臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,109,上更一,1,20200813,1

臺灣高等法院臺南分院民事判決 109年度上更一字第1號
上 訴 人 李黃綉盆
訴訟代理人 吳麗珠律師
被 上訴人 張清龍
訴訟代理人 趙家光律師
上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，上訴人對於中華民國106年2月22日臺灣臺南地方法院第一審判決（105年度訴字第1192號），提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於109年7月23日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分，及該訴訟費用負擔之裁判均廢棄。

確認被上訴人就上訴人所有坐落臺南市○○區○○○段00○0地號土地，面積15,025平方公尺，權利範圍全部之土地，以臺南市白河地政事務所民國105年白地字第005050號收件，民國105年2月1日登記之普通抵押權，其所擔保債權總金額新臺幣貳佰萬元，於超過新臺幣壹佰捌拾萬元之部分不存在。

被上訴人應將第二項所示之普通抵押權，關於擔保債權總金額超過新臺幣壹佰捌拾萬元之登記，予以塗銷。

其餘上訴駁回。

廢棄部分第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔十分之一，餘由上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序部分：上訴人原起訴主張之事實為：其於民國（下同）104年11月3日經由仲介朱政義介紹，提供其所有坐落臺南市○○區○○○段0000地號土地（下稱系爭土地），向被上訴人抵押借款新臺幣（下同）200萬元，其乃將系爭土地之所有權狀、印鑑章及印鑑證明等文件交予朱政義；

嗣朱政義表示被上訴人要求上訴人須簽發面額200萬元之本票擔保，及於抵押權設定契約書上簽名，始願交付借款，上訴人遂於105年1月30日簽發面額200萬元之本票1紙（下稱系爭本票），並於抵押權設定契約書上簽名，會同被上訴人至臺南市白河地政事務所（下稱白河地政事務所）就系爭土地辦理白地字第005050號，擔保債權總金額200萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）。

詎被上訴人於105年2月1日系爭抵押權登記辦妥後，竟未交付200萬元借款予上訴人，且上訴人亦無法與朱政義取得聯繫。

則被上訴人既未交付抵押借款200萬元或被上訴人所稱之180萬元予上訴人，系爭抵押權所擔保之借款債權自不存在；

上訴人爰依民法第767條第1項中段之規定，訴請被上訴人塗銷系爭抵押權之設定登記等語。

嗣於本院審理中就事件之發生經過，業已更正如後所述，核其所為更正並不涉及訴訟標的之變更追加，應屬補充或更正事實上之陳述，應予准許。

貳、實體部分：

一、上訴人於原審起訴主張：其於104年11月30日提供所有坐落臺南市○○區○○○段000-0、000-0、000-0、000-0、000-0及同區○○○段00-0地號等6筆土地所有權狀、印鑑章及印鑑證明等文件資料（下稱土地所有權狀等資料），透過訴外人簡鴻復欲找金主借錢，簡鴻復向上訴人表示，朱政義是金主很有錢，可找他借款，上訴人乃與朱政義接洽，惟朱政義表示他無法出借款項，須向他人調借，上訴人遂將上開土地所有權狀等資料交給朱政義，並向朱政義表示須上訴人本人出面才能設定抵押權及收受借款；

上訴人不知朱政義向何人借款，亦未出具授權書給朱政義。

嗣被上訴人於105年1月間透過簡鴻復找到上訴人，請上訴人至其住處商談設定抵押權借款事宜，上訴人乃與夫李毅英於105年1月中旬共同前往被上訴人住處，被上訴人向上訴人表示須設定抵押權，始同意放款，上訴人因需款週轉，只能應允；

並於105年1月30日兩造共同至白河地政事務所，就系爭土地辦理白地字第000000號，擔保債權總金額200萬元之抵押權登記。

惟設定抵押權後，被上訴人並未放款，上訴人乃與友人林解三於105年2月15日前往被上訴人住處催討借款，惟遭被上訴人之妻王明仁脅迫簽發面額200萬元之系爭本票，且日期須填寫105年1月30日，否則不讓上訴人離去，亦不同意放款；

上訴人為取得款項，遂於105年2月15日在被上訴人住處簽發系爭本票。

然被上訴人仍未交付借款予上訴人。

爰訴請確認系爭抵押債權不存在，並請求塗銷系爭抵押權登記。

原審駁回上訴人之請求，顯有違誤，為此提起上訴；

並上訴聲明：㈠原判決廢棄。

㈡確認被上訴人就上訴人所有坐落臺南市○○區○○○段0000地號土地，於105年2月1日向白河地政事務所以白地字第005050號所設定擔保債權總金額200萬元，債權額比例全部之普通抵押權所擔保之債權不存在。

㈢被上訴人應將前項普通抵押權之設定登記予以塗銷。

二、被上訴人則以： ㈠本件係被上訴人之友人簡鴻復介紹朱政義向被上訴人借款，被上訴人是在友人簡鴻復遊說勸說下才答應出借款項。

嗣由被上訴人之妻王明仁負責後續借款之接洽。

而朱政義已於104年12月1日前來取走180萬元（200萬元借款，扣除3個月利息18萬元，及朱政義要求上訴人給付之佣金2萬元），朱政義並當場交付系爭土地所有權狀、上訴人印鑑證明、蓋有上訴人印鑑章之本票、空白土地登記申請書、土地建築改良物抵押權設定契約書予王明仁閱覽，且表示上訴人有授與朱政義接洽本件借款及收受借款之權限。

又朱政義取款及交付土地所有權狀等文件之過程，並據證人羅孟鈴於原審供證明確。

惟因被上訴人希望上訴人於抵押權設定契約書及本票上親自簽名，故104年12月1日當日未立即辦理抵押權設定登記，然亦因此王明仁留存有系爭土地所有權狀正本等前述所有文件。

之後係上訴人先至被上訴人住處，告知其已更換印鑑章，兩造始再約定於105年1月30日會同至白河地政事務所，由上訴人以變更後之印鑑章辦理系爭抵押權設定登記，且重新開立面額200萬元之系爭本票交付被上訴人。

是由上訴人願意協同辦理系爭抵押權登記，並簽發系爭本票予被上訴人，已足佐證兩造借貸意思表示合致，及系爭本票確係表彰被上訴人業於104年12月1日交付借款之事實。

㈡系爭抵押權設定契約書上雖記載「擔保債權種類及範圍：擔保民國105年1月30日消費性借貸之債權」，然該借款實於104年12月1日即已交付，兩造於辦理系爭抵押權設定登記時，均認知所擔保者為104年12月1日成立之消費性借貸債權，此觀上訴人訴訟代理人於原審及本院前審均僅就被上訴人於104年12月1日有否交付200萬元，及朱政義有無收受借款之權限為爭執，從未主張105年1月30日被上訴人並未交付借款之情，即足證之。

實則，兩造均非熟稔法律之人，故當時才會以辦理設定登記之日期，而於抵押權設定契約書上記載為「擔保債權種類及範圍：擔保105年1月30日消費性借貸之債權」。

參以200萬元借款確於104年12月1日即已交付上訴人之代理人朱政義，朱政義並已轉交予上訴人（其中40萬元，朱政義於104年12月11日匯款予上訴人），是上訴人才願於105年1月30日與被上訴人同赴白河地政事務所辦理系爭抵押權登記，且親自開立200萬元之系爭本票，作為104年12月1日收受上開借款之證明或擔保，堪認系爭抵押權所擔保之債權，應解釋係104年12月1日已交付借款之消費性借貸債權，始符當事人間之真意，僅於105年1月30日再為確認該借款債權，而為抵押權之設定，且維持原約定之3個月清償期限。

㈢授權委託書固係朱政義事後補交予王明仁，惟上訴人於原審及本院前審皆不爭執授權委託書係其所簽立，更於前審同意將「上訴人於104年12月3日簽署授權委託書」列為兩造不爭執之事實；

且本院當庭勘驗授權委託書上「李黃綉盆」之簽名與上訴人於109年5月7日準備程序當庭書寫之「李黃綉盆」簽名外觀及運筆方式均一致；

上訴人更當庭陳稱：我有同意並委託朱政義設定抵押並借錢等語，足徵上訴人確有簽署授權委託書，授權朱政義辦理土地抵押借款。

依此，朱政義自有收受借款之權限。

又上訴人亦曾以土地設定抵押權向訴外人劉耀中抵押借款，顯然上訴人授權他人洽談並收受借款，係屬常態，益徵上訴人確有授與朱政義收受本件借款。

㈣王明仁未直接將180萬元匯款予上訴人，係因王明仁原準備將現金180萬元直接交付予上訴人收受，然104年12月1日當日上訴人未與朱政義一同前來，且當時時間已晚，王明仁又行動不便，無法立即將現金180萬元攜至銀行匯款；

朱政義又不斷表示上訴人急需用錢，並向王明仁表示伊會直接將180萬元匯款予上訴人，王明仁見朱政義持有系爭土地之所有權狀等文件，認上訴人確已充分授權朱政義處理借款及抵押權設定登記等事宜，遂不疑有他，將借款180萬元交付朱政義，並囑咐朱政義儘速匯款予上訴人。

況退步言，縱認朱政義就收受借款一事無代理權，因被上訴人及王明仁於104年12月1日交付借款180萬元時，根本無法知悉或可得而知上訴人未授權朱政義代為收受借款，是本件自無民法第169條但書之情形，上訴人仍應依民法第169條前段規定負授權人之責任。

㈤參以證人劉耀中於本院前審證稱：我是第一次透過仲介借款200萬元給李黃綉盆，200萬元（有先扣掉10多萬元的利息）是交給仲介，是在抵押權設定後交付的，仲介有拿李黃綉盆的授權書給我看，仲介不是朱政義。

清償時也是由仲介分兩次拿給我，一次100萬元，第一次100萬元，第二次尾款拿來就塗銷；

李黃綉盆不曾向我借款40萬元，沒有一位叫朱政義的向我拿錢等語，足見上訴人主張該40萬元是其透過朱政義向劉耀中之抵押借款云云，顯與證人劉耀中所述不符，益徵該40萬元確係朱政義收受被上訴人所交付之借款後，轉交予上訴人之部分借款，堪認系爭抵押權所擔保之消費性借貸債權確屬存在。

㈥依上訴人於本院陳稱：我會偕同被上訴人前往白河地政事務所設定抵押權，是因設定抵押前，我有前往被上訴人住處，被上訴人告訴我朱政義有拿我的印鑑證明向他借款200萬元，且已交付款項予朱政義，因為朱政義找不到人，被上訴人說要再借錢給我，我才會去設定系爭抵押權等語。

果爾，則被上訴人恐有涉嫌詐騙上訴人之虞，惟上訴人迄今未曾對被上訴人提出詐欺告訴，卻對朱政義提出詐欺告訴；

且上訴人於原審及本院前審均未提及此情節，足見上訴人所述並非事實。

又朱政義既已取走借款200萬元，被上訴人焉可能同意再次交付借款200萬元予上訴人，用以設定系爭抵押權，是上訴人所述悖於常理。

㈦上訴人於本院又陳稱：系爭本票不是105年1月30日簽發的，這是設定抵押權以後的事，我和朋友林解三去被上訴人家，王明仁叫我簽本票，她說不簽不能走，我那時被嚇到，因為我很膽小；

當時只有王明仁在場，王明仁是沒有拿刀、槍說不讓我走，但是我還是很害怕，我沒有報案等語。

然查，上訴人於原審及本院前審從未主張系爭本票係遭王明仁脅迫而簽發之情；

且王明仁僅1人隻身在家，又係行動不便之女子，更未持任何武器，衡情上訴人在男性友人林解三之陪同下，絕無遭王明仁脅迫而簽發系爭本票之可能。

且倘上訴人所述為真，何以上訴人至今未曾報警處理或對王明仁提出恐嚇取財罪之告訴，益見上訴人所言不實。

㈧上訴人既將系爭土地所有權狀、印鑑證明、蓋有上訴人印鑑章之本票、空白之土地登記申請書、土地建築改良物抵押權設定契約書等文件資料交付朱政義，由朱政義持上開文件以上訴人名義向被上訴人借款，依客觀情形判斷，足使被上訴人及其妻王明仁相信上訴人有授權朱政義以上訴人名義為借貸及設定抵押權等行為之外觀，依民法第169條前段規定，上訴人負授權人之責任。

㈨原審駁回上訴人之請求，並無不當等語，資為抗辯。

並答辯聲明：上訴駁回。

三、兩造不爭執之事實：㈠上訴人於104年11月間委由朱政義向被上訴人借款200萬元，並將其所有坐落臺南市○○區○○○段0000地號土地之所有權狀、印鑑章及印鑑證明交付朱政義。

㈡授權委託書記載：「本人授權委託朱政義先生辦理土地融資一事（○○區000-0等6筆土地）」等語。

㈢王明仁於104年12月1日自其所有之台中商業銀行埔里分行帳戶現金提款180萬元。

㈣朱政義於104年12月11日無摺存款40萬元至上訴人帳戶。

㈤兩造於105年1月30日同赴白河地政事務所，會同辦理系爭土地之抵押權設定登記。

上訴人並簽發200萬元本票交付被上訴人收執，該本票發票日為105年1月30日，到期日105年3月2日。

四、本件爭點：㈠系爭抵押權所擔保之借款債權是否存在？若存在，該借款債權之金額為若干？㈡上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求被上訴人將系爭抵押權設定登記予以塗銷，有無理由？

五、得心證之理由：㈠按民事訴訟法第247條第1項所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，茍具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益（最高法院42年台上字第1031號判決意旨參照）。

本件上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，系爭抵押權因欠缺從屬性而無效，因被上訴人否認其主張，致生有法律上地位之不安，而該不安之狀態得以本件確認訴訟排除，則其提起本件確認訴訟，具有即受確認判決之法律上利益，於法尚無不合。

㈡惟上訴人主張被上訴人並未於105年1月30日交付上訴人借款200萬元，故系爭抵押權所擔保之200萬元借款債權不存在云云，則為被上訴人所否認，並以系爭抵押權所擔保之債權，係上訴人於104年12月1日向被上訴人所借貸之200萬元，該筆款項扣除預收利息、佣金後為180萬元，被上訴人已於104年12月1日交付予上訴人之代理人朱政義收受，上訴人自應負授權人之責任；

退步言，上訴人至少亦應負表見代理之授權人責任等語置辯。

㈢上訴人係將接洽、收受借款及辦理抵押權設定登記等一切相關事宜，皆授權朱政義全權處理：1.查朱政義代理上訴人向被上訴人借款時，已當場交付系爭土地之所有權狀、上訴人之印鑑證明、蓋有上訴人印鑑章之本票、空白之土地登記申請書、土地建築改良物抵押權設定契約書予被上訴人之妻王明仁之情，業據被上訴人提出上開文件在卷為憑（見原審訴字卷第60至64頁）；

而上訴人對其有將系爭土地所有權狀、印鑑章及印鑑證明交付朱政義持以抵押借款一節，亦不爭執（見本院卷第328頁）；

參以上訴人為智識正常之成年人，先前有辦理抵押借款之經驗，知悉設定抵押需要所有權狀、印鑑證明等文件，此為上訴人所是認（見本院卷第164頁），是以上訴人既已知悉其將系爭土地所有權狀、印鑑章及印鑑證明等文件交付朱政義，已足以使朱政義就上訴人之系爭土地為他人設定抵押權；

兼以上訴人更出具授權委託書予朱政義，其上載明「本人授權委託朱政義先生辦理土地融資一事（○○區000-0等6筆）」等語（見原審訴字卷第40頁），審諸融資俗稱具有借款或抵押借款或擔保借款之意，依此，堪認上訴人確有授權朱政義持系爭土地所有權狀、印鑑章及印鑑證明等文件，向他人辦理抵押借款，朱政義並有代為接洽、收受借款及辦理抵押權設定登記等權限。

上訴人雖主張其並未授權朱政義收受借款云云（見本院卷第164、316頁），惟查，依上訴人於本院陳稱：我有同意並委託朱政義設定抵押並借錢，我一直向朱政義催討錢，但他總是說等一下再借錢給我，他向誰借錢我不知道，他沒說金主是誰，這6筆土地總共要借多少錢，朱政義沒有說，只有說借到錢才通知我等語（見本院卷第158至159頁），足見上訴人僅在意能否自朱政義向金主借貸之款項中取得金錢；

況若朱政義找到金主後，仍須上訴人出面收受借款及出面設定抵押權，則上訴人即無事先提供所有權狀、印鑑章及印鑑證明予朱政義之必要，由此可認上訴人顯係將接洽、收受借款及辦理抵押權設定登記等一切相關事宜，皆授權朱政義全權處理。

此外，上訴人復無法就其僅有部分授權之情，舉證以實其說，自難採信。

是上訴人上開主張，要非可採。

2.上訴人固於本院否認授權委託書之真正（見本院卷第162、313頁）；

然查，當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證；

民事訴訟法第279條第1項定有明文。

而當事人於訴訟上所為之自認，於辯論主義所行之範圍內有拘束當事人及法院之效力，法院應認其自認之事實為真，以之為裁判之基礎，在未經自認人合法撤銷其自認前，法院不得為與自認之事實相反之認定（最高法院102年度台上字第1430號判決意旨參照）。

本件上訴人於原審及本院前審均自認上開授權委託書為真正（見原審訴字卷第66、94頁），並於本院前審同意列為兩造不爭執之事實（見前審卷第98、181頁）；

又經本院當庭勘驗授權委託書上「李黃綉盆」之簽名，與上訴人於本院109年5月7日準備程序期日當庭書寫之「李黃綉盆」筆跡，勘驗結果認二者簽名外觀及運筆方式均一致，有勘驗筆錄在卷可稽（見原審訴字卷第40頁、本院卷第175至177、213頁）。

此外，上訴人復未聲請撤銷自認，亦未提出證據證明上開自認與事實不符，是依上開說明，本院自應認上訴人前開自認之事實為真，並以之為裁判基礎；

本件上訴人確有出具授權委託書予朱政義之情，洵堪認定。

至上訴人聲請本院送法務部調查局鑑定授權委託書上「李黃綉盆」之簽名非其親簽一節（見本院卷第313頁），因上訴人既未指明本院勘驗結果有何違反真實或錯誤之情，更未提出上訴人其他簽名用以釋明確有鑑定之必要，是其聲請難認有必要，附此敘明。

㈣朱政義業以上訴人名義向被上訴人借貸，並代理收受180萬元借款，其效力及於上訴人，上訴人應負授權人之責任：1.觀諸證人即王明仁之友人羅孟鈴於原審證述：我看到朱政義的時候，大概都下午4點多時來找王明仁，都是來談借款的事情，朱政義跟王明仁談李黃綉盆的事情時，我都有聽到，說李黃綉盆欠人很多錢，有急用，說李黃綉盆狀況不好，已經很老，欠人家很多錢，整天被人追錢，要跟王明仁借180萬元，王明仁聽朱政義說得這麼可憐就心軟，朱政義有帶李黃綉盆要設定的文件，我有看到就是權狀等文件，朱政義說準備齊全後拿給王明仁，叫王明仁準備錢。

要交錢的時候，王明仁問朱政義說借錢的人李黃綉盆怎麼沒有出現，朱政義說拿所有權狀等設定文件來，然後直接用匯款就好，因為李黃綉盆欠人很多錢，也被人追過，不方便出門。

朱政義用手機顯示李黃綉盆的存款簿給王明仁看，王明仁60幾歲，眼睛開過刀，說看不清楚。

叫我看是不是李黃綉盆的帳戶，我幫她看了一下，的確是李黃綉盆的郵局帳戶，戶名是李黃綉盆，郵局帳號太長我不記得。

我們直接把180萬元現金交給朱政義，所有文件都齊全可以設定。

王明仁跟朱政義說拿到錢要趕快匯錢給李黃綉盆，朱政義說李黃綉盆那麼急著用錢，你放心我會趕快匯，我知道的跟李黃綉盆之間的就是這筆錢等語（見原審訴字卷第48至51頁）；

參以證人羅孟鈴僅係因王明仁住家位在其接送小孩處所之對面，始於接送小孩時會先過去王明仁家，其與被上訴人或王明仁並無特殊親誼關係，本件借款亦與其自身利益無關，更以具結擔保其證詞之真實，堪認其證述應屬客觀可信。

又徵諸王明仁確於104年12月1日自台中商業銀行埔里分行領取180萬元現金，有交易明細在卷可佐（見原審訴字卷第14頁），足見王明仁已於104年12月1日交付借款180萬元現金予朱政義收受，堪以認定。

依民法第103條規定，朱政義以上訴人名義向被上訴人借貸，及代理收受借款180萬元，其效力均及於上訴人，上訴人自應負授權人之責任。

2.佐以朱政義於104年12月1日收受180萬元借款後，即於104年12月11日將40萬元無摺存入上訴人帳戶，有無摺存款單附卷可查（見原審訴字卷第13頁），其時間順序尚符合一般事理；

此外，依證人劉耀中於本院前審所證，其並非透過朱政義出借款項予上訴人（見前審卷第141頁），足見朱政義無摺存入之40萬元，尚難遽認係上訴人向劉耀中之借款。

被上訴人抗辯：該筆40萬元，係朱政義自王明仁收受180萬元借款後，將其中40萬元存入上訴人帳戶等語，非全然不可採信。

從而，上訴人確有收受被上訴人交付予朱政義之部分借款，亦堪認定，兩造間有消費借貸關係存在，更徵明確。

另參酌兩造同赴白河地政事務所辦理抵押權登記時，上訴人已親自開立系爭面額200萬元之本票交付被上訴人，益見上訴人應已收受朱政義轉交之借款，或同意承擔朱政義代理借貸之結果（不論借款是否已全額收取），否則上訴人係有抵押借款經驗之人，豈有未取得借款即同意開立本票交付被上訴人之理。

至上訴人嗣雖於本院始主張系爭本票係遭王明仁脅迫所簽發云云（見本院卷第161頁），然此為王明仁所否認，上訴人亦未就此舉證證明之，要難憑信。

再者，上訴人於本院自認：我找到張清龍時，張清龍跟我說錢已經交給朱政義了等語（見本院卷第160頁），則衡情論理，被上訴人既已交付借款予上訴人之代理人朱政義，自無可能再次交付借款200萬元予上訴人。

是上訴人主張兩造約定於105年1月30日設定抵押權後，被上訴人應交付借款200萬元予上訴人云云，與情理有違，不足採信。

3.上訴人雖又主張：朱政義有上訴人之聯絡方式，然被上訴人竟疏未當場以電話向上訴人求證是否確實授權朱政義借款，且上訴人已提供郵局帳戶予朱政義，被上訴人未將借款匯入上訴人上開郵局帳戶，竟將現金180萬元交付朱政義，被上訴人顯有過失，上訴人無庸負表見代理之授權人責任云云（見本院卷第317頁）。

惟查，上訴人既已交付土地所有權狀、印鑑章及印鑑證明予朱政義，依此客觀表現於外之情狀，顯示朱政義已獲得上訴人之全部授權，並有收受借款等權限；

是以被上訴人遂依朱政義之請求而交付180萬元借款，尚難認有何過失。

另參諸王明仁自銀行領取180萬元之時間係104年12月1日15時17分44秒，有交易明細在卷可考（見原審訴字卷第14頁），其與朱政義接洽交款之時間當在此之後，該時間應已過下午3點半，金融機構皆已停止營業，自無法以匯款方式交付上訴人。

是被上訴人抗辯：因當時時間已晚，無法匯款，朱政義復信誓旦旦一定會匯款予上訴人，被上訴人始相信而交付180萬元，並囑咐其務必匯款等語，與常情無悖，衡情亦難認有何過失。

是上訴人上開主張，委屬無據。

㈤系爭抵押權所擔保者係105年1月30日兩造會同辦理抵押權設定登記前已發生之104年12月1日之消費性借貸債權：按兩造於105年1月30日同赴白河地政事務所辦理系爭抵押權設定登記，並由上訴人簽發系爭本票交付被上訴人收執等情，為兩造所不爭（見本院卷第328頁）。

而系爭抵押權設定契約書固記載「擔保債權種類及範圍：擔保105年1月30日消費性借貸之債權」等語；

然查，兩造間除有104年12月1日之借貸外，並無其他借貸或法律關係存在，而105年1月30日正是兩造會同前往辦理系爭抵押權登記之日期；

兼以兩造係自行辦理抵押權登記，並無委託專業地政士辦理，此觀之土地登記申請書即明（見前審卷第69頁），則渠等因不諳抵押權設定程序及設定內容之重要性，遂以辦理當日日期為據，而將系爭抵押權所擔保之債權記載為「105年1月30日消費性借貸之債權」，非無可能。

是被上訴人辯稱：因兩造均非熟稔法律之人，故當時才會以辦理設定登記之日期而為記載，應堪採信。

從而，兩造間既於104年12月1日即已成立消費借貸關係，並於105年1月30日會同至地政事務所就該筆借貸辦理抵押權登記，只因不諳設定內容之正確寫法，遂誤將系爭抵押權所擔保之債權記載為「擔保債權種類及範圍：擔保105年1月30日消費性借貸之債權」，然核其真意，實係擔保104年12月1日之消費性借貸債權。

是本件自不能僅因辦理抵押權登記時之錯誤，即認兩造應受該錯誤內容之拘束。

是以，系爭抵押權所擔保者係105年1月30日辦理抵押權設定登記前已發生之104年12月1日之消費性借貸債權，足堪認定。

上訴人主張系爭抵押權登記既記載為「擔保債權種類及範圍：擔保105年1月30日消費性借貸之債權」，而兩造間並未於105年1月30日成立消費性借貸，則系爭抵押權所擔保之債權即不存在，該抵押權亦失所附麗而不存在云云，全然拘泥於字面文句記載，自非有據，而不可採。

㈥被上訴人就系爭借款實際貸與之本金為180萬元，即系爭抵押權所擔保之債權僅為180萬元：按債權人除民法第205條限定之利息外，不得以折扣或其他方法，巧取利益；

同法第206條規定甚明。

債權人自貸與金額中預扣利息，該部分既未實際交付借用人，自不能認為貸與本金之一部，故利息先扣之消費借貸，其貸與之本金應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準。

查上訴人固向被上訴人借款200萬元，然因被上訴人先已預扣3個月之利息18萬元，及朱政義要求上訴人給付之佣金2萬元，共20萬元，實際上被上訴人僅交付朱政義180萬元。

則前開預扣利息及佣金部分既未實際交付上訴人，揆諸前開說明，自不能認為被上訴人貸與本金之一部，是以，被上訴人就系爭借款實際貸與之本金應為180萬元，亦即系爭抵押權所擔保之債權僅為180萬元。

從而，上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之債權於超過180萬元之部分不存在，即屬有據。

又抵押權具有從屬性，是系爭抵押權於超過180萬元之部分亦不存在，上訴人本於系爭土地所有權人之地位，依民法第767條第1項中段所有物妨害除去請求權之規定，請求被上訴人將系爭抵押權關於擔保債權總金額超過180萬元之登記，予以塗銷，亦屬有據，應予准許。

㈦本院既認上訴人已對朱政義授與代理權，委託朱政義以上訴人代理人之身分，為上訴人接洽、收受借款，並辦理抵押權登記等一切相關事宜，則依民法第103條規定，上訴人應負授權人之責任，自屬當然，故本院即無庸再就上訴人是否應負表見代理之授權人責任而為說明，附此說明。

六、綜上所述，上訴人既於104年11月間委由朱政義向他人借款，並將其所有系爭土地之所有權狀、印鑑章及印鑑證明、授權委託書等文件交付朱政義，授權朱政義接洽並收受借款，及辦理抵押權設定登記等一切相關事宜；

而朱政義於104年12月1日自被上訴人之妻王明仁收受借款180萬元後，並於104年12月11日無摺存款40萬元予上訴人；

兩造更於105年1月30日同赴白河地政事務所，會同辦理系爭土地之抵押權設定登記，上訴人並簽發200萬元之系爭本票交付被上訴人收執，則兩造間於104年12月1日已就借款180萬元成立消費借貸關係。

又兩造會同於105年1月30日至白河地政事務所，係欲就104年12月1日成立之借貸辦理抵押權登記，自不因抵押權設定契約書誤以設定登記之日期為據，而記載為「擔保債權種類及範圍：擔保105年1月30日消費性借貸之債權」，即認系爭抵押權所擔保者，係兩造間105年1月30日之消費借貸債權。

從而，上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之債權於超過180萬元之部分不存在，並請求被上訴人將系爭抵押權關於擔保債權總金額超過180萬元之登記，予以塗銷，均為有理由，應予准許。

至系爭抵押權所擔保之債權於180萬元之範圍內為存在，上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之此部分債權不存在，及塗銷此部分之抵押權設定登記，均無理由，應予駁回。

原審就上揭應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2、3項所示。

至上揭不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 8 月 13 日
民事第三庭 審判長法 官 張世展

法 官 莊俊華

法 官 黃佩韻
上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴，發回更審後為訴之變更（追加、擴張）部分應一併繳納上訴裁判費。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 109 年 8 月 13 日

書記官 黃玉秀
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。