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臺灣高等法院臺南分院民事判決
109年度上易字第224號
上 訴 人
即 原 告 王文楷即王文楷建築師事務所
上 訴 人
即 被 告 臺南市政府消防局
法定代理人 李明峯
訴訟代理人 蔡雪苓律師
温菀婷律師
上列當事人間請求給付設計費事件，兩造對於中華民國109年4月7日臺灣臺南地方法院第一審判決(108年度訴字第646號)各自提起上訴，本院於109年12月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人王文楷即王文楷建築師事務所後開第二項之訴部分，暨該訴訟費用之裁判均廢棄。
上訴人臺南市政府消防局應再給付上訴人王文楷即王文楷建築師事務所新臺幣捌萬零壹佰陸拾陸元，及自民國一0八年六月七日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
上訴人王文楷即王文楷建築師事務所其餘上訴駁回。
上訴人臺南市政府消防局上訴駁回。
廢棄部分第一、二審訴訟費用及臺南市政府消防局上訴部分之第二審訴訟費用均由臺南市政府消防局負擔。
其餘第二審訴訟費用由王文楷即王文楷建築師事務所負擔。
事實及理由
一、上訴人王文楷即王文楷建築師事務所（下稱上訴人王文楷）主張：㈠兩造於103年10月1日簽訂「市定古蹟原台南合同廳舍修復工程監造案」之公共工程技術服務契約（下稱系爭契約）約定由王文楷進行上訴人臺南市政府消防局（下稱消防局）發包之「市定古蹟原台南合同廳舍修復工程」（下稱系爭工程）監造案之監造事項，並製作監造計畫書及編制、執行相關之事項。
消防局於105年2月18日主張王文楷並未將系爭工程中變更設計相關書圖改善完成，而依系爭契約第16條第1項第11款約定終止契約。
因消防局主張終止契約不合法，王文楷乃另案提起確認系爭契約關係存在訴訟，經判決王文楷勝訴確定（下稱前案確定判決），確認兩造間之系爭契約關係存在。
王文楷獲得勝訴判決後，於107年3月30日發文消防局要求履行契約。
消防局卻先於107年4月11日函覆表示暫停本案契約，拒絕王文楷勞務之給付，嗣於107年6月6日以函主張終止系爭契約。
王文楷於消防局105年2月18日違法終止系爭契約前，已完成工程監造計劃書而報請機關同意，並領取第一期之報酬30萬元，惟第二、三期共計120萬元之報酬，因需依照施工進度執行監造計劃書，王文楷尚未執行即遭消防局主張終止契約而未及領取。
於系爭契約中，其重點為監督系爭工程之進度及品質，而因工程監造計劃書對於整體工程施作及監造進度均需通盤考量，實則為系爭契約最重要亦需花費最多成本製作之部分。
待計劃書核可後，後續監造多為憑借該計劃書而行。
且系爭工程由施工承商104年2月14日開工施作，至同年8月31日，實際工程進度，8.676%，此報酬10萬4112元，消防局亦應支付。
王文楷雖尚未執行第二、三期，然王文楷於107年3月30日向消防局請求履行系爭契約時，監造工程尚未完成，為王文楷可得履行之狀態，消防局既拒絕王文楷之給付，王文楷自得請求消防局給付第二、三期共計120萬元之報酬或所受損害。
又消防局係於107年6月6日主張終止系爭契約，故本件利息起算日應以其翌日即107年6月7日為計算基準。
爰依系爭契約第2條第2款、第16條第6款準用第5款、民法第490第1項、第511條規定，提起本訴。
求為命消防局應給付王文楷120萬元，及自107年6月7日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息之判決。
原審僅判准27萬6000元本息，而駁回其92萬4000元本息，就其敗訴部分即有未洽；
至命消防局給付部分，並無不當。
㈡聲明：⒈上訴聲明：①原判決不利王文楷部分廢棄。
②上開廢棄部分，消防局應再給付王文楷92萬4000元，及自107年6月7日起至清償日，按年利率百分之5計算之利息。
⒉ 答辯聲明：消防局之上訴駁回。
二、消防局則抗辯略以：㈠系爭契約約定由王文楷進行系爭工程監造計劃書之編製、執行及相關監造事項。
消防局於103年12月19日就系爭工程與訴外人常詠營造股份有限公司（下稱常詠公司）簽訂契約，由常詠公司負責施作，並於104年2月開工。
王文楷完成工程監造計劃書報請機關審查通過後，消防局已依約給付王文楷第一期款30萬元。
嗣因王文楷於履約過程中有未能檢討變更設計之工期等多項疏失，且未能於所定期限內改善完成，消防局乃於105年2年18日依系爭契約第16條第1項第11款之約定終止契約。
自消防局105年2月18日通知王文楷終止契約起至107年3月15日前案判決確定時止，兩造間之契約關係存否雖尚未確定，但系爭工程仍需繼續進行，消防局遂於前案訴訟期間將系爭工程另行發包予徐裕健建築師事務所進行後續監造。
前案訴訟判決確定時，施作廠商已在新監造單位之監造下完工百分之90以上，因情事變更，不可能由雙監造單位同時進行，亦無從將系爭工程再交由王文楷監造。
消防局乃於107年6月6日以系爭契約第16條第6款之約定終止系爭契約。
系爭契約為承攬契約，依民法第490條第1項規定，消防局於王文楷完成工作後，始有給付報酬之義務，王文楷並未執行第二、三期工程，消防局自無給付報酬之義務。
系爭契約第16條既已特別約定系爭工程得提前終止及終止後之處理，自有排除民法第511條規定之適用。
系爭契約第16條第6款需準用同條第4、5款之規定，第4款已明定消防局終止系爭契約後，補償王文楷因此所受之損失，不包含所失利益；
第5款則明定，停止履約者，就王文楷已完成部分之服務費用，由雙方議定之。
王文楷自105年2年18日起既未再履行系爭契約之監造義務，其欲請求消防局給付報酬，即應舉證證明其因此所受之損失及數額，而王文楷自承第二、三期款項雖尚未執行，然屬系爭契約未完成部分而可取得之利益等語，即指第二、三期款項為王文楷之所失利益，依前開約定，消防局亦無給付義務。
且王文楷未舉證明是否受有損害、損害數額及因果關係，且即使系爭契約繼續存在，王文楷預期能獲得之報酬，不必然為其因契約終止所受之損害，故王文楷之主張，尚屬無據等語，資為抗辯。
㈡聲明：⒈上訴聲明：①原判決不利消防局部分廢棄。
②上開廢棄部分，王文楷在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉ 答辯聲明：王文楷之上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠兩造於103年10月1日簽訂系爭契約，約定由王文楷進行系爭工程之監造事項，契約標的金額為150萬元。
㈡消防局於103年12月19日與訴外人常詠公司簽訂契約，由常詠公司負責施作系爭工程，於104年2月開工，消防局於王文楷完成系爭工程之監造計劃書報請消防局審查通過後，已給付第一期報酬30萬元。
㈢消防局於105年2月18日主張依系爭契約第16條第1項第11款約定終止契約，惟嗣經臺南地方法院(下稱原審法院)105年度訴字第593號判決、本院106年度建上易字第14號判決(下稱前案確定判決)認為消防局終止契約無理由，兩造間契約關係持續存在，上開判決並於107年3月15日確定。
㈣王文楷自105年2月18日起，迄今未進行任何後續監造工作，亦未執行系爭契約第二、三期部分。
㈤消防局於105年8月23日將後續監造工程另行發包予徐裕健建築師事務所，並簽訂市定古蹟原臺南合同廳舍修復工程後續監造案公共工程技術服務契約書，該契約第2條詳列徐裕健建築師事務所應進行之工作事項，後續監造事項悉由徐裕健建築師事務所完成。
㈥王文楷於107年3月30日以(107)楷建行字第107014號函文請求消防局履行契約。
㈦消防局於107年4月11日以南市消秘字第1070006923號函表示暫停系爭契約。
㈧消防局於107年6月6日以南市消秘字第1070012324號函主張依系爭契約第16條第6款規定終止系爭契約。
四、兩造爭執事項：㈠上訴人王文楷主張未執行系爭契約部分，係其依系爭契約可取得之利益，得向上訴人臺南市政府消防局請求，有無理由？其金額為何？㈡上訴人王文楷依系爭契約第16條第6款準用第5款、民法第511條規定，及系爭契約第2條第2款、民法第490條第1項規定，請求上訴人臺南市政府消防局給付120萬元及自107年6月7日起算之法定利息，有無理由？
五、本院之判斷： ㈠按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，此為民法第490條第1項所明定。
又報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。
同法第505條第1項亦有規定。
是若於契約雙方當事人無約定之情形下，承攬報酬之給付時期，應於工作完成時，由定作人給付之。
再按民法第511條規定工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。
民法第511條稱為定作人之任意終止權，僅限於定作人有之，承攬人並無此權利，因工作之完成係為定作人之利益及需要，承攬人無從請求或強制定作人接受工作之進行，定作人因情事變更或另有考慮，認為工作完成已無利益或意義時，自應容許定作人於工作完成前，終止契約。
惟對於承攬人因而所遭受之損害亦應有所補償以資平衡，若置之不顧有失公允。
依民法第511條所謂終止契約，乃使現存繼續的契約關係，向將來消滅之行為，故終止契約，僅使契約自終止時起，嗣後失其效力，與解除契約係溯及訂約時失其效力之情形不同。
又定作人於工作未完成前，固得隨時終止契約，但應賠償承攬人因契約終止所生之損害，其於承攬人之給付內容為可分時，已完成部分於定作人及承攬人均有利益者，定作人對於完成部分，則應無終止契約而主張承攬關係溯及的不存在之餘地。
（最高法院70年台上字第1328號判決參照）。
㈡消防局前於105年2月18日主張依系爭契約第16條第1項第11款 約定終止契約，嗣經前案確定判決認為消防局終止契約無理 由，兩造間契約關係持續存在，前案確定判決並於107年3月1 5日確定。
消防局於前案訴訟尚未確定前，即於105年8月23日 將後續監造工程另行發包予徐裕健建築師事務所，後續監造 事項悉由徐裕健建築師事務所完成，王文楷則自105年2月18 日起迄今，未進行任何後續監造工作，亦未執行系爭契約第 二、三期部分，固為兩造所不爭執。
但王文楷主張系爭工程 由施工承包商104年2月14日開工施作，至同年8月31日，實際 工程進度8.676%，此報酬消防局亦應支付等情。
而查：⒈王文楷於104年8月31日蓋章之8月（104年)進度管制表，消防局審查結果同意核定者，載明實際工進度為8.291%， 有消防局104年10月6日南市消秘字第1040023255號函、8月進度管制表在卷可憑(見本院卷第85-87頁)。
其後消防局再以105年2月22日南市消秘字第1050003060號函、檢附進度管制表載明，停工前進度為8.424%（見原審卷第89-99頁)，而該進度管制表均經王文楷蓋章確認，自屬可採。
王文楷雖主張該期間之工程進度應8.676%，固以106年3月5日之公共工程施工日誌為證(見本院卷第155頁)。
但王文楷所主張上開期間之工程進度經兩造陳報審核確認者應為8.424%，此為該期間系爭工程累計之實際進度，應可認定。
⒉又前案訴訟判決於107年3月15日確定後，上訴人於107年3月30日以（107）楷建行字第107014號函文請求消防局履行契約，消防局則於107年4月11日以南市消秘字第1070006923號函表示暫停系爭契約，嗣又於107年6月6日以南市消秘字第1070012324號函主張依系爭契約第16條第6款規定終止系爭契約等情，業經兩造提出系爭契約及前開函文等件為證（見原審卷第25-64、67-71、105、111-149頁），且為兩造所不爭執（不爭執事項㈢至㈦），是上開事實堪可認定。
⒊王文楷自105年2月18日起，迄今未進行任何後續監造工作，亦未執行系爭契約第二、三期部分，固為兩造所不爭執。
但如前所述後，104年2月14日至同年8月31日，系爭工程實際累計工程進度為8.424%。
再依系爭契約第五條契約價金之給付條件，總包價法之給付：㈠第一期：完成工程監造計畫書報請機關審查通過後，給付總價20%（即30萬元)；
㈡第二期：工程施工進度完成50%，給付總價30%(即45萬元)；
㈢第三期：工程全部竣工、驗收合格，並辦理工程結算後，給付尾款（即50%，75萬元)。
再依系爭契約第16條第5款前段之約定，依前款規定終止契約者，乙方(王文楷）於接獲甲方(消防局）通知前已完成且可使用之履約標的，依契約價金給付（見原審卷第30-31頁，系爭契約第16條)。
依前開約定，王文楷得請求按施工進度8.424%計算之技術服務費，原得請求12萬6360元(1,500,000×8.424%=126,360)，王文楷請求該部分金額為10萬4112元，自以該金額為準(見本院卷第326頁)。
⒋王文楷固又主張系爭工程施工期限500日曆天，依固定服務費為150萬元。
扣除上已完成監造計劃書應領取之報酬30萬元，餘120萬元以換算1日曆天為2400元；
故自104年2月14日開工施作至104年12月31日計255日曆天，累計至105年2月18日遭臺南市政府消防局不法隨意終止契約，共304日曆天；
消防局既不法隨意終止契約，自應填補債權人所受損害。
故以1日曆天為2400元，共304日曆天，為2400*304=72萬9600元云云。
然王文楷前開主張係其自行想像計算之損害，而非實際證明其確有72萬9600元之實際損害，此部分之主張顯非可採。
再者其又主張消防局於議價會議上，變更招標需求，當場要求王文楷需增置現場監造員，否則不予決標，消防局既不法隨意終止契約，自應填補債權人所受損害監造人員薪資一式59萬4000元之比例換算。
故以59萬4000×304/500=36萬1152元；
消防局應給付賠償王文楷36萬1152元云云。
但王文楷未舉證證明其確有36萬1152元之損害，其此部分之主張亦無可採。
㈢王文楷主張其雖尚未執行第二期(應係停工後之第二期)、三期工作，然屬系爭契約未完成部分而可取得之利益，依最高法院92年度台上字第738判決意旨，消防局終止系爭契約時，已使系爭契約無法繼續進行，清償期已屆至，依系爭契約第2條第2款、第16條第6款準用第5款、民法第490條第1項規定，請求王文楷給付120萬元之報酬等語，惟為消防局所否認，並以前詞置辯，經查：⒈按承攬人承攬工作之目的，在取得報酬。
民法第511條規定工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。
因在終止前，原承攬契約既屬有效，是此項定作人應賠償因契約終止而生之損害，自應包括承攬人已完成工作部分之報酬及其就未完成部分應可取得之利益，但應扣除承攬人因契約消滅所節省之費用，始符立法之本旨及公平原則（最高法院92年度台上字第738號判決意旨參照）。
⒉經核上開最高法院判決意旨固謂承攬人可請求「已完成工作部分之報酬」，惟本件王文楷既不爭執其未執行第二、三期部分之工作，王文楷自不得依系爭契約第2條第2款、民法第490條第1項規定，請求王文楷給付報酬。
⒊又系爭契約第16條第6款及第5款亦分別約定：「依前款規定終止契約者，乙方於接獲甲方通知前已完成且可使用之履約標的，依契約價金給付；
僅部分完成尚未能使用之履約標的，甲方得擇下列方式之一洽乙方為之：（一）乙方繼續予以完成，依契約價金給付。
（二）停止履約，但乙方已完成部分之服務費用由雙方議定之。」
、「非因政策變更而有終止或解除契約必要者，準用前二款規定。」
（原審卷第56頁)，亦均揭櫫承攬人即王文楷就報酬部分，僅得請求「已完成部分之服務費用」，而王文楷就第二、三期部分之工作，既完全未執行（前述累計8.424%工程進度除外)，自無從請求報酬。
⒋依上所述，王文楷依系爭契約第2條第2款、第16條第6款準用第5款、民法第490條第1項規定，請求消防局給付120萬元之報酬部分，於法無據，不應准許。
㈣王文楷另依民法第511條規定，請求消防局賠償其所失利益即120萬元原本可得之報酬等語。
消防局則抗辯民法第511條之規定，係就兩造契約未約定時所為之補充，系爭契約第16條既已特別約定系爭工程得提前終止及終止後之處理，本件自已排除民法第511條規定之適用云云，經查： ⒈系爭契約第16條第4款固明定：消防局因「政策變更」，乙方（即王文楷）依契約繼續履行反而不符公共利益者，甲方（即消防局）得報經上級機關核准終止系爭契約，補償王文楷因此所受之損失，不包含所失利益；
第5款則約定：停止履約者，就已完成部分之服務費用，由雙方議定之；
第6款則約定：非因政策變更而有終止或解除契約必要者，準用前二款規定。
⒉本院審酌消防局前於105年2月18日主張依系爭契約第16條第1項第11款約定終止契約，嗣經前案確定判決認為消防局終止契約無理由，兩造間契約關係持續存在，該判決並於107年3月15日確定，消防局於該案判決尚未確定前，即將系爭工程發包予第三人監造，消防局復於107年6月6日以南市消秘字第1070012324號函通知王文楷主張依系爭契約第16條第6款規定終止系爭契約等情，業經認定如上，消防局既在系爭契約效力尚未確定之際，即將系爭監造事項發包予第三人監造，致系爭契約關係確定持續存在時，王文楷無法按系爭契約履行，且消防局於107年6月6日亦係依系爭契約第16條第6款約定以「非因政策變更」終止系爭契約，雖消防局辯稱系爭契約第16條第6款規定準用同條第4、5款規定，惟所謂「準用」，與「適用」仍有不同，須於得相同情形下方得準用，倘在不同情形下，自無準用之餘地。
系爭契約第16條第4款約定補償王文楷所受損失，不包含所失利益之要件，以須符合以下要件：⑴契約因政策變更；
⑵廠商依契約繼續履行反而不符公共利益者；
⑶報經上級機關核准；
⑷終止或解除部分或全部契約等要件。
而消防局於本件既然係「非因政策變更」而終止系爭契約，又係消防局在系爭契約效力尚未確定之際，即將系爭工程監造事項發包予第三人監造而無法履行系爭契約，顯與「公共利益」無涉，更未經報請上級機關同意，實難謂本件契約終止有應準用系爭契約第16條第4款規定「不補償所失利益」之情形。
本件既無從準用該條款規定，而被告終止系爭契約，復無法定事由，而屬任意終止之情形，應認王文楷仍得依民法第511條之規定，對消防局請求賠償任意終止承攬契約之損害，始符事理之平。
⒊按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。
依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第216條定有明文。
又參酌最高法院92年度台上字第738號判決之意旨，定作人應賠償因契約終止而生之損害，包括未完成部分應可取得之利益，但應扣除承攬人因契約消滅所節省之費用。
再按所謂所失利益，則指新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害之消極的損害而言。
消防局雖抗辯王文楷並未施作第二、三期工作，故無利潤可言，且利潤與報酬只能擇一否則有重複計算之情等語。
惟依民法第511條之規定，定作人於工作未完成前，固得隨時終止契約，但應賠償承攬人因契約終止所生之損害，其於承攬人之給付內容為可分時，已完成部分於定作人及承攬人均有利益者，則應無終止契約而主張承攬關係溯及的不存在之餘地，已完成部分之報酬給付及因契約終止，所生之損害之賠償，並非重複請求。
是王文楷倘非因消防局終止契約，其於如期完成工作後，理應有獲得履約後之利潤，且消防局依民法第511條規定隨時終止契約，終止契約之原因亦非可歸責於王文楷，消防局自應賠償王文楷因消防局終止系爭契約，王文楷未能施作第二、三期工作之預期利益。
⒋又按財政部每年均就營利事業各種同業核定利潤標準，作為課徵所得稅之依據，其核定之同業利潤標準，係依據各業抽樣調查並徵詢各該業同業公會之意見而為核定（參見所得稅法第80條規定），可謂係統計及經驗所定之標準，應得採為依通常情形，承攬人完成工作可得預期利益之計算標準（最高法院76年度台上字第1758號判決意旨參照）。
經查，財政部公布107年度之同業利潤標準，其中標準代號7111--12景觀建築服務之淨利率為百分之23（見原審卷第215頁），是王文楷如能依系爭契約完成第二、三期工作後，應可獲得百分之23之淨利，則以該淨利率作為王文楷因消防局終止系爭契約而失去利益之計算依據，應屬合理而為可採。
⒌依上所述，王文楷如按系爭契約完成第二、三期工作可取得承攬報酬120萬元，其中10萬4112元報酬己得於本件為請求，其利潤自已涵蓋其中。
準此，應認其因此應取得之合理利潤，應以109萬5888元計算（1,200,000－104,112=1,095,888），以此計算之結果，王文楷所失利益為25萬2054元【計算式：1,095,888×23％＝252,054，元以下四捨五入】，王文楷請求消防局給付所失利益於25萬2054元，應屬有據。
六、綜上所述，王文楷依系爭契約第2條第2款、第16條第6款準用第5款、民法第490條第1項規定，請求消防局給付10萬4112元之報酬部分，另依民法第511條規定，請求消防局賠償25萬2054元計算之利息，合計35萬6166元及自108年6月7日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許；
逾此範圍所為之請求，則無理由，應予駁回。
原審就上開應准許部分，僅准27萬6000元本息，就其餘應准許之8萬0166元本息部分為王文楷敗訴之判決，尚有未洽，王文楷上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。
至於王文楷之請求不應准許部分，原審為王文楷敗訴之判決，經核並無不合，王文楷上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。
另原審命消防局給付部分，經核並無不合，消防局上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件王文楷之上訴為一部有理由、一部無理由，消防局之上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 1 月 19 日
民事第一庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 蔡孟珊
法 官 李素靖
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 110 年 1 月 19 日
書記官 高曉涵
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