分之1，辦理所有權移轉登記予被上訴人，為有理由，應予准許。

從而原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。

上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 1 月 27 日
民事第六庭 審判長法 官 吳上康

法 官 王浦傑

法 官 張季芬
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 110 年 1 月 28 日

書記官 蔡双財