臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,109,重上更一,50,20220215,3

臺灣高等法院臺南分院民事判決
109年度重上更一字第50號
上 訴 人 吳呆
吳蔡月桃


吳進記
吳豐益(即吳進文之承當訴訟人)

吳豐義(即吳進文之承當訴訟人)

鄭金蕊(即吳進文之承當訴訟人)

吳明珠(即吳進文之承當訴訟人)

吳秀玉(即吳進文之承當訴訟人)

前 五 人
訴訟代理人 郭群裕律師
被 上訴人 財團法人中華基督教台南市浸信會宏恩堂

法定代理人 汪琦
訴訟代理人 王正宏律師
楊雨錚律師
郭俐文律師
上列當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於中華民國105年8月25日臺灣臺南地方法院105年度訴字第308號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於111年1月18日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決廢棄。

確認上訴人所有臺南市○區○○段0000○000000地號土地，對被上訴人所有同段0000地號土地，如附圖一編號0000-0所示土地，面積147平方公尺，通行權存在；

被上訴人應除去通行妨礙物，並不得為其他妨害通行之行為。

第一、二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、上訴人吳呆、吳蔡月桃經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、上訴人主張：㈠民國55年間陸軍總部標售坐落臺南市○區○○○段○00000地號（下稱○○○段000-0地號，重測後為同區○○段0000地號）及同段000-000地號（下稱○○○段000-000地號，重測後為同區○○段0000、0000-0地號）土地，由被上訴人得標，惟因其中○○○段000-000地號，上訴人吳呆、吳蔡月桃、吳進記及原上訴人吳進文(已由吳豐益等5人承當訴訟)之父吳續有土地租約之優先購買權，故由吳續購買，○○○段000-0地號則由被上訴人購買。

現坐落臺南市○區○○段0000地號（下稱○○段0000地號）土地為上訴人共有，同段0000-0地號（下稱○○段0000-0地號）土地則為除吳蔡月桃外之其餘上訴人所共有，○○段0000地號土地則為被上訴人所有。

㈡吳續與被上訴人各向陸軍總部購買上開土地，上開土地相 鄰，有一條通路可聯絡西邊之臺南市○區○○路公路，但土地屬於被上訴人得標土地之一部分，被上訴人將其土地與上訴人所有土地設圍，不讓上訴人通行其土地，致上訴人所有之○○段0000、0000-0地號土地變成袋地，無適宜之通路連絡公路。

因被上訴人不同意上訴人通行其土地，且因上訴人共有之0000、0000-0地號土地，乃於56年間自被上訴人所有0000地號土地分割而出，應有民法第789條之適用，僅能通行被上訴人所有0000地號土地。

因此依民法第787條、第789條後段規定，提起本訴，請求確認上訴人之袋地通行權存在。

㈢上訴聲明：⒈原判決廢棄。

⒉確認上訴人所有○○段0000、0000-0地號土地，對被上訴人所有○○段0000地號土地，如附圖一編號0000-0所示土地，面積147平方公尺，通行權存在；

被上訴人應除去通行妨礙物，並不得為其他妨害通行之行為。

三、被上訴人抗辯：㈠上訴人稱其所有○○段0000、0000-0地號土地，無適宜通路連絡公路，與事實相違。

上訴人所有之上開土地四圍緊臨之土地，除被上訴人之土地上有建物外，其餘皆為空地，上訴人之土地既非袋地，其請求確認對被上訴人所有之系爭土地有通行權存在，自無理由。

又陸軍總司令部標售○區重測前○○○段000-0和000-000地號土地當時，該000-0地號土地得透過其自身土地南側，以對外聯接公路，而該000-000地號土地西側亦屬得直接自西側及北側對外通行。

換言之，陸軍總司令部標售○區重測前○○○段000-0和000-000地號土地當時，並無不能與公路為適宜聯絡之情形，本件應無民法第789條之適用。

㈡又上訴人主張通行如附圖一編號0000B部分，已有依法辦理使用執照並劃設法定停車位之狀態，有無依法辦理變更調整之可能性，若無法變更法定停車位之位置，則上訴人亦無法通行。

又上訴人主張通行附圖一編號0000B部分，通行之面積過大，被上訴人若留設如附圖二斜線所示之土地(除將原圍牆牆面開設3.5米開口外，其餘原有之圍牆牆面、機車棚架及大門應予保留)，即可供上訴人出入，以對外聯接公路，為損害最少之通行方式。

㈢答辯聲明：上訴駁回。

四、兩造不爭執事項：㈠坐落○○段0000地號土地(重測前為○○○段000-000地號)為上訴人吳呆(應有部分1/4)、吳蔡月桃(應有部分1/4)、吳進記(應有部分70/150)、吳豐義(應有部分5/750)、吳豐益(應有部分5/750)、鄭金蕊(應有部分5/750)、吳明珠(應有部分5/750)、吳秀玉(應有部分5/750)等8人共有。

同段0000-0地號土地則為上訴人吳呆(應有部分1/2)、吳進記(應有部分70/150)、吳豐義(應有部分5/750)、吳豐益(應有部分5/750)、鄭金蕊(應有部分5/750)、吳明珠(應有部分5/750)、吳秀玉(應有部分5/750)等7人共有。

㈡坐落○○段0000地號土地(重測前為○○○段000-0地號土地，地 上建物建號：○○段0000、0000建號)為被上訴人所有。

㈢臺南市政府都市發展局於105年4月11日以南市都管字第1050 365070號函覆原審法院，內容略以：○○段0000、0000-0、0 000、0000、0000-0、0000-0、0000-0、0000-0、0000-00 、0000-00、0000-00、0000-00地號土地係屬「住四」住宅 區；

另同段0000-0、0000-000地號土地係屬「道路用地」 。

㈣原審法院於105年4月25日至○○段0000、0000-0、0000地號土 地勘驗測量，經臺南市臺南地政事務所製成附圖，原審勘 驗測量結果如下： ⒈上訴人主張通行被上訴人所有○○段0000地號土地西側面臨○○ 路○段道路，設有大門、圍牆，現況略如附圖、照片所示。

⒉上訴人所有○○段0000、0000-0地號土地，土地尚有廢棄鐵及 棚架，目前無人使用。

⒊○○段0000、0000-0地號土地西側為同段0000、0000-0、0000 -0、0000-0、0000-00地號土地。

0000-00地號目前做為公 園使用，上訴人所有土地可藉由公園進出。

⒋上訴人所有○○段0000、0000-0地號土地北側為同段000-0地 號土地，土地上有他人所有之大樓。

⒌上訴人所有○○段0000、0000-0地號土地東側、南側為被上訴 人所有同段0000地號土地，其上興建臺南市浸信會宏恩堂 教會。

㈤重測前臺南市○區○○○段00000○00000○0000000地號土地範圍 地籍圖，如原審卷第112頁所示。

㈥臺南市政府工務局於105年6月30日以南市工管一字第105064 7630號函覆原審法院，內容略以：「二、按建築法第11條 規定：『本法所稱建築基地，為供建築物本身所占之地面及 其所應留設之法定空地。

建築基地原為數宗者，於申請建 築前應合併為一宗。

前項法定空地之留設，應包括建築物 與其前後左右之道路或其他建築物間之距離，其寬度於建 築管理規則中定之。

應留設之法定空地，非依規定不得分 割、移轉，並不得重複使用；

其分割要件及申請核發程序 等事項之辦法，由中央主管建築機關定之。』

…四、經查旨 揭0000地號已作為一宗建築基地並分別領得56年南建字第6 066號、63年南工字第27496號及104年南工使字第5729號共 3筆使用執照在案，依建築法第11條第4項規定，旨揭0000 地號已作為一宗建築基地非依規定不得分割、移轉，並不 得重複使用。

復查本局目前地籍套繪資料圖(民國70年間始 建檔)，旨揭0000、0000-0地號共2筆土地尚無申請作為建 築基地使用。

五、有關旨揭0000地號欲作為旨揭0000、000 0-0地號2筆土地之私設通路等疑義，經查104年南工使字第 5729號使用執照建築物之竣工圖，臨接○○路○段之旨揭0000 地號已申請設置法定汽車空間，致礙難作為旨揭0000、000 0-0地號2筆土地之通行。」

。

㈦臺南市政府工務局於110年1月13日以南市工使一字第110011 6162號函覆本院，本案有關法定停車空間變更，得依建築 物使用類組及變更使用辦法辦理。

其變更程序應委託建築 師事務所辦理變更。

㈧上訴人吳呆、吳蔡月桃、吳進文曾另案【臺灣臺南地方法院 103年度訴字第871號】請求確認其所有○○段0000、0000-0 地號土地，對中華民國所有、由財政部國有財產署南區分 署管理之臺南市○區○○段0000000地號土地，如該判決附圖 編號C所示，面積199平方公尺之土地有通行權存在，經該 院判決駁回確定。

五、兩造爭執事項：上訴人依民法第787條、第789條第1項規定，主張其等所有○○段0000、0000-0地號土地，對被上訴人所有同段0000地號土地有通行權存在，有無理由？若是，究應通行如附圖一編號0000-0所示部分，或通行如附圖二編號C部分，較為適宜？

六、本院之判斷：㈠○○段0000、0000-0地號土地為袋地：⒈按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路，民法第787條第1項定有明文。

民法第787條第1項所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用之情形，並不以土地絕對不通公路為限，即雖有道路可通至公路，但其聯絡並不適宜，致不能為通常使用之情形者，亦包括在內。

祇須土地與公路無適宜之連絡，致不能為通常使用，而被通行之土地，又為損害最少之處所，即應認土地所有人有通行之權利，至其前此有無通行他人所有土地，在所不問（最高法院86年度台上字第1143號判決要旨參照）。

⒉經查，○○段0000、0000-0地號土地上有廢棄鐵皮棚架，目前無人使用；

西側為同段0000、0000-0、0000-0、0000-0、0000-00地號土地，其中同段0000、0000-0、0000-0、0000-0、0000-0地號土地上有他人所有建物，另同段0000-00地號土地目前作為公園使用，○○段0000、0000-0地號土地可藉由公園之空地進出○○路；

北側為同段000-0地號土地，其上有他人所有之大樓；

東側、南側為被上訴人所有、○○段0000地號土地，其中南側即上訴人主張通行被上訴人所有之系爭土地，其上鋪設草坪及石板，西臨○○路○段道路，設有大門，東側為被上訴人所興建門牌號碼「臺南市○○路○段000號」之臺南市浸信會宏恩堂教會等情，經原審法院會同兩造及地政人員至現場勘驗屬實，並有勘驗筆錄、現場照片及臺南市臺南地政事務所製作之土地複丈成果圖附卷可稽（見原審卷第97-108頁、第117-118頁），且為兩造所不爭執，此部分事實自堪認定。

⒊被上訴人雖辯稱○○段0000、0000-0地號土地非屬袋地，惟查：○○段0000、0000-0地號土地目前雖可利用西北側目前作為公園使用之同段第0000-00地號土地進出，惟該地已開闢為公園，土地上間或種植草皮及大樹，雖因屬於公共場所，上訴人能穿越草地植栽後到達○○路○段（見原審卷第105-107頁照片），然並非正常之道路通行。

上訴人吳呆、吳蔡月桃、吳進文曾另案起訴，請求確認對上開中華民國所有、由財政部國有財產署南區分署管理之同段0000-00地號土地有通行權存在，經臺南地院以103年度訴字第871號民事判決駁回確定在案，業經本院調閱該卷查明無訛，故其等對同段0000-00地號土地並無通行權存在，應可認定。

又民法第787條第1項所定之通行權，其主要目的，不僅專為調和個人所有之利害關係，且在充分發揮袋地之經濟效用，以促進物盡其用之社會整體利益。

是袋地通行權，非以袋地與公路有聯絡為已足，尚須使其能為通常使用。

而是否能為通常使用，須斟酌該袋地之位置、地勢、面積、用途、社會環境變化等因素為綜合判斷。

倘袋地為建地時，並應考量其坐落建物之防火、防災、避難及安全需求，始符能為通常使用意旨（最高法院104年度台上字第256號判決要旨參照）。

上訴人所有之○○段0000、0000-0地號土地使用分區係屬「住四」住宅區，此有土地登記謄本及臺南市政府都市發展局105年4月11日南市都管字第1050365070號函在卷可按（見原審卷第33-36頁、第71頁），則○○段0000、0000-0地號土地既屬可供建築使用之土地，自應以該土地如供建築之用，是否有道路可與公路為適宜聯絡，以認定能否為通常使用。

然上訴人所有之○○段0000、0000-0地號土地因四週均為他人之私有土地，雖能經由公園至公路，但無法行駛車輛，難謂可為通常使用。

故上訴人主張其等所有之○○段0000、0000-0地號土地係屬與公路無適宜聯絡之袋地，應可採信，被上訴人抗辯稱上訴人可以通行○○段0000-00地號土地聯絡公路，非袋地云云，自不可採。

㈡本件有民法第789條規定之適用： ⒈按因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。

數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦同。

前項情形，有通行權人，無須支付償金。

⒉上訴人主張其所有之○○段0000、0000-0地號(係91年6月12日分割自0000號土地)土地及被上 訴人所有之○○段0000地號土地，均係於55年間由陸軍總部進行標售，由被上訴人得標，而由吳續優先購買其中○○段0000、0000-0地號土地等語，業據上訴人提出陸軍總司令部國有基地產權移轉證為憑（見原審卷第7、10頁），參諸卷附土地登記簿所載（見一審卷第87頁），上訴人共有○○段0000、0000-0地號土地重測前為○○○段第000-000地號土地，係於56年5月5日自被上訴人所有0000地號土地（重測前為○○○段第000-0地號土地）分割而來等情，是上訴人共有○○段0000、0000-0地號土地，因分割而為袋地，依上揭民法第789條之規定，僅能通行被上訴人所有○○段0000地號土地，已甚明確。

㈢上訴人所有○○段0000、0000-0號土地，應通行如附圖一編號0000-0所示部分，較為適宜： ⒈按關於鄰地通行權之規定，係以調和土地利用，促進地盡其利為目的，令周圍地所有人負有容忍被通行之義務，民法第787條第2項就鄰地通行權人應於通行必要範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之之規定，於第789條第1項所定之情形，亦有其適用，法院於適用第787條或第789條規定，均應擇其周圍地損害最少之處所及方法。

而如何範圍及方法，屬通行必要之範圍，由法院依社會通常觀念，斟酌袋地之位置、面積、用途、社會變化等，並就周圍地之地理狀況、相關公路之位置，與通行地間之距離，周圍地所有人之利害得失等因素，依具體個案之情況，為雙方利益與損害之權衡予以審酌，方屬適法。

⒉被上訴人為在○○段0000地號土地上興建建物，固曾向臺南市政府工務局申請建照執照，並已完工，現○○段0000地號土地上有同段0000建號、0000建號建物，有被上訴人提出之土地登記第二類謄本可稽（見本院前審卷第118頁）。

又○○段0000地號土地上現有門牌號碼臺南市○區○○路○段000○0號建物，該建物經臺南市政府工務局核發（104）南工使用字第5729號使用執照（見本院前審卷第112頁），依該使用執照所示，○○段0000地號土地上設置有5個法定停車位。

且經臺南市政府工務局以105年6月30日南市工管一字第1050647630號函略以：「…二、按建築法第11條規定：『本法所稱建築基地，為供建築物本身所占之地面及其所應留設之法定空地。

建築基地原為數宗者，於申請建築前應合併為一宗。

前項法定空地之留設，應包括建築物與其前後左右之道路或其他建築物間之距離，其寬度於建築管理規則中定之。

應留設之法定空地，非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用；

其分割要件及申請核發程序等事項之辦法，由中央主管建築機關定之。』

…四、經查旨揭0000地號已作為一宗建築基地並分別領得56年南建字第6066號、63年南工字第27496號及104年南工使字第5729號共3筆使用執照在案，依建築法第11條第4項規定，旨揭0000地號已作為一宗建築基地非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用。

…五、有關旨揭0000地號欲作為0000、0000-0地號2筆土地之私設通路等疑義，經查104年南工使字第5729號使用執照建築物之竣工圖，臨接○○路○段之旨接0000地號已申請設置法定汽車空間，致礙難作為旨揭0000、0000-0地號2筆土地之通行。

…」等語（見原審卷第124-127頁）。

被上訴人抗辯稱○○段0000地號如附圖一編號B部分土地上，設置有法定停車位雖然屬實。

但查：如前所述，上訴人所有○○段0000、0000-0號土地，僅能通行同段0000號土地，而0000號土地，如附圖一編號B部分土地，雖設置為法定停車空間，但東側(A部分)為被上訴人所興建門牌號碼「臺南市○○路○段000號」臺南市浸信會宏恩堂教會之建築物，該建物亦通行B部分連接臺南市○○路○段，是上訴人亦僅能通行B部分，而該B部分之法定停車空間，臺南市政府工務局於110年1月13日以南市工使一字第1100116162號函覆本院，本案有關法定停車空間變更，得依建築物使用類組及變更使用辦法辦理。

其變更程序應委託建築師事務所辦理變更(見本院卷第89頁)，是尚不能以其係法定停車空間，而認上訴人不得通行該部分，而否認上訴人之通行權。

⒊被上訴人又抗辯，以如附圖二所示C部分供上訴人，其損害較小，較為適宜云云。

然如附圖一所示B部分，實際上已作通路使用，被上訴人亦由此出入(見原審卷第98頁之現場相片)。

而被上訴人所主張如附圖二所示C部分，與附圖一B部分西側重疊，而附圖二之通行方式，被上訴人之0000地號土地與○○段0000-0、0000號土地僅留一3.5公尺寬之缺口，供上訴人出入，其餘再以圍牆將其包圍，此徒增袋地人車進出之困難而已，徒增袋地之消防、救災之困難而已，自非適宜之通行方法，被上訴人此部分之抗辯，實無足採。

⒋再考量民法第787條第1項前段之立法目的，乃使土地與公路有適宜之聯絡，而得為通常之使用，故妨阻土地與公路適宜之聯絡，致不能為通常之使用者，土地所有人自得請求予以禁止或排除。

查如附圖一所示編號Ｂ部分，被上訴人設置圍牆，禁止上訴人通行，則上訴人請求被上訴人應除去通行妨礙物並不得為其他有妨害通行之行為，亦屬有據。

七、綜上所述，上訴人依民法第787條、第789條第1項規定，請求確認上訴人所有○○段0000、0000-0地號土地，對被上訴人所有同段0000地號土地，如附圖一編號0000-0所示土地，面積147平方公尺，有通行權存在；

被上訴人應除去通行妨礙物，並不得為其他妨害通行之行為，為有理由，應予准許。

原審就此，為上訴人敗訴之判決，即有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列。

又按因共有物分割、經界或其他性質上類似之事件涉訟，由敗訴當事人負擔訴訟費用顯失公平者，法院得酌量情形，命勝訴之當事人負擔其一部；

又敗訴人之行為，按當時之訴訟程度，為伸張或防衛權利所必要者，因此行為所生之費用，法院得酌量情形，命勝訴之當事人負擔其全部或一部，民事訴訟法第80條之1及第81條第2款定有明文。

本件審酌上訴人提起確認通行權存在等訴訟，受益者為上訴人，如敗訴部分由被上訴人負擔訴訟費用顯失公平，故認應由上訴人負擔全部訴訟費用，較為公允，附此敘明。

九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第80條之1、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 2 月 15 日
民事第二庭 審判長法 官 吳上康

法 官 黃義成

法 官 李素靖
上為正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴，發回更審後為訴之變更（追加、擴張）部分應一併繳納上訴裁判費。
上訴人不得上訴。
中 華 民 國 111 年 2 月 15 日

書記官 高曉涵
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。