臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,109,上易,192,20210806,1

臺灣高等法院臺南分院民事判決
109年度上易字第192號
上 訴 人 吳建榮
訴訟代理人 沈聖瀚律師
被上訴 人 雍川
吳鳳珠
吳萬居
吳碧華
戴士冕
戴士璽
戴士琦
戴珍宜
黃飛龍
王云富
王佩玉
王立宏
王鈺珺
吳石和
吳文興
吳土龍
吳朝欽
吳文良
吳嘉慧
吳宗鍇
吳宗錡
上列當事人間請求分割共有物事件，上訴人對於中華民國(下同)109年3月27日臺灣臺南地方法院107年度訴字第1506號第一審判決提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決廢棄，發回臺灣臺南地方法院。

事實及理由

一、上訴人主張：坐落臺南市○○區○○段000地號土地（下稱系爭土地）為上訴人與訴外人吳馬、被上訴人吳石和、吳文興、吳土龍、吳朝欽、吳文良、吳嘉慧、吳宗鍇、吳宗錡共有，嗣吳馬於65年2月28日死亡，其應有部分由被上訴人雍川、吳鳳珠、吳萬居、吳碧華、黃飛龍、王云富、王佩玉、戴士冕、戴士璽、戴士琦、戴珍宜、王立宏、王鈺珺(下稱雍川等十三人)繼承；

依土地法第18條規定，外國人在中華民國取得或設定土地權利，以依條約或其本國法律，中華民國人民得在該國享受同樣權利者為限；

戴士冕、戴士璽雖已喪失國籍，然二人擬取得之國籍為新加坡，依內政部108年6月25日台內地字第10802632863號函修正外國人在我國取得或設定土地權利互惠國家一覽表，新加坡與我國為附條件平等互惠，戴士冕、戴士璽雖喪失國籍，仍可就所繼承之系爭土地辦理繼承登記，為使系爭土地得以妥善利用，爰請求吳馬之繼承人即被上訴人雍川等十三人辦理繼承登記，並依民法第823條、第824條規定請求分割等語；

並聲明：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人雍川等十三人應就吳馬所有系爭土地應有部分9分之1辦理繼承登記。

㈢系爭土地應准予分割如原審判決附圖所示：即編號甲部分分歸吳嘉慧、吳宗鍇、吳宗錡取得，並按其應有部分比例保持共有；

編號乙部分分歸吳朝欽、吳文良取得，並按吳朝欽316分之66、吳文良316分之250比例保持共有；

編號丙1部分及編號丙2部分分歸上訴人取得；

編號丁部分分歸雍川等十三人、被上訴人吳石和、吳文興、吳土龍取得，並按其應有部分比例保持共有；

編號戊部分分歸吳朝欽取得；

編號己部分分歸全體共有人取得，並按其應有部分比例保持共有。

二、按於外國為送達者，應囑託該國管轄機關或駐在該國之中華民國使領館或其他機構、團體為之。

不能依前項規定為囑託送達者，得將應送達之文書交郵務機構以雙掛號發送，以為送達，並將掛號回執附卷。

對於當事人於外國為送達，不能依第145條之規定辦理，或預知雖依該條規定辦理而無效者，受訴法院得依聲請，准為公示送達。

民事訴訟法第145條、第149條第1項第3款定有明文。

而民事訴訟法第149條第1項所謂「應為送達之處所不明者」，係指已用相當之方法探查，仍不知其應為送達之處所者而言。

是以公示送達為意思表示之通知，僅因當事人「拒收」、「逾期招領」或「人在國外」等原因致未受送達，而非應為送達處所不明者，即與公示送達之法定要件不合。

再按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。

但以因維持審級制度認為必要時為限；

且該判決，得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第451條第1項、第453條亦有明定。

當事人因未受合法通知致未到場應訴，第一審法院遽依他造之聲請，准由其一造辯論而為判決，其訴訟程序自有重大瑕疵(最高法院95年度台上字第2253號判決意旨參照)；

又所謂因維持審級制度之必要，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及裁判之基礎而言(最高法院107年度台上字第1645號、109年度台上字第1074號判決意旨參照)。

三、經查： ㈠就戴士冕、戴士璽、戴士琦、戴珍宜(下稱戴士冕等四人)部分，原審以戴士冕等四人經合法通知，未於言詞辯論期日到庭，於109年2月4日言詞辯論期日，依上訴人之請求，由其一造辯論而為判決（訴字卷二第361-362頁）。

然關於原審對戴士冕等四人之送達情形如下：⒈戴士冕原設籍臺南市○區○○路0號，73年8月10日遷出香港，74年3月22日登記喪失我國籍，82年3月2日除籍；

戴士璽原設籍新竹市○○路000號，81年7月22日出境馬來西亞，84年4月7日依內政部(84)台內戶字第0000000號核准喪失我國國籍；

戴士琦原設籍臺南市○里區○○里○○000號之0，100年8月4日出境，102年9月13日逕為遷出登記；

戴珍宜原設籍臺南市○里區○○里○○000號之0，98年10月16日出境，100年11月9日逕為遷出登記，上情有戶籍謄本附卷供參（訴字卷一第145-151頁）。

⒉上訴人於107年7月31日提起本件訴訟後，戴士冕、戴士璽、戴士琦於訴訟繫屬法院期間，均未再入境，戴珍宜於107年12月17日入境，旋於同月26日出境等情，凡此有入出境資訊連結作業查詢表可證（本院卷第387-399頁），是戴士冕等四人顯均居住外國，應依民事訴訟法第145條規定送達，且依民事訴訟法第149條第1項第3款規定，須不能依民事訴訟法第145條之規定辦理，或預知雖依該條規定辦理而無效者，始得准為對戴士冕等四人公示送達。

原審未查詢戴士冕等四人之外國住址，僅通知上訴人陳報戴士冕等四人之外國住址未果後，即依上訴人之聲請，准為外國公示送達（訴字卷一第289、293-303頁、337-341頁、367-371頁、訴字卷二第71-75頁、第133-135頁、第169頁、第227-231頁），難認已用相當方法探查。

⒊再本院向外交部領事事務局查詢戴士冕等四人之外國住址如下（均見本院卷第139-141頁）：⑴戴士冕：⑵戴士璽：⑶戴士琦：⑷戴珍宜：⒋本院復向內政部查得戴士冕、戴士璽之外國住址如下(本院卷第147-151頁)： ⑴戴士冕：⑵戴士璽：⒌又本院囑託外交部條約法律司依前述外交部領事事務局查詢所得外國地址對戴士冕等四人為送達，其中戴士冕、戴珍宜部分業已退回，有駐新加坡代表處109年10月13日新加字第10910708360號函、駐馬來西亞代表處109年12月7日馬來字第10911157590號函可憑(本院卷第159-166頁、185-193頁)；

戴士璽部分先於109年10月19日送達，嗣因無法送達退回，有駐休士頓辦事處110年1月19日休士字第11050500860號函、110年5月17日休士字第11050503720號函供參(本院卷第201-208頁、333-335頁)，另戴士琦部分則於110年4月29日送達，有駐澳大利亞代表處110年5月28日澳大字第11012601360號函供參(本院卷第337-344頁)。

⒍另本院囑託外交部條約法律司依前述內政部查詢所得外國地址對戴士冕、戴士璽為送達，其中戴士冕部分業已送達，有駐新加坡代表處109年11月18日新加字第10910709400號函、110年4月20日新加字第11010703240號函供參(本院卷第175-184頁、325-331頁)；

戴士璽部分則因地址查無此人無法送達，有駐新加坡代表處109年11月11日新加字第10910709130號函供參(本院卷第167-173頁)。

㈡依上所述，戴士冕等四人均居住於外國，而戴士冕依內政部函覆之地址，戴士琦依外交部領事事務局函覆之地址，均得依址送達，原審未依民事訴訟法第145條規定辦理對戴士冕、戴士琦外國之住居所送達109年2月4日言詞辯論期日通知書，不生合法送達戴士冕、戴士琦之效力，原審於該期日准上訴人聲請由其一造辯論而為判決，顯然違反民事訴訟法第386條第1款規定，其所踐行之訴訟程序自有重大瑕疵；

揆諸本件為分割共有物訴訟，其訴訟標的法律關係對於兩造即系爭土地之全體共有人必須合一確定，乃固有必要共同訴訟，兩造間具有不可分之關係，實無從割裂處理，上開瑕疵已致上訴人所提上訴不適第二審法院為辯論及裁判，且本件兩造當事人眾多，於本院審理時，被上訴人經合法通知均未到場，是本件顯未能經兩造同意由本院自為實體裁判，以補正上開訴訟程序之瑕疵。

四、綜合前述，原審之訴訟程序既有上開重大瑕疪，且未能經兩造當事人同意由本院自為實體裁判，而補正原審訴訟程序之重大瑕疵，為維持當事人審級制度之利益，自有將本事件發回原審法院更為裁判之必要。

爰不經言詞辯論，由本院將原判決廢棄，發回原審法院更為審理。

五、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第451條第1項、第453條，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 8 月 6 日
民事第二庭 審判長法 官 高榮宏

法 官 陳春長

法 官 林富郎
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 110 年 8 月 6 日

書記官 羅珮寧