臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,109,勞上,17,20210114,2

臺灣高等法院臺南分院民事判決
109年度勞上字第17號
上 訴 人 嚴英瑞
訴訟代理人 許博傑律師(法扶律師)
被上 訴 人 高名利企業有限公司

法定代理人 黃裕盛

訴訟代理人 江信賢律師
蔡麗珠律師
蘇榕芝律師
林宜嫻律師
上列當事人間請求確認僱傭關係存在事件，上訴人對於中華民國109年4月30日臺灣臺南地方法院第一審判決(108年度勞訴字第70號)，提起上訴，本院於109年12月17日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、上訴人主張：㈠其自民國（下同）99年8月17日起受僱於被上訴人公司，期間被上訴人公司先派其駐在大陸地區惠州市鉅耀機械有限公司（下稱大陸鉅耀公司），嗣於107年8月17日改派駐越南JUYAO公司（下稱越南鉅耀公司），每月工資包括被上訴人公司直接發給新臺幣（下同）45,000元，及透過大陸鉅耀公司發給其人民幣4,500元。

外派期間，被上訴人公司與其約定工作每3個月得休7日帶薪返台假（含週六、週日），且公司未規定外派勞工請假須填假單，即僅須口頭方式向主管請假即可。

其自107年10月24日起至30日止，曾休7日帶薪返台假；

另被上訴人公司自108年1月25日起至2月14日共21日，因越南鉅耀公司斷電，故要求所有臺灣員工返台休假。

因其於108年2月18日調派越南鉅耀公司已滿6個月，得再休7日帶薪返台假，即以口頭向越南當地主管申請，並以LINE通訊軟體向被上訴人公司法定代理人黃裕盛申請休返台假，惟遭黃裕盛拒絕，其即向黃裕盛解釋該越南鉅耀公司斷電休假係按公司指示放假，斷電期間工資遭扣除，應非帶薪返台假，遂於同月19日、20日請事假，並向主管口頭表示其自同月21日起休返台假。

詎其於同月26日接獲被上訴人公司於同月25日寄發之存證信函，通知因其自同月21日起無故曠職超過3日，不經預告終止兩造間勞動契約。

㈡縱認返台假之性質與特別休假有異，上訴人至108年2月間止已任職滿8年，依勞動基準法（下稱勞基法）第38條第1項第5款規定，有15日特別休假；

參考目前勞工排定特別休假，無需與雇主協商或得雇主同意，是其自108年2月21日起，基於對「每3個月得休7日返台假」及「每年有15日特別休假」，口頭請假而未出勤，非屬無正當理由之曠職，被上訴人公司不經預告終止勞動契約，難認適法，兩造間勞動契約應仍存在。

且被上訴人公司於上訴人復職前，應按月給付工資45,000元，並提繳勞工退休金2,748元（計算式：45,800元×6％＝2,748元）至上訴人在勞工保險局之勞工退休金個人專戶（下稱退休金專戶）。

㈢原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽；

爰上訴聲明：1.原判決廢棄；

2.確認兩造間之僱傭關係存在；

3.被上訴人公司應自108年2月27日起至上訴人復職之前1日止，按月給付其45,000元，及分別自各該月份應給薪日之次日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；

4.被上訴人公司應提繳743元，及自108年3月起至其復職前1日止，按月提繳2,748元至上訴人在退休金專戶；

5.就前揭第3、4項聲明，願供擔保，請准宣告假執行。

二、被上訴人公司則抗辯以：㈠上訴人係於107年8月17日被派遣至越南工作，應於滿3個月後之同年11月中旬後，始得請休返台假；

被上訴人公司因上訴人以「上訴人配偶為大陸人，須返台辦理行政手續，否則將影響配偶權益」為由，始准上訴人提前於同年10月24日至30日休7日返台假。

上訴人被派駐大陸鉅耀公司、越南鉅耀公司工作期間，請特別休假、事假，均有事先填寫請假單；

所稱外派員工，僅以口頭方式請假，並非屬實。

㈠㈡返台假係在勞基法規定以外另給予外派員工7天之休假（含週六、週日），性質屬其對外派員工施以恩惠性之福利政策，由當地主管視工作狀況決定得否休返台假、休假時間，並非外派員工工作滿3個月即可休返台假，與勞基法規定之特別休假有別，並不能適用或類推適用勞基法之規定。

外派員工須向外派地之當地主管，以書面或口頭方式申請休返台假後，經當地主管視工作狀況回報給董事黃啟瑞，經黃啟瑞同意後，始由當地主管決定外派員工休假期間，再幫其購買返台機票、劃位完成後，始為准假；

並非員工每工作3個月及申請休返台假，被上訴人即有准假義務。

㈢上訴人於108年2月15日才回越南工作，尚未工作滿3個月，不得要求再休返台假，但上訴人卻於同月18日未經同意，擅自購買機票於同月21日返台；

被上訴人公司終止兩造間勞動契約，於法有據。

㈣依上，爰答辯聲明：上訴駁回。

三、兩造不爭執之事實（本院卷第317頁）：㈠上訴人自99年8月17日起，受僱於被上訴人公司，被上訴人公司先派上訴人駐在大陸鉅耀公司，嗣於107年8月間，將上訴人改派駐在越南鉅耀公司。

㈡上訴人每月薪資為45,000元（包含基本薪資、全勤獎金及其他津貼）。

㈢被上訴人公司員工倘派駐在國外，依被上訴人公司內部規定，每3個月得申請連續休假7日之「返台假」（包含週六、週日）。

㈣上訴人曾自107年10月24日起至同月30日止，休返台假7日。

㈤自108年1月25日起至同年2月14日止，被上訴人公司讓派駐在越南鉅耀公司之所有員工返台休假。

㈥被上訴人公司曾於108年2月18日，以上訴人不服從命令指示，對上級主管大聲咆哮為由，記一大過處分（原審新勞調字卷第43頁員工懲處公告）。

㈦上訴人於108年2月18日向被上訴人公司負責人黃裕盛表示欲休返台假7日，惟遭黃裕盛拒絕（原審新勞調字卷第51至71頁）。

㈧上訴人於108年2月19日、2月20日請事假2日，嗣於同年2月21日搭機返台（原審卷第73頁）。

㈨被上訴人公司於108年2月25日寄發臺南永樂郵局00號存證信函予上訴人，內容略謂：上訴人自108年2月21日起，未依規定請假即擅離工作崗位，未至公司上班，連續曠職已超過3日，依勞基法第12條第1項第6款，予以解僱（原審新勞調字卷第87頁）。

四、兩造爭執之事項：㈠返台假是否等同勞基法第38條之特別休假？返台假之申請是否需上訴人之主管及被上訴人公司負責人同意？㈡被上訴人公司以上訴人自108年2月21日起，未至公司上班已超過3日，依勞基法第12條第1項第6款解僱上訴人，是否有理由？㈢若㈡為有理由，上訴人請求確認兩造間僱傭關係存在；

被上訴人公司應自108年2月27日起至上訴人復職之前一日止，按月給付45,000元，及分別自各該月份應給薪日之次日起至清償日止之法定利息；

並應提繳743元，及應自108年3月起至上訴人復職之前一日止，按月提繳2,748元至上訴人之退休金專戶，是否有理由？ ㈠ ㈠

五、得心證之理由：㈠關於兩造爭執之㈠部分：1.上訴人主張：其自107年8月17日起派駐至越南鉅耀公司，並未正常上、下班，表定之休息日上訴人仍需上班，幾無例假日可休息，因此被上訴人公司每3個月7日之休假，並非係恩惠之給予，反而應係上述平常例假日無法休息外，每3個月給予勞動者某種程度之集中休假，用以休養其身心之補償，其本質應係特別休假無疑云云；

惟為被上訴人公司否認，並以前詞抗辯。

2.按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，應依下列規定給予特別休假：一.6個月以上1年未滿者，3日。

二.1年以上2年未滿者，7日。

三.2年以上3年未滿者，10日。

四.3年以上5年未滿者，每年14日。

五.5年以上10年未滿者，每年15日。

六.10年以上者，每1年加給1日，加至30日為止。

前項之特別休假期日，由勞工排定之。

但雇主基於企業經營上之急迫需求或勞工因個人因素，得與他方協商調整；

勞基法第38條第1、2項固定有明文。

惟查依兩造不爭執之事實之㈢所示，被上訴人員工倘派駐在國外，依被上訴人內部規定每3個月得申請連續休假7日之「返台假」（包含週六、週日）；

目的為使被上訴人長期在外員工得回台與親人團聚較久之時間，屬在法定平常例假日、特別休假外之休假，且來回機票係由被上訴人支付，究此應係被上訴人給予外派駐在國外員工之福利，使長期在國外工作之員工得以回台，與親友及家人團聚，衡情係屬被上訴人公司恩給性質，顯非法定之特別休假，亦無勞基法第38條規定之適用。

上訴人前揭主張：僅須由外派勞工向主管以口頭請假方式為之即可，無須經被上訴人允諾，得類推適用勞基法第38條及施行細則第24條有關特別休假相關規定云云，依上說明，於法殆有誤會；

至上訴人主張其平常例假日均無法休息（可能係因加班情形，詳如後述越南員工之打卡資料），主張被上訴人之「返台假」為集中（法定）休假或特別休假性質，仍不能採為有利上訴人之認定。

3.次按勞工請假時，應於事前親自以口頭或書面敘明請假理由及日數。

但遇有急病或緊急事故，得委託他人代辦請假手續。

辦理請假手續時，雇主得要求勞工提出有關證明文件；

勞工請假規則第10條定有明文。

查上訴人於108年2月18日向黃裕盛表示要休返台假，惟遭黃裕盛拒絕，嗣上訴人於同月19日、20日請事假2日，而於同月21日自行搭機返台等情，為兩造所不爭執，自堪信為真實；

次查黃裕盛就上訴人向其表示欲休返台假之事，已清楚告知上訴人：「現在我要你在那邊好好做完這件工作，沒做完，自行離開就是擅離職守，不聽從命令。」

「我幫你算吧，這是出國前口頭的勞動契約講好的，在你出國前有和你協商支援到工作結束，你也答應。

另外，支援3個月返臺休假7日 (含週六、週日，含來回機票），未滿3個月，來回機票員工自付，你107年8月17日派遣支援國外工作至今，共6個月又1天，應放假14天含週六、週日，加上過年（除夕、初1、初2、初3）合計可休18天，惟你返臺兩次（10月24日起至同月30日止，7天）及（1月25日起至同年2月14日止，21天）合計休28天，扣除你可休的18天，你多休了10天。」

「我們勞動契約3個月有返台假7天（含週六、週日）；

但需視工作狀況而休假，不一定3個月到就放。」

「工作未完成，擅離崗位，就是曠職。

機票是你自己買的，公司沒有答應你返台。」

有雙方對話紀錄附卷可憑（見原審新勞調字卷第51、55、65-71頁），且為上訴人所不爭，自亦堪信為真實。

而按目前社會上一般正常公司之每日經營運作，確需仰賴一定數量之員工出席上班予以維持，倘員工一提出休假之請求，雇主均無拒絕或協商之餘地，如何調整人力維繫公司正常之運作；

故上訴人於108年2月18日申請「返台假」，依上說明，此係屬勞基法規定外由被上訴人所恩給假期，自得由被上訴人決定准假與否；

況黃裕盛已向上訴人表示須完成工作再予休假，否則就是曠職，惟上訴人仍執意於同月21日搭機返台，離開工作崗位，究此實已違反雇主之指揮、監督，實已構成無正當理由而曠工。

4.又證人邱濬杰於本院已具結證稱：「對3個月休假7天一事，有休假過，公司告知的，我去問主管才知道有此規定，我是以通訊軟體WECHAT告知主管，公司沒有要求填寫假單，回臺灣休假的機票費用是公司出的，於108年2月14日以後是依照公司規定工作3個月始可返台休假7天，是在5月份之後。」

等語在卷（見本院卷第138-139頁）；

再參諸兩造不爭執事實之㈣、㈤所示，可見縱被上訴人公司未要求填寫假單，仍須休假後經工作滿3個月（況上訴人方於108年2月14日再次結束返台休假），且經公司同意並為其支付返台機票費用後，始可以成行，上訴人顯未休假後續在越南工作滿3個月，即急於再返台休假，為被上訴人法定代理人反對，上訴人當時未一併主張改依特別休假請准求其休假，則上訴人之主張，於法即有未合；

上開邱濬杰之證言尚不足為有利上訴人之認定。

5.另上訴人雖提出之鄧文龍及阮福心等人（自月初至15日間半個月）打卡資料為證（見本院卷第77、79頁）；

惟此為被上訴人否認，辯稱：彼二人係越南鉅耀公司所雇用之當地臨時工，非被上訴人公司所僱用，且其等之工作內容、薪資與上訴人不同，難遽以該二名越南勞工之打卡資料，即認定係被上訴人僱用並派駐在越南工作，而均無休息之情等語；

況查前揭打卡資料多為英文表格說明，並同有註明加班（overtime）欄記載情形（例如：＋3、或＋8等文字），已說明其等即有休假日，而仍加班工作或加夜班不等情形，是此尚不足以推論有上訴人所主張「全然無休假」之論據。

㈡有關兩造爭執事項之㈡、㈢部分：按勞工無正當理由繼續曠工3日，或1個月內曠工達6日者，雇主得不經預告終止契約；

勞基法第12條第1項第6款定有明文。

查依兩造不爭執事實之㈧、㈨所示，上訴人自108年2月21日起未經被上訴人同意自行搭機返台未出勤上班，連續曠工業已超過3日，故被上訴人以此為由於同月25日寄發郵局存證信函予上訴人，上訴人亦自承於同年月26日收受（見原審新勞調字卷第17頁起訴狀），可見被上訴人公司依勞基法第12條第1項第6款，予以解僱，於法並無不合，即兩造間之僱傭關係業已不存在。

至上訴人主張：被上訴人之解雇，屬矛盾行為並嚴重侵害其工作及財產權之利益，有違誠信原則，已屬權利濫用云云；

惟揆諸前揭說明，上訴人既未經被上訴人公司主管同意即執意休返台假，不聽雇主指揮監督，究其行為已有不適法及違反勞基法有關規定之情形，且被上訴人公司將其解僱之理由亦符合勞基法之規定，尚難認有何違反誠信原則等情事，自不能僅憑上訴人之唯一前揭陳述即採為有利於其之認定。

從而，上訴人請求確認兩造僱傭關係存在，並請求被上訴人公司給付未付之薪資，及提繳合法之退休金於專戶，洵屬無據。

六、綜上所述，上訴人之主張，洵有未合；其請求確認兩造僱傭關係存在，被上訴人公司應自108年2月27日起至上訴人復職之前1日止，按月給付45,000元，及分別自各該月份應給薪日之次日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；

被上訴人公司應繳納743元，及應自108年3月起至上訴人復職之前1日止，按月提繳2,748元至上訴人之退休金專戶，即非正當，不應准許。

原審為上訴人敗訴之判決並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

七、本件事證已明，兩造其餘之攻擊或防禦方法及舉證，核與本判決之結果不生影響，毋庸逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 1 月 14 日
勞動法庭 審判長法 官 張世展

法 官 黃佩韻

法 官 莊俊華

上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 110 年 1 月 15 日

書記官 劉素玲
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格 並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。