臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,110,上,102,20230207,1

臺灣高等法院臺南分院民事判決
110年度上字第102號
上 訴 人 臺南市政府

法定代理人 黃偉哲
訴訟代理人 曾怡靜律師
陳東信
陳元山
被 上訴人 施麗月
訴訟代理人 郭耀廷
陳文忠律師
蔡青芬律師
上列當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於中華民國110年1月25日臺灣臺南地方法院109年度訴字第1447號第一審判決提起上訴，本院於112年1月10日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決廢棄。

被上訴人在第一審之訴駁回。

第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。

事實及理由

一、被上訴人主張：伊所有坐落臺南市○○區○○段000地號土地（下稱系爭000地號土地），西鄰同段000地號土地，其上已興建建物；

東鄰同段000地號土地（下稱系爭000地號土地），伊曾對之提起確認通行權存在之訴，經原審法院以107年度南簡字第837號民事判決（下稱前案判決）駁回確定。

系爭000地號土地四周與公路無適宜之聯絡而屬袋地，且依建築技術規則，基地內私設通路之寬度，當道路長度大於20公尺時，其寬度不得小於5公尺，伊請求確認通行上訴人所有○○段000地號土地（下稱系爭000地號土地）如原判決附圖所示斜線部分，實屬必要之範圍，雖對造所有系爭000地號土地為公園綠地，然前案判決已認定不影響伊得通行該土地，且參照國有非公用土地提供私有袋地通行作業要點，公有地有提供袋地通行之明文，爰依民法第787條規定，訴請確認伊得通行上訴人所有系爭000地號土地如原判決附圖斜線部分之土地（原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴），並答辯聲明：上訴駁回。

二、上訴人辯以：被上訴人所有系爭000地號土地（重測前為○○○段000-0000地號）是於民國73年2月13日自○○○段000-00地號土地分割而來，原土地所有權人為訴外人陳丁添，分割後同段000-0000地號土地於73年4月10日出售予被上訴人之父施性江，被上訴人再於105年6月16日因分割繼承而取得。

同段000-00地號土地分割後先於73年3月2日出售給訴外人朱輝義，再於73年12月20日出售予訴外人財團法人耶穌基督末世聖徒教會○○○○部（下稱教會），依民法第789條第1項規定，被上訴人所有系爭000地號土地僅得通行分割或讓與前原同屬陳丁添（現為教會）所有之土地（即系爭000地號土地）。

又伊所有之系爭000地號土地都市計畫使用分區為綠地，已建置公園綠地及通行便道供公眾使用，既為公用土地，即應以公眾利益為最大考量，不應受限於特定個人而有損公共利益，是系爭000地號土地自非系爭000地號土地通行必要之範圍及對周圍地損害最少之處所等語，原判決尚有未洽，為此提起上訴，並上訴聲明：（一）原判決廢棄。

（二）被上訴人在第一審之訴駁回。

三、兩造不爭執事項為（見本院卷二第180至181頁，為說明方便，字句略作修正）：

（一）被上訴人所有系爭000地號土地於73年2月13日分割自○○○段000-00地號土地（重測後為○○段000地號土地），原為陳丁添所有；

陳丁添於同年4月11日以買賣為原因，移轉所有權予被上訴人之父施性江，被上訴人並於105年6月16日以分割繼承為原因，登記為所有權人（見原審訴字卷第135至151頁）。

（二）○○○段000-00地號土地於73年4月6日與同段000-00、000-0000、000-0000地號合併，並於74年6月25日分割出○○○段000-0000地號土地；

嗣○○○段000-0000地號土地於78年7月2日重測後改為○○段000地號土地（下稱合併前000地號土地），並於91年3月26日，與○○段000、000至416、000至000地號土地合併為現今之○○段000地號土地（下稱系爭000地號土地）（見原審訴字卷第85至99、135、157至161頁）。

（三）系爭000地號土地（重測前為○○○段000-0000地號土地）於76年逕為分割自○○○段000-0000地號土地，土地所有權人為上訴人（見原審訴字卷第79至83、135、163頁）。

（四）系爭000地號土地之使用分區為「住四住宅區」、基準建蔽率為60%、基準容積率為180%，且土地西側緊鄰○○段000地號土地及其上門牌號碼為臺南市○○區○○路0段00號建物；

東側及北側與系爭000地號土地相鄰，該土地上建置教堂供教友使用；

南側與系爭000地號土地相鄰，該土地目前作為綠地使用，且有部分已鋪設柏油道路供公眾通行使用（即「位於系爭000地號土地上之便道」，下稱系爭便道）（見原審南司調字卷第23頁、本院卷一第27頁）。

（五）系爭000地號土地之使用分區為「綠C2」綠地；依建築技術規則建築設計施工編第1條第40款規定，綠地屬於永久性空地（見原審南司調字卷第25頁）。

（六）被上訴人曾對系爭000地號土地所有權人提起確認通行權存在之訴，經原審法院以107年度南簡字第837號判決駁回被上訴人之訴確定（下稱前案判決）。

前案判決認定系爭000地號土地因與公路無適宜之聯絡，不能為通常使用，故得依民法第787條規定請求鄰地通行權，且認定系爭000地號土地通行系爭000地號土地為對周圍地損害最少之處所及方法（見原審南司調字卷第27至51頁）。

（七）系爭000地號土地得經由系爭便道通行至○○路○段。

四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點如下（見本院卷第182頁）：

（一）系爭000地號土地得否為建築之通常使用？若否，被上訴人得否依民法第787條第1項規定，主張對系爭000地號土地有鄰地通行權？若可，被上訴人主張之通行方法是否為必要範圍內，對周圍地損害最少之方法？

（二）上訴人抗辯系爭000地號土地與系爭000地號土地係自同一地號分割出來，應有民法第789條第1項之適用，是否可採？

（三）上訴人抗辯系爭000地號土地之使用分區為「綠C2」綠地，依建築技術規則建築設計施工編第1條第40款規定屬於永久性空地，不得劃出部分區域供為特定私人通行使用，有無理由？

五、本院之判斷

（一）關於爭點㈠部分：⒈按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。

前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；

對於通行地因此所受之損害，並應支付償金。

前項情形，鄰地所有人有異議時，有通行權之人或異議人得請求法院以判決定之，此觀之民法第787條第1項、第2項，及同條第3項準用同法第779條第4項規定自明。

參諸民法第779條第4項規定於98年1月23日增訂時之立法理由，揭櫫該條第4項訴訟性質係屬形成之訴，對於何謂鄰地之損害最少之處所及方法，審理法院不受當事人聲明之拘束，得依職權認定之。

惟若主張有通行權之人或異議之人請求對特定之處所及方法確認其有無通過之權時，則非形成之訴，而為確認之訴，此際，法院即應受當事人聲明之拘束。

可知有通行權之人或異議人依民法第787條第3項準用同法第779條第4項規定所提起訴訟之性質，亦應屬於形成之訴，對於何謂周圍地之損害最少之處所及方法，審理法院不受當事人聲明之拘束，得依職權認定之。

惟若主張有通行權之人或異議之人請求對特定之處所及方法確認其有無通過之權時，則非形成之訴，而為確認之訴，此際，法院即應受當事人聲明之拘束（最高法院107年度台上字第1445號民事裁定參照）。

查，被上訴人所提本件訴訟關於鄰地通行權部分，乃以特定部分土地，即以原判決附圖斜線部分主張通行範圍為請求範圍，訴請確認有通行權存在即有通過之權，是本件訴訟，應屬確認之訴，而非形成之訴，揆之前揭說明，本院應受被上訴人聲明所拘束，合先敘明。

⒉次按民法第787條第1項所謂通常使用，係指一般人車得以進出而聯絡通路至公路之情形；

所謂公路，係指公眾通行之道路。

鄰地通行權為土地所有權之擴張，目的在解決與公路無適宜聯絡之土地之通行問題，如僅為求與公路有最近之聯絡或便利之通行，尚不得依該規定主張通行他人土地，其目的既不在解決土地之建築問題，自不能僅以建築法或建築技術上之規定為立論之基礎，並應限於必要程度，選擇鄰地損害最少之處所為之；

又故鄰地如已有通路且能通行汽車，要不能以該通路與建築法或建築技術之規定不合，而要求通行其鄰地（最高法院105年度台上字第187號、83年度台上字第1606號民事判決參照）。

且鄰地通行權之功能在解決與公路無適宜聯絡袋地之基本通行問題，非在當然使袋地所有人得以最大利益使用土地，法院適用上開規定，應秉持周圍地損害最少原則，斟酌袋地之位置、地勢、面積、用途、社會環境變化等因素，比較衡量袋地及周圍地所有人雙方之利益及損害，綜合判斷可供通行之處所及方法，始符袋地通行權之本旨（最高法院109年度台上字第2488號民事判決參照）。

再按，民法物權編規定鄰地通行權之功能，旨在解決與公路無適宜聯絡袋地之通行問題，其目的乃為調和土地之相鄰關係，使土地與公路有適宜之聯絡，得為通常之使用，而所謂通常使用，係指在通常之情形下，一般人車得以進出並聯絡至公路而言，並不在解決建築設計施工編第五章特定建築物之興建規劃或通行問題（最高法院109年度台上字第718號民事判決參照）。

⒊查，系爭000地號與000地號土地，分別為兩造所有，有土地登記第二類謄本在卷可稽（見原審調字卷第19、21頁）。

系爭000地號土地之使用分區為「住四住宅區」、基準建蔽率為60%、基準容積率為180%，且土地西側緊鄰○○段000地號土地及其上門牌號碼為臺南市○○區○○路0段00號建物；

東側及北側與系爭000地號土地相鄰，該土地上建置教堂供教友使用；

南側與系爭000地號土地相鄰，該土地目前作為綠地使用，且有部分已鋪設柏油道路而供公眾通行使用；

系爭000地號土地得經由系爭便道通行至○○路○段（即Google map顯示之○○○街18巷）等情，為兩造所不爭（見不爭執事項㈣、㈦），已難認系爭000地號土地絕對不通公路。

⒋依臺南市政府都市發展局110年10月29日南市都管字第1101276271號函（見本院卷一第229頁）可知，系爭000地號土地初為「低密度住宅區」、後變更為「住宅區」、再變更為「綠地」，從無被編定為被上訴人所指之「道路」，且系爭000地號土地一部分（即系爭便道）之現況屬供公眾通行之市有土地，被上訴人得自該通路通行至主要幹道民權路上。

再依臺南市政府都市發展局110年11月3日南市都管字第1101305530號函之附圖（見本院卷一第235至239頁）所示，○○路○段00號等13戶原始建築線，係經由該些建築物北側之空地（○○段000地號）作為私設通道後，指定建築物北側之建築線，該些建物為合法建物，其私設通道目前仍存在，並無被上訴人主張不能改建、興建、重建、保存登記等情事。

且袋地通行權之目的，並不在解決建築設計施工編第五章特定建築物之興建規劃或通行問題，縱被上訴人本案請求之目的在於指定建築線及請領建造執照，然依臺南市政府都市發展局107年3月30日南市都管字第1070355110號函說明二：「經查本市○○區○○段000地號東側部分面臨之○○○街係屬計畫道路（計畫道路編號：00-000-00，其依『臺南市建築管理自治條例』第三條之規定，略以：『建築基地面臨計畫道路、廣場、市區道路、公路或符合第六條規定之現有巷道者，得申請指定建築線。』

，臺端所詢土地得依前開條文申請指定建築線。

…」等語（見本院卷二第9頁），可知被上訴人所有之系爭000地號土地可依前開規定申請指定建築線，亦無不得為建築之通常使用情形。

被上訴人主張系爭000地號土地，非經系爭000地號土地如原判決附圖所示斜線部分，無從建築云云，自無足採。

（二）關於爭點㈡部分：⒈按因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地，民法第789條第1項定有明文。

是土地所有人所有之土地如因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，固得通行周圍地以至公路，但如袋地係因土地所有人之任意行為所生，或因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，則例外不能通行周圍地以至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。

⒉查，系爭000地號土地為91年間，由○○段000、000、000、000、416、000、000地號等7筆土地合併而成；

該區域於78年辦理地籍圖重測，○○段000地號土地重測前為○○○段000-00地號土地，系爭000地號土地重測前為鄭子寮000-0000地號土地；

再查73年間○○○段000-00地號土地申請土地分割，割出000-0000地號土地，換言之，系爭000地號土地即是由000地號土地所分割出來。

又○○段000地號土地於91年已併入系爭000地號土地，故系爭000地號土地確實可視為由系爭000地號土地所分割等情，有臺南地政事務所110年10月5日臺南地所登字第1100086715號函（下稱臺南地政事務所後函）在卷可稽（見本院卷一第183頁）。

準此，系爭000地號土地縱如被上訴人主張為袋地，然參照民法第第789條第1項規定，應只能通行系爭000地號土地以至公路，而不得通行如原判決附圖所示斜線部分至民權路。

⒊被上訴人雖主張系爭000地號土地，重測前為○○○段000-0000地號土地，於73年2月分割自同段000-00地號土地，73年1月000-00地號與該段342-150、342-151、342-152地號等8筆土地合併；

系爭000地號土地，重測前為○○○段000-0000地號土地，於74年6月分割自同段000-00地號土地，73年4月000-00地號與該段000-00、000-0000、000-0000地號合併等語，固據提出臺南地政事務所109年11月11日臺南地所登字第1090103162號函（下稱臺南地政事務所前函）及檢附之土地登記簿等資料1份為證（見原審訴字卷第135至169頁），但查，臺南地政事務所前函（見本院卷一第186頁）說明二第二點所指「○○段000地號土地，重測前為○○○段000-0000地號，於74年6月分割自同段000-00地號土地，73年4月000-00與該段000-00、000-0000、000-0000地號合併。」

等語，係指「合併前原○○段000地號」（位置在現在教會的北方），而非教會目前所在地之「合併後新○○段000地號」，二者地理位置並不相同。

因此臺南地政事務所後函所指「合併前原○○段000地號」，並非本案所指之教會所在地且位於○○段000地號東側之「合併後○○段000地號」，此參證人即臺南地政事務所主任許耀文於本院結證稱：「（請提示本院卷一第193頁臺南地政事務所回函附圖，藍線框起部分為分割前○○○段000-00地號範圍、紅線部分為○○○段000-0000地號，請就此部分說明。

）73年1月26日由000-00地號所有權人向地政事務所申請分割，分割線如同紅線位置，割完之後會有新的地號000-0000地號，此部分是在73年因為申請分割所以分出000-0000地號，這筆土地是從000-00地號分割出來」。

「（請提示本院卷一第195頁，圖面上標示合併前地號、合併後地號，請就此部分說明。

）是91年3月時○○段000、000、000、000、000、000、000七筆地號所有權人申請合併，合併後事務所會取地號最小地號為合併後單一地號，所以統稱000地號，因此包含這7筆地號涵蓋範圍。

本來是7筆地號土地，合併後取最小地號做登記留存地號，所以合併後整個範圍稱為000地號」。

「（如果000地號不是從000地號分割出，可能含括其中？）000地號當然在整個000地號範圍」。

「（北邊之000地號（紅筆標示），是合併前的000地號範圍？）對」。

「（目前000地號範圍為何？）在91年合併，所以現在不只是000地號，現在範圍涵蓋7筆地號，這7筆地號基本上都變成000地號」。

「（110年10月5日函覆說明二【○○段000地號確實可視為由目前000地號所分割出】（本院卷第183頁），是不是因為000地號在分割前屬於000地號一部分？）對。

000地號是分割自000地號，000地號直接變成000地號，當然視為000地號從000地號分割出」。

「（合併後000地號包含7筆土地？）對」。

「（既然合併後000地號包含7筆土地，為何可以說000地號土地是從合併後7筆土地分割出？）目前000這個地號是在91年才是這樣，000地號在73年分割，所以當然不是從現在000地號割出來，是從000地號割出來，現在000地號屬於000地號範圍，000地號的確由目前000地號其中一部分割出來」。

「（合併後000地號與合併前000地號，方式與範圍差異為何？為何與000地號有關？）合併前000地號與000地號無關。

但是合併後000地號雖然只是一個地號，但其實包含7個地號，其中1筆地號就是當年分割出000地號之一，所以現在000地號是7筆地號，合併前的000是單獨一筆地號，所以當然不同。

000地號不是合併前000地號割出來，000地號是屬於現在000地號割出來」。

「000、000、000、000、000地號與000地號有何關係？）沒關係」。

「（既然沒關係，為何7塊地號合併之後就與000地號有關係？）因為其中1筆000地號與000地號有關係，現在的000地號是包含原來7筆的權利都在，所以把000地號權利也包進去，因此當然就跟000地號有關係」等語（見本院卷一第212至215頁）。

可知系爭000地號土地係自系爭000地號合併前之000地號土地分割而來。

被上訴人之主張，不足採信。

（三）關於爭點㈢部分被上訴人請求確認其所有系爭000地號土地，得通行上訴人所有系爭000地號土地如原判決附圖所示斜線部分至臺南市中西區民權路4段，既無足採，準此，上訴人抗辯系爭000地號土地之使用分區為「綠C2」綠地，依建築技術規則建築設計施工編第1條第40款規定屬於永久性空地，不得劃出部分區域供為特定私人通行使用等情，本院即無再予審究之必要，附此敘明。

六、綜上所述，被上訴人依民法第787條第1項規定，訴請確認其所有系爭000地號土地對上訴人所有系爭000地號土地如原判決附圖所示斜線部分有通行權存在，為無理由，應予駁回。

原審為被上訴人勝訴之判決，自有未洽。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院廢棄改判如主文第二項所示。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。

八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 112 年 2 月 7 日
民事第二庭 審判長法 官 吳上康

法 官 林育幟

法 官 陳春長
上為正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
上訴人不得上訴。
中 華 民 國 112 年 2 月 7 日

書記官 施淑華

【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。