臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,110,上國易,2,20210608,2

臺灣高等法院臺南分院民事判決
110年度上國易字第2號
上 訴 人 黃豊喬
被上訴人 臺南市政府警察局刑事警察大隊

法定代理人 林宏昇
被上訴人 仝慶隆
謝貴琳
前列共同
訴訟代理人 劉家榮 律師
洪杰 律師
被上訴人 臺灣臺南地方檢察署

法定代理人 葉淑文
訴訟代理人 余建德
上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國109年12月7日臺灣臺南地方法院第一審判決(109年度國字第7號)提起上訴，本院於110年5月18日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、上訴人主張略以：被上訴人臺灣臺南地方檢察署所屬檢察官依被上訴人臺南市政府警察局刑事警察大隊聲請，向原審法院聲請核發通訊監察書對上訴人持用之門號0000000000號行動電話為通訊監察，經原審法院以105年度聲監字第202號通訊監察書核准對上訴人所持用之系爭行動電話通訊監察，惟被上訴人聲請通訊監察並未踐行合法、正當程序，此行為不法侵害上訴人之隱私權、秘密通訊自由，因此依國家賠償法第2條第2項、第5條及民法第184條第1項前段、第195條第1項規定、通訊保障及監察法第19條、第22條規定及參照司法院釋字第631號解釋、請求被上訴人連帶賠償新台幣(下同)50萬元本息等情。

因上訴人於109年11月18日聲請原審承辦法官迴避，而原審法院於該聲請迴避事件尚未經裁定確定終結前，未停止訴訟程序而為上訴人敗訴之判決，該判決違反民事訴訟法第37條第1項規定，上訴人僅主張此爭點(見本院卷第268頁)，即原判決之訴訟程序有此重大瑕疵、違背法令，應廢棄原判決，發回第一審法院。

並聲明： 原判決廢棄，發回臺灣臺南地方法院。

二、被上訴人抗辯略以：上訴人於105年1月21日在臺南市政府警察局4樓禮堂與訴外人鍾雨珮通話之行為不具合理隱私權期待，被上訴人未侵害上訴人之隱私權，且被上訴人係基於合法流程聲請核發系爭通訊監察書，未侵害上訴人之隱私權，且原判決並無違背法令之重大瑕疵等語。

並聲明：上訴駁回。

三、兩造不爭執事項：㈠上訴人在原審以109年11月18日民事訴訟聲請法官迴避狀(見民事上訴狀附件2)，聲請游育倫法官迴避審理109年度國字第7號事件，經原審法院109年度聲字第224號民事裁定駁回，上訴人不服提起抗告，經本院於110年1月13日以110年度抗字第2號裁定駁回確定。

㈡在本院110年度抗字第2號裁定110年1月13日作成駁回聲請游育倫法官迴避事件確定前，游育倫法官對109年度國字第7號事件於109年11月9日言詞辯論，仍於109年12月7日宣判為上訴人敗訴。

㈢游育倫法官於原審判決中指稱「原告就本件固於109年11月18日聲請法官迴避，惟該聲請事件業經本院合議庭於109年11月30日以109年度聲字第224號裁定駁回原告之聲請而終結，已無庸停止訴訟程序」(見原審判決、第2頁第15-17行)。

四、兩造爭執之事項：原審游育倫法官在被聲請迴避事件尚未經裁定確定終結前，未停止訴訟程序，仍為上訴人敗訴之判決，是否違反民事訴訟法第37條第1項規定應予廢棄原判決？

五、本院之判斷：㈠按法官被聲請迴避者，在該聲請事件終結前，應停止訴訟程序。

但其聲請因違背第33條第2項，或第34條第1項或第2項之規定，或顯係意圖延滯訴訟而為者，不在此限。

依前項規定停止訴訟程序中，如有急迫情形，仍應為必要處分。

民事訴訟法第37條定有明文。

而所謂該聲請事件終結，有認此與該聲請事件之裁定是否確定無關，觀民事訴訟法第37條規定為「在該事件終結前」而不稱「在該事件確定前」可知(最高法院70年度台字第1305號民事判決)。

而目前實務見解多認係指當事人聲請推事迴避事件業經法院裁定確定，或因其他事由而終結者而言（最高法院78年台上字第1943號民事判決、89年度台上字第119號判決參照)。

又法官執行職務有偏頗之虞者，當事人固得依民事訴訟法第33條第1項第2款規定，聲請法官迴避；

然當事人如已就該訴訟有所聲明或為陳述後，除迴避之原因發生或知悉在後外，當事人不得依上開規定聲請法官迴避。

倘當事人聲請法官迴避，有上述不得聲請迴避之情形，或顯係意圖延滯訴訟而為者，依同法第37條第1項但書之規定，法院得不停止訴訟程序。

㈡經查，上訴人於109年5月27日對被上訴人於原審提起本件國家賠償等事件，原審分別於109年7月20日、同年8月24日、9月28日、11月9日行言詞辯論，上訴人就該訴訟有所聲明及為陳述，原審於11月9日言詞辯論後，宣示辯論終結，並定期於同年12月7日宣判(見原審卷第448頁)。

而上訴人固於109年11月18日聲請法官迴避，然經原審法院109年11月30日109年度聲字第224號裁定，認上訴人所主張其認承審法官執行職務有偏頗之虞，無非以承審法官於109年11月9日審理時未確定兩造不爭執事項及爭執事項；

以及同年109年9月28日審理當庭勘驗聲請人提出之「聲音7」錄音檔證據，因勘驗結果未依其主張之內容記載等事由，據以聲請法官迴避，然查，關於證據之調查及當事人爭點之整理，均屬法官訴訟指揮權之範疇，本件承審法官於109年11月9日審理時試行協商當事人確認不爭執事項及爭執事項，因上訴人所提列之不爭執事項內容，被上訴人不同意，雙方無法達成共識，故裁示不確認兩造不爭執事項及爭點，由法院依卷證資料判斷等情，乃承審法官本於訴訟指揮權所為，上訴人縱有不服或不滿意，亦難指為執行職務有偏頗之虞。

至109年9月28日審理筆錄所記載之勘驗內容，乃承審法官本於當庭勘驗證據所調查之結果，更難認有何執行職務偏頗之情事。

是上訴人乃係不滿意承審法官訴訟指揮權之行使及調查證據之結果，主觀上臆測承審法官有審判不公之情形，此外，上訴人並未提出其他即時可供調查之證據，釋明承審法官對訴訟標的有特殊利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基其他情形，客觀上足疑其為不公平之審判之事實，自不得認係法官執行職務有偏頗之虞之事由，因而駁回上訴人法官迴避之聲請。

其後本院110年1月13日110年度抗字第2號裁定以系爭民事事件已經原審法院判決終結，該承審法官就系爭民事事件已無需再執行審判職務，上訴人以該承審法官執行職務有偏頗之虞，聲請該承審法官迴避系爭民事事件之裁判，已因訴訟程序終結而無實益，故不應准許，而駁回上訴人之抗告確定。

而原判決認該聲請事件業經原審法院合議庭於109年11月30日以109年度聲字第224號裁定駁回上訴人之聲請而終結，已無庸停止訴訟程序，此固係其法律上之見解，但原判決已明舉民事訴訟法第37條第1項但書「但其聲請因違背第33條第2項，或第34條第1項或第2項之規定，或顯係意圖延滯訴訟而為者，不在此限」之規定，認上訴人縱對原審法院109年度聲字第224號裁定提起抗告，然上訴人係於本件言詞辯論終結，已定期宣判後方為法官迴避之聲請，顯係意圖延滯訴訟，依上開說明，認亦無須停止訴訟程序，即原判決已說明有民事訴訟法第37條第1項但書之情形，則其訴訟程序並無違誤，上訴人指摘原審法院未停止訴訟程序違反民事訴訟法第37條第1項之規定，訴訟程序有重大瑕疵、違背法令云云自非可採。

㈢上訴人雖又主張參照最高法院96年度台上字第101號、89年度台上字第119號民事判決見解，原訴訟程序有重大瑕疵，應發回原審法院云云。

惟查：「案件援用判例，絕不能與基礎事實分離而片面割裂其判例要旨，判例之拘束力也不應超越其基礎事實類同者，否則根本無從判斷是否符合相同案件相同處理之原則」（釋字576號解釋，楊仁壽、許宗力、林子儀協同意見書三，又依據民國108年1月4日修正，108年7月4日施行之法院組織法第57條之1第2項規定，未經前項(第1項)規定停止適用之判例，其效力與未經選編為判例之最高法院裁判相同）。

前揭最高法院96年度台上字第101號、89年度台上字第119號民事判決，係認聲請法官迴避事件並未經裁定確定終結前，未停止訴訟程序，又未說明該聲請事件有民事訴訟法第37條但書之情形，與本件已說明同法第37條但書之情形不同，實難引前揭最高法院判決，指稱原判決訴訟程序有重大瑕疵、違背法令。

㈣再者，第一審之訴訟程序有重大瑕疵，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院者，以因維持審級制度認有必要者為限，民事訴訟法第451條第1項定有明文。

所謂因維持審級制度認有必要，係指若不將事件發回，自與少經一審級無異，且不適於為第二審辯論及判決之基礎者而言(最高法院86年度台上字3069號判決參照)。

因第二審為第一審之續審，與第三審為法律審不同。

在第二審程序當事人有時得提出新攻擊方法(民事訴訟法第447條第1項但書)，不問上訴有無理由，均應由第二審法院自為判決，是為原則，而民事訴訟法第451條第1項所以許第二審法院為發回者，乃以第一審之訴訟程序，既有重大瑕疵，幾與未踐行第一審程序無異，如逕由第二審法院自行判決，不啻剝奪當事人關於審級之利益，徒使審級制度形同虛設，故規定「以因維持審級制度認為必要時為限」，始許第二審法院依民事訴訟法第451條第1項為發回之判決(同條項但書)。

本件原審法院就上訴人聲請法官迴避，未止訴訟程序，並無訴訟程序有重大瑕疵、違背法令之情形，有如前述。

縱原審未停止訴訟程序，於法有違，以原審分別於109年7月20日、同年8月24日、9月28日、11月9日行言詞辯論，上訴人就該訴訟有所聲明及為陳述，並於原審提出附件1至附件25等證據資料、及錄音譯文等資料，亦無維持審級利益而需發回。

然本件上訴人堅持為保障其審級利益，於本院究明其實體部分是否請求法院一併裁判時，主張：「為了保障我第一審訴訟審級利益…原審法官在被聲請迴避事件未終結前仍予宣判，未停止訴訟程序，係屬違背法令應予廢棄發回。

我覺得我的上訴理由已經敘明請求鈞院審判事項」，「法官：是否請求「廢棄原判決，命對造連帶給付上訴人新臺幣50萬1000元，及自108年12月14日起（即國家賠償暨侵權行為請求書送達之翌日），至清償日止按年息百分之五計算之利息？」、「上訴人：我上訴聲明請求如下：㈠原判決廢棄。

㈡發回臺灣臺南地方法院。」

（見本院卷第264頁)。

而就兩造爭執事項僅：原審游育倫法官在被聲請迴避事件尚未經裁定確定終結前，未停止訴訟程序，仍為上訴人敗訴之判決，是否違反民事訴訟法第37條第1項規定應予廢棄原判決。

且經上訴人陳述我只有主張這個爭點，其他不主張，並親自簽名確認（見本院卷第268頁）。

是本院僅就上訴人之聲明及爭執事項為審判，而如前所述，原判決並無訴訟程序有重大瑕疵、違背法令之情，上訴聲明請求 原判決廢棄，發回臺灣臺南地方法院，自屬無據。

五、綜上所述，上訴人主張原判決未停止訴訟程序，程序上有重大瑕疵，應予發回，已無可採。

而除此之外，上訴人未爭執原判決有何不當，則原判決為上訴人敗訴判決，並無不合。

上訴論旨指摘原判決程序重大瑕疵，求予廢棄發回，為無理由，應駁回其上訴。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 6 月 8 日
民事第一庭 審判長法 官 丁振昌

法 官 蔡孟珊

法 官 李素靖
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 110 年 6 月 8 日

書記官 高曉涵